ÎCCJ, Decizia nr. 4/2021

Înalta Curte de Casație și Justiție

COMPLETUL PENTRU SOLUȚIONAREA RECURSULUI ÎN INTERESUL LEGII

Decizie nr. 4/2021

din 15/03/2021

Dosar nr. 3397/1/2020

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 426 din 22/04/2021

Corina-Alina Corbu - președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție - președintele completului

Laura-Mihaela Ivanovici - președintele Secției I civile

Marian Budă - președintele Secției a II-a civile

Denisa Angelica Stănișor - președintele Secției de contencios administrativ și fiscal

Daniel Grădinaru - președintele Secției penale

Carmen Trănica Teau - judecător la Secția a II-a civilă

Diana Manole - judecător la Secția a II-a civilă

Roxana Popa - judecător la Secția a II-a civilă

Mirela Polițeanu - judecător la Secția a II-a civilă

Maria Speranța Cornea - judecător la Secția a II-a civilă

Valentina Vrabie - judecător la Secția a II-a civilă

Rodica Zaharia - judecător la Secția a II-a civilă

Ruxandra Monica Duță - judecător la Secția a II-a civilă

Minodora Condoiu - judecător la Secția a II-a civilă

Rodica Dorin - judecător la Secția a II-a civilă

Eugenia Voicheci - judecător la Secția a II-a civilă

Elisabeta Roșu - judecător la Secția a II-a civilă

Mărioara Isailă

- judecător la Secția a II-a civilă

Petronela Iulia Nițu - judecător la Secția a II-a civilă

Cristina Truțescu - judecător la Secția I civilă

Mioara Iolanda Grecu - judecător la Secția I civilă

Virginia Filipescu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Adela Vintilă - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Eleni Cristina Marcu - judecător la Secția penală

Dan Andrei Enescu - judecător la Secția penală

Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii este legal constituit, în conformitate cu dispozițiile art. 516 alin. (1) din Codul de procedură civilă, raportat la art. 34 alin. (2) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu completările ulterioare.

Ședința este prezidată de doamna judecător Corina-Alina Corbu, președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție.

La ședința de judecată participă doamna magistrat-asistent Ileana Peligrad, desemnată pentru această cauză în conformitate cu dispozițiile art. 35 din Regulamentul pentru organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu completările ulterioare.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție este reprezentat de doamna Luminița Nicolescu, procuror-șef al Biroului de recursuri civile în interesul legii - Serviciul judiciar civil din cadrul Secției judiciare.

Magistratul-asistent învederează că la dosarul cauzei au fost depuse raportul întocmit de judecătorii-raportori, punctul de vedere al Ministerului Public și opiniile facultăților de drept din cadrul universităților București, Timișoara și Iași.

Președintele completului, doamna judecător Corina-Alina Corbu, președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție, a acordat cuvântul reprezentantului Ministerului Public.

Reprezentantul procurorului general a solicitat admiterea recursului în interesul legii și pronunțarea unei decizii prin care să se asigure interpretarea și aplicarea unitară a legii în problema de drept sesizată, arătând, în ceea ce privește admisibilitatea sesizării, că există practică neunitară, iar pe fond, pronunțarea soluției de intrare în faliment este atribuția judecătorului-sindic, această competență, apreciată ca fiind exclusivă, constituind argumentul aplicării circumstanțiate a dispozițiilor procedurale de drept comun.

Președintele completului, doamna judecător Corina-Alina Corbu, constatând că nu mai sunt alte completări, chestiuni de invocat sau întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, iar completul de judecată a rămas în pronunțare atât asupra admisibilității sesizării, cât și cu privire la fondul recursului în interesul legii.

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra recursului în interesul legii, a constatat următoarele:

I. Temeiul juridic al recursului în interesul legii

"Pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, din oficiu sau la cererea ministrului justiției, Colegiul de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, colegiile de conducere ale curților de apel, precum și Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curți de Casație și Justiție să se pronunțe asupra problemelor de drept care au fost soluționate diferit de instanțele judecătorești".

II. Sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție

III. Normele de drept intern care formează obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la pronunțarea unui recurs în interesul legii

- Art. 43 alin. (7) - "Curtea de apel învestită cu soluționarea apelului declarat împotriva hotărârii judecătorului-sindic prin care s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenței, admițând apelul, va anula hotărârea și va trimite cauza judecătorului-sindic, pentru deschiderea procedurii insolvenței."

- Art. 45 alin. (1) - "Principalele atribuții ale judecătoruluisindic, în cadrul prezentului capitol, sunt:

a) pronunțarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței și, după caz, de intrare în faliment, atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată; (...)".

- Art. 480 alin. (2) și (3):

"(2) În caz de admitere a apelului, instanța poate anula ori, după caz, schimba în tot sau în parte hotărârea apelată.

(3) În cazul în care se constată că, în mod greșit, prima instanță a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată, instanța de apel va anula hotărârea atacată și va judeca procesul, evocând fondul. Cu toate acestea, instanța de apel va anula hotărârea atacată și va trimite cauza spre rejudecare primei instanțe sau altei instanțe egale în grad cu aceasta din aceeași circumscripție, în cazul în care părțile au solicitat în mod expres luarea acestei măsuri prin cererea de apel ori prin întâmpinare; trimiterea spre rejudecare poate fi dispusă o singură dată în cursul procesului. Dezlegarea dată problemelor de drept de către instanța de apel, precum și necesitatea administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului."

IV. Obiectul recursului în interesul legii. Orientările jurisprudențiale divergente

a) într-o primă opinie s-a dispus anularea sentinței apelate și trimiterea dosarului la judecătorul-sindic, cu dispoziție obligatorie de trecere a debitorului în faliment. Pentru această soluție s-a apreciat că se aplică prin analogie prevederile art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, care transpun dispozițiile Deciziei nr. 5 din 4 aprilie 2011, pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 350 din 19 mai 2011 (Decizia nr. 5/2011), având ca obiect aplicarea art. 11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în contextul căii de atac a recursului, prevăzută de Codul de procedură civilă de la 1865, statuându-se astfel: "În aplicarea dispozițiilor art. 11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu dispozițiile art. 312 alin. 2-4 din Codul de procedură civilă, curtea de apel, învestită cu soluționarea recursului declarat împotriva hotărârii judecătorului sindic prin care s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenței, admițând recursul, va casa hotărârea și va trimite cauza judecătorului sindic pentru deschiderea procedurii insolvenței."

S-a reținut că atribuțiile pe care legea le prevede pentru fiecare dintre participanții la procedura insolvenței sunt de competență exclusivă a acestora, ele neputând fi îndeplinite de un alt participant la procedură, în acest context fiind relevante și dispozițiile art. 45 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014, text care dispune cu privire la competența judecătorului-sindic în sensul că acesta pronunță hotărârea "a). . . de deschidere a procedurii insolvenței și, după caz, de intrare în faliment, atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată".

Odată cu adoptarea Legii nr. 85/2014 și în contextul modificării regimului căilor de atac, prin intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, efectele obligatorii ale Deciziei nr. 5/2011 au fost transpuse în noua lege. S-a subliniat și faptul că soluția adoptată prin Decizia nr. 5/2011 a fost rezultatul aplicării dispozițiilor procedurale de drept comun într-o manieră considerată compatibilă cu procedura specială a insolvenței. Abordarea trebuie menținută și aplicată și în actualul cadru legislativ, atât timp cât rațiunile care au stat la baza pronunțării acestei decizii în interesul legii nu au suferit modificări.

Prin urmare, chiar dacă dispozițiile art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014 au în vedere doar stadiul soluționării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, o normă similară nefiind reluată cu prilejul reglementării intrării în faliment, soluția trebuie aplicată, pentru identitate de rațiune, și în acest caz, chiar dacă ea nu corespunde întocmai soluțiilor procedurale propuse de art. 480 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă în aplicarea principiului "ubi eadem est ratio eadem solutio esse debet"; pronunțarea soluției de intrare în faliment revine în competența judecătorului-sindic, iar această competență, apreciată ca fiind exclusivă, a constituit și constituie în continuare argumentul aplicării circumstanțiate, la acest domeniu particular, a dispozițiilor procedurale de drept comun.

Această opinie este ilustrată în cuprinsul următoarelor hotărâri judecătorești cu caracter definitiv identificate de titularul sesizării:

- Decizia civilă nr. 464 din 17 septembrie 2019, pronunțată în apel de către Curtea de Apel Cluj în Dosarul nr. 985/112/2014/a3, definitivă;

- Decizia nr. 710 din 13 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, pronunțată în Dosarul nr. 3.053/100/2015/a1, definitivă;

- Decizia nr. 711 din 13 septembrie 2016 a Curții de Apel Cluj, pronunțată în Dosarul nr. 2.840/112/2014/a22, definitivă;

- Decizia civilă nr. 339 din 19 iunie 2018 a Curții de Apel Cluj, pronunțată în Dosarul nr. 5.504/100/2014/a5, definitivă;

- Decizia civilă nr. 3.142 din 26 martie 2015 a Curții de Apel Cluj, pronunțată în Dosarul nr. 1.717/1285/2012/a4, definitivă;

b) într-o a doua opinie s-a apreciat că excepțiile sunt de strictă interpretare și nu pot fi aplicate prin analogie, nefiind în prezența unui caz de anulare a sentinței apelate, ci de schimbare a acesteia în condițiile art. 480 alin. (2) din Codul de procedură civilă, deoarece judecătorul-sindic s-a pronunțat pe fondul cererii de trecere a debitorului în faliment sau de confirmare a planului de reorganizare, nu s-a desesizat prin admiterea unei excepții, iar procedura de citare a fost prin ipoteză legal îndeplinită.

În consecință, nu pot fi aplicate dispozițiile art. 480 alin. (3) din Codul de procedură civilă, deoarece o dispoziție procedurală de excepție și, în consecință, de strictă interpretare există doar pentru ipoteza deschiderii procedurii [art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014], nu și pentru etapa procedurală a trecerii debitorului în faliment.

În ipoteza schimbării sentinței apelate, se dispune trecerea debitorului în faliment și se numește lichidator judiciar cu titlu provizoriu. În caz contrar, nu ar exista continuitate și complementaritate între hotărârile judecătorului-sindic și deciziile instanței de apel, deoarece între dispoziția instanței de apel care anulează cu trimitere spre rejudecare și sentința judecătorului-sindic care trebuie să pună în executare decizia instanței de apel de trecere a debitorului în faliment se interpune un interval de timp, cu consecințe nefaste pentru procedură.

Deși dispoziția instanței de apel este clară și imperativă în sensul trecerii în faliment a debitorului, motivarea deciziei, restituirea dosarului către judecătorul-sindic, fixarea termenului de judecată la care judecătorul-sindic să pună în executare decizia instanței de apel, termen care poate fi amânat prin diverse cereri și impedimente de ordin procedural, pot genera un interval de câteva luni, în care situația debitorului este neclară, cu consecințe nefaste asupra patrimoniului său: reorganizarea nu este posibilă sau a eșuat, aspect esențial care întemeiază decizia instanței de apel, dar debitorul nu este încă supus procedurii de faliment, nu există lichidator judiciar desemnat în lipsa sentinței judecătorului sindic cu acest obiect.

Toate aceste impedimente pot fi înlăturate dacă instanța de apel, reținând că sunt îndeplinite condițiile pentru trecerea debitorului în faliment în procedura generală, conform art. 143 alin. (1) și (3) din Legea nr. 85/2014, sau reținând că planul de reorganizare analizat nu poate fi confirmat, va schimba sentința judecătorului-sindic și va dispune trecerea debitorului în faliment, cu desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu care să gestioneze și să conserve patrimoniul debitorului. Sunt respectate astfel și dispozițiile procedurale anterior enunțate [art. 480 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă].

În ceea ce privește competența exclusivă a judecătoruluisindic de a dispune trecerea debitorului în faliment, se reține că, potrivit art. 40 alin. (1) din același act normativ, "Organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar". În consecință, sintagma "instanțele judecătorești" include și instanța de apel, iar hotărârile judecătorului-sindic sunt supuse analizei instanței de control judiciar, care are deopotrivă posibilitatea de a anula sau schimba hotărârea, potrivit normelor procedurale de drept comun, compatibile cu procedura insolvenței. Dovada practică concretă a compatibilității constă în faptul că există proceduri de insolvență în care instanța de apel a dispus trecerea în faliment, schimbând sentința apelată. În aceste proceduri nu a intervenit vreun blocaj procedural sau de altă natură, argument pentru o schimbare de abordare în raport cu Decizia nr. 5/2011 a instanței supreme. Dimpotrivă, s-a asigurat celeritatea în derularea procedurii, câștigându-se un interval semnificativ de timp în fiecare dosar.

Trimiterea la normele de competență reglementate de art. 45 din Legea nr. 85/2014 este irelevantă, deoarece textul analizat are rolul de a delimita competența judecătorului-sindic de a celorlalți participanți la procedură (administrator/lichidator judiciar, creditori, administrator speciali), nu de a trasa o delimitare absolută de competențe între judecătorul-sindic și instanța de apel, care soluționează calea de atac devolutivă împotriva sentințelor acestuia. Instanța de apel nu reprezintă un participant la procedură, distinct de judecătorul-sindic.

Dacă s-ar accepta că judecătorul-sindic este exclusiv competent să dispună toate măsurile enumerate prin ipotezele art. 45 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, ar însemna că, în acele ipoteze în care judecătorul-sindic respinge eronat o cerere de angajare a răspunderii foștilor administratori statutari, o contestație la o măsură a administratorului judiciar sau o cerere de anulare a unui transfer patrimonial [exemple atribuite în competența judecătorului-sindic - art. 45 alin. (1) lit. h), i) și j)], instanța de apel trebuie să anuleze cu trimitere de fiecare dată, cu dispoziție pentru judecătorul-sindic de admitere totală sau parțială a cererii de chemare în judecată sau a contestației, cu consecința amânării adoptării măsurii, pentru un interval de timp care nu poate fi neglijat. Or, o astfel de practică nu există, instanțele de apel pronunțând schimbarea sentinței apelate în toate aceste ipoteze, dacă apreciază calea de atac întemeiată. O astfel de abordare ipotetică nu ar fi benefică pentru cursivitatea și celeritatea procedurilor de insolvență, în contextul în care au existat și există permanent îngrijorări în raport cu durata nerezonabilă a procedurilor de insolvență.

Această opinie este ilustrată prin următoarele hotărâri judecătorești cu caracter definitiv, care au fost identificate de titularul sesizării:

- Decizia civilă nr. 341 din 23 iulie 2020, pronunțată în apel de către Curtea de Apel Cluj în Dosarul nr. 513/1285/2019/a4, definitivă;

- Decizia nr. 121 din 20 martie 2019 a Curții de Apel Ploiești, pronunțată în Dosarul nr. 6.133/105/2014/a10**, definitivă;

- Decizia nr. 134 din 14 martie 2019 a Curții de Apel Constanța, pronunțată în Dosarul nr. 8.129/118/2014/a19, definitivă;

- Decizia civilă nr. 225/C din 18.06.2019 a Curții de Apel Oradea, pronunțată în Dosarul nr. 1.164/83/C/2018/a5, definitivă.

V. Punctul de vedere al Colegiului de conducere al Curții de Apel Cluj

5

din Codul de procedură civilă de la 1865 nu conțin vreo diferență de substanță, sub imperiul noului Cod de procedură civilă, instanța și-a reconsiderat aprecierea făcută asupra cerinței de a se constata existența unei practici neunitare la nivelul mai multor curți de apel. Astfel, s-a considerat suficientă demonstrarea acestei condiții și în cazul în care practica neunitară este ilustrată prin hotărâri judecătorești definitive provenind de la o singură curte de apel sau de la un număr restrâns de curți de apel. Această concluzie s-a impus, deși sub imperiul vechiului Cod de procedură civilă au fost respinse sesizări pentru soluționarea unor recursuri în interesul legii pentru acest motiv - existența unei practici neunitare doar la nivelul unei singure curți de apel (spre exemplu, Decizia nr. 5 din 19 ianuarie 2009 și Decizia nr. 6 din 26 septembrie 2010, pronunțate de Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție).

VI. Punctul de vedere al Ministerului Public

VII. Punctul de vedere al specialiștilor

Cu privire la admisibilitatea sesizării, calitatea procesuală activă referitoare la promovarea recursului în interesul legii este îndeplinită, Colegiul de conducere al Curții de Apel Cluj, în temeiul art. 514 din Codul de procedură civilă, putând să sesizeze Înalta Curte de Casație și Justiție.

Condiția de admisibilitate referitoare la soluționarea în mod diferit a problemei de drept ce face obiectul judecății este îndeplinită prin anexarea hotărârilor judecătorești definitive prin care se face dovada soluționării în mod diferit a problemei supuse analizei.

Așadar, s-a considerat că sunt îndeplinite cerințele de ordin formal prevăzute în art. 515 din Codul de procedură civilă, din memoriul de recurs în interesul legii rezultând practica neunitară a instanțelor de judecată. Sub acest aspect s-a constatat că în practica judiciară nu există un punct de vedere unitar cu privire la problema supusă interpretării, existând două orientări, ceea ce justifică necesitatea pronunțării unei decizii care să asigure unitatea de jurisprudență.

În consecință, recursul în interesul legii îndeplinește condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 514-515 din Codul de procedură civilă, fiind exercitat de un subiect de drept căruia legea îi recunoaște legitimare procesuală și având ca obiect o problemă de drept pentru care s-a făcut dovada că a fost soluționată în mod diferit, prin hotărâri judecătorești definitive, pronunțate de mai multe instanțe judecătorești de pe teritoriul țării.

Cu privire la obiectul sesizării s-a arătat că problema de drept care a determinat interpretări diferite în practica instanțelor de judecată se referă la următoarea ipoteză asupra căreia se solicită interpretarea și aplicarea unitară:

"În situația în care judecătorul-sindic respinge o cerere de intrare a debitorului în procedura de faliment sau confirmă un plan de reorganizare, iar în aceste ipoteze instanța de apel apreciază întemeiată calea de atac cu caracter devolutiv declarată de către creditor/creditori sau de către administratorul judiciar, cum va proceda instanța de apel? Va anula sentința apelată și va dispune trimiterea dosarului la judecătorul-sindic cu dispoziție de trecere a debitorului în faliment sau va schimba sentința apelată și va dispune ea însăși trecerea debitorului în procedura de faliment, cu desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu?"

Cadrele didactice implicate în analiza problemelor supuse analizei au formulat următorul punct de vedere:

a) într-o primă opinie jurisprudențială s-a considerat că judecătorului-sindic îi revine competența exclusivă de a dispune trecerea debitorului în procedura falimentului, astfel că instanța de apel, dacă apreciază întemeiată calea de atac cu caracter devolutiv declarată de către creditor/creditori sau de către administratorul judiciar, va dispune anularea sentinței apelate și trimiterea dosarului la judecătorul-sindic cu dispoziție de trecere a debitorului în faliment, invocându-se aplicarea prin analogie a dispozițiilor art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014;

b) în a doua orientare jurisprudențială s-a apreciat că dispozițiile art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014 instituie o excepție și sunt de strictă interpretare, neputând fi aplicate prin analogie. S-a susținut inexistența unui caz de anulare a sentinței apelate și legalitatea unei soluții de schimbare a acesteia în condițiile art. 480 alin. (2) din Codul de procedură civilă, deoarece judecătorul-sindic s-a pronunțat pe fondul cererii de trecere a debitorului în faliment, nu s-a desesizat prin admiterea unei excepții, așa încât nu pot fi aplicate dispozițiile art. 480 alin. (3) din Codul de procedură civilă. În ipoteza schimbării sentinței, se admite cererea de trecere a debitorului în faliment și se numește lichidator judiciar cu titlu provizoriu. Dacă nu s-ar proceda în acest fel, procedura ar intra într-un blocaj, deoarece dispoziția de trecere a debitoarei în faliment este executorie, iar lichidatorul judiciar provizoriu ar fi desemnat de către judecătorul-sindic, însă doar câteva săptămâni sau chiar luni mai târziu;

c) în opinia specialistului a cărui opinie a fost solicitată, prima orientare este corectă. Problema care se impune a fi analizată în cadrul acestui punct este aceea a soluției pe care o va pronunța instanța de apel în cazul în care apreciază ca nelegală și/sau netemeinică soluția judecătorului-sindic de respingere a cererii de intrare în faliment formulate în temeiul art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

Pentru a da un răspuns trebuie văzută originea actualei reglementări din art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, care, în esență, transpune efectele Deciziei nr. 5/2011 pronunțate într-un recurs în interesul legii privitor la aplicarea dispozițiilor art. 11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 85/2006 în contextul căii de atac a recursului prevăzute de Codul de procedură civilă de la 1865.

În cadrul legislativ anterior, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că, "În aplicarea dispozițiilor art. 11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu dispozițiile art. 312 alin. 2-4 din Codul de procedură civilă, curtea de apel, învestită cu soluționarea recursului declarat împotriva hotărârii judecătoruluisindic prin care s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenței, admițând recursul, va casa hotărârea și va trimite cauza judecătorului-sindic pentru deschiderea procedurii insolvenței".

În adoptarea acestei soluții de unificare a practicii judiciare s-a avut în vedere aplicarea prevederilor art. 312 alin. 2-4 din Codul de procedură civilă de la 1865 nu în litera lor, ci în mod circumstanțiat, în măsura compatibilității lor cu specificul procedurii insolvenței de a fi etapizată legal și succesiv.

S-a reținut că atribuțiile pe care legea le prevede pentru fiecare dintre participanții la procedura insolvenței sunt de competență exclusivă, ele neputând fi îndeplinite de un alt participant la procedură, iar "pronunțarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii și, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată" revine în mod exclusiv judecătorului-sindic.

În concluzie, Înalta Curte de Casație și Justiție a exclus posibilitatea ca prin decizia de casare instanța de recurs să pronunțe deschiderea procedurii și să trimită cauza judecătorului-sindic pentru dispunerea celorlalte măsuri pe care le impune această fază distinctă a procedurii.

Odată cu adoptarea Legii nr. 85/2014 și în contextul modificării regimului căilor de atac prin intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă din 2010, efectele obligatorii ale Deciziei nr. 5/2011 au fost transpuse în noua lege.

Trebuie subliniat faptul că soluția adoptată prin Decizia nr. 5/2011 a fost rezultatul aplicării dispozițiilor procedurale de drept comun de o manieră considerată compatibilă cu procedura specială a insolvenței, ce se impune a fi menținută și în actualul cadru legislativ cât timp rațiunile avute în vedere în considerentele acestei decizii în interesul legii nu au suferit modificări.

Prin urmare, chiar dacă dispozițiile art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014 au în vedere doar stadiul soluționării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, o normă similară nefiind reluată cu prilejul reglementării intrării în faliment, s-a apreciat că soluția trebuie aplicată și în acest caz chiar dacă ea nu corespunde întocmai soluțiilor propuse de art. 480 din Codul de procedură civilă.

Și aceasta întrucât, în aplicarea principiului ubi eadem este ratio, eadem solutio esse debet, pronunțarea soluției de intrare în faliment revine în exclusivitate în atribuția judecătorului-sindic, iar această competență, apreciată ca fiind exclusivă, a constituit argumentul aplicării circumstanțiate a dispozițiilor procedurale de drept comun.

Numai în acest context poate fi făcută aplicarea prevederilor art. 342 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, asigurându-se compatibilitatea dintre normele speciale din materia insolvenței și normele generale din Codul de procedură civilă.

În concluzie, soluția propusă este în sensul anulării sentinței apelate și trimiterii dosarului la judecătorul-sindic cu dispoziție de trecere a debitorului în faliment.

Problema de drept dedusă analizei Înaltei Curți de Casație și Justiție vizează situația în care judecătorul-sindic respinge o cerere de trecere a debitorului în procedura de faliment sau confirmă un plan de reorganizare, iar instanța de apel apreciază întemeiată calea de atac cu caracter devolutiv declarată de către creditor/creditori sau de către administratorul judiciar.

În această ipoteză se pune problema cum va proceda instanța de apel: (i) va anula sentința apelată și va dispune trimiterea dosarului la judecătorul-sindic cu dispoziție de trecere a debitorului în faliment sau (ii) va schimba sentința apelată și va dispune ea însăși trecerea debitorului în procedură de faliment, cu desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu?

Răspunsul la această întrebare prezintă o relevanță practică deosebită în condițiile în care procedura insolvenței este guvernată de principiul celerității, iar eventualitatea anulării sentinței apelate și trimiterea dosarului la judecătorul-sindic presupun menținerea debitoarei în perioada de observație ori într-o procedură de reorganizare virtuală, pur formală, deși această debitoare se află în faliment, constatat în mod definitiv de instanța de apel prin decizia de anulare a sentinței apelate.

Altfel spus, sentința judecătorului-sindic nu ar avea decât rolul de a constata dezlegarea dată de instanța de apel și a dispune trecerea debitoarei la faliment, însă această soluție va putea produce efecte abia de la pronunțare, ceea ce poate determina întârzieri notabile, unele dintre acestea fiind inerente procedurii administrative de trimitere a dosarului la instanța inferioară, iar altele cauzate de eventuala exercitare abuzivă a unor drepturi de către părțile din dosar.

Orientarea jurisprudențială conform căreia curtea de apel, aplicând prin analogie art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, dispune anularea sentinței apelate și trimiterea dosarului la judecătorul-sindic pentru a dispune trecerea la faliment și numirea unui lichidator judiciar provizoriu este greșită, prejudiciind principiul celerității și sistemul căilor de atac prevăzute de Legea nr. 85/2014 și de Codul de procedură civilă.

Potrivit art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, dacă judecătorul-sindic a respins o cerere de deschidere a procedurii insolvenței, iar curtea de apel admite, hotărârea judecătoruluisindic va fi anulată și trimisă la rejudecare "pentru deschiderea procedurii". Se observă că ipoteza normei citate este cu totul specială, referindu-se strict la cazul în care judecătorul-sindic refuză deschiderea procedurii insolvenței, dar curtea de apel reține că, dimpotrivă, există motive de fond pentru care insolvența ar trebui deschisă. Tocmai de aceea, norma citată nu poate fi aplicată prin analogie. Conform art. 10 alin. (1) Codul civil, cu denumirea marginală "Interzicerea analogiei", se prevede expres că "Legile care derogă de la o dispoziție generală (...) se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege". Dispozițiile art. 480 din Codul de procedură civilă, cu denumirea marginală "Soluțiile pe care le pronunță instanța de apel", sunt prevederi generale ce nu pot fi înfrânte decât de o dispoziție procedural civilă specială. Or, art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014 se referă la o cu totul altă situație specială decât cea vizată de întrebarea autorului recursului în interesul legii - judecătorul respinge trecerea la faliment, dar curtea de apel, admițând apelul, consideră că se impune falimentul. Este deci evident că norma specială nu poate fi extinsă prin analogie. În plus, potrivit art. 342 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, Codul de procedură civilă completează Legea insolvenței, în măsura în care nu contravine dispozițiilor acesteia. Câtă vreme nu există în Legea insolvenței o dispoziție specială care să le înlăture de la aplicare, dispozițiile art. 480 alin. (2) din Codul de procedură civilă sunt pe deplin aplicabile și în procedura insolvenței - așadar, în caz de admitere a apelului contra hotărârii judecătorului-sindic de refuz al trecerii la faliment, instanța de apel va putea schimba această hotărâre și deci va putea dispune trecerea debitorului la faliment, cu desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu

1

. Nu există nicio rațiune pentru înlăturarea de la aplicare a dispozițiilor art. 480 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă, iar un astfel de mecanism nu ar rezolva problema de fond, ci ar crea un vid legislativ nepermis.

1

Desigur că, pentru motivele și în condițiile art. 480 alin. (3) și (4) din Codul de procedură civilă (respectiv, pentru necompetență, pentru soluționarea cauzei fără a intra în judecata fondului sau în lipsa părții nelegal citate ori pentru acordul părților la rejudecarea cauzei la fond), instanța va trimite cauza spre rejudecare. Ipoteza autorului recursului în anulare este însă alta.

Soluția de mai sus nu este înlăturată de dispozițiile din Legea insolvenței relative la competența funcțională a judecătoruluisindic, care privesc o competență de primă instanță, și nu o competență exclusivă, care să se impună în raport cu instanța superioară. În acest sens este de amintit că judecătorul-sindic are și alte atribuții prevăzute la art. 45 din Legea nr. 85/2014, dar care nu sunt de competența exclusivă a acestuia, pe fond, în rejudecare după admiterea apelului, curtea de apel având competență să schimbe hotărârea judecătorului-sindic (e.g. judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, judecarea acțiunilor pentru anularea unor acte ori operațiuni frauduloase). A interpreta altfel înseamnă a răpi o componentă esențială a competenței funcționale a instanței de apel și a elimina o fracțiune consistentă a efectului devolutiv al apelului, care nu este doar o cale de atac de anulare, ci și o cale de atac de reformare, de schimbare, în tot sau în parte, a pricinii, sub toate aspectele sale.

Acestor argumente li se adaugă și principiul celerității, principiu fundamental al procedurii insolvenței, care este cuprins în art. 4 pct. 3 din Legea nr. 85/2014. O trimitere spre rejudecare a pricinii constând în trecerea la faliment ar menține inutil în viață un debitor falit și ar prejudicia, prin întârziere, drepturile participanților la procedură, neutralizând, cel puțin temporar, scopul procedurii - potrivit art. 2 din Legea nr. 85/2014, procedura prevăzută de această lege se instituie pentru acoperirea creanțelor contra debitorului, și nu pentru formalități și exerciții de declinare a competenței.

O discuție se impune în privința măsurilor "adiacente" pe care instanța de apel va fi chemată să le dispună prin decizia de trecere la faliment, printre care se numără și desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu.

Deși, la o primă vedere, o astfel de soluție definitivă pronunțată direct în apel ar lipsi părțile interesate de posibilitatea formulării unui apel cu privire la aspectul legat de desemnarea lichidatorului judiciar provizoriu [consacrat de prevederile art. 46 alin. (1) din Legea nr. 85/2014], s-a menționat că măsura numirii unui lichidator judiciar provizoriu nu are un caracter autonom, iar potrivit regulii accesorium sequitur principale, soluția respectivă va fi supusă doar căilor de atac ce ar putea fi introduse și împotriva hotărârii instanței de apel. Or, în această ipoteză, hotărârea instanței de apel este definitivă în privința trecerii la faliment și, implicit, a desemnării lichidatorului judiciar provizoriu. Pe de altă parte, întrucât prin admiterea apelului contra hotărârii judecătorului-sindic de refuz al trecerii la faliment se ajunge în situația în care nu mai există un administrator judiciar (specific fazei de observație și procedurii reorganizării judiciare), este evident că numirea unui lichidator provizoriu este inevitabilă.

În orice caz, imposibilitatea atacării cu apel a deciziei prin care se desemnează lichidatorul judiciar provizoriu este o consecință a imperativului celerității procedurii. Creditorii urmează să decidă în adunarea creditorilor numirea lichidatorului judiciar definitiv, procedură în cadrul căreia vor avea posibilitatea fie să desemneze un alt lichidator judiciar decât cel numit provizoriu, fie să îl confirme pe acesta din urmă [art. 63 alin. (1) coroborat cu art. 57 din Legea nr. 85/2014]. Decizia luată în conformitate cu dispozițiile art. 57 alin. (2) și (3) va putea fi contestată în condițiile art. 57 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, acesta fiind un argument suplimentar în sprijinul ideii potrivit căreia imposibilitatea atacării cu apel a deciziei prin care se desemnează lichidatorul judiciar provizoriu nu este de natură să aducă prejudicii intereselor creditorilor, respectiv scopului procedurii.

Pentru toate aceste motive s-a apreciat că este corectă soluția acelor instanțe care au decis schimbarea sentinței apelate și au dispus ele însele trecerea debitorului în procedură de faliment, cu desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu.

Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, care a modificat și calea de atac care poate fi exercitată în materie de insolvență împotriva hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic, soluțiile instanței de control judiciar sunt următoarele:

a) apelul poate fi respins, anulat ori constatat a fi perimat, cu consecința păstrării hotărârii atacate - art. 480 alin. (1) din Codul de procedură civilă;

b) apelul declarat de creditori este admis și constatându-se faptul că tribunalul a soluționat cauza pe o excepție care nu era dată ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată, hotărârea atacată este anulată, iar cauza se va trimite spre rejudecare primei instanțe, prin judecător-sindic, în temeiul art. 480 alin. (3) din Codul de procedură civilă;

c) dacă instanța de apel stabilește că prima instanță a fost necompetentă, iar necompetența a fost invocată în condițiile legii, va anula hotărârea atacată și va trimite cauza spre rejudecare tribunalului competent - art. 480 alin. (4) din Codul de procedură civilă;

d) în cazul în care se constată că soluția tribunalului este greșită, întrucât Decizia nr. 5 din 4 aprilie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii își păstrează valabilitatea și după 15 februarie 2013, iar curțile de apel nu pot să deschidă ele însele procedura insolvenței, soluția procedurală legală este aceea a admiterii apelului, anularea hotărârii primei instanțe și trimiterea cauzei spre rejudecare aceluiași tribunal, cu mențiunea de a declanșa procedura judiciară concursuală.

Soluția pe care instanța de control judiciar o poate pronunța în situația admiterii apelului împotriva hotărârii de respingere a cererii de deschidere a procedurii, care implică trimiterea, față de specificul procedurii de a fi, prin lege, succesivă, este aceea de anulare a sentinței primei instanțe și trimiterea cauzei spre rejudecare aceluiași tribunal, soluția de schimbare excluzând soluția de trimitere. Prin urmare, prevederile art. 480 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă se aplică nu în litera lor, ci circumstanțiat, în măsura compatibilității lor cu specificul procedurii insolvenței, de a fi etapizată legal și succesiv.

Dacă instanța de control judiciar ar ajunge la concluzia că apelul creditorilor împotriva sentinței de declanșare a procedurii insolvenței este fondat, ceea ce impune admiterea acestuia cu consecința schimbării hotărârii tribunalului, singura soluție judicioasă care s-ar impune ar fi admiterea cererii creditorilor, respingerea eventualei contestații a debitorului și deschiderea procedurii generale, sau după caz, simplificate a falimentului, urmând ca ulterior motivării deciziei curții de apel și întoarcerii dosarului la tribunal, judecătorul-sindic, care, de regulă, este același cu cel care a fost inițial învestit cu soluționarea acelei pricini, să stabilească toate măsurile adiacente necesare și prevăzute de lege care țin de esența activității de administrare a procedurii colective, măsuri care determină, în final, îndestularea creditorilor înscriși la masa credală, pentru că toate aceste aspecte care rezultă din pronunțarea unei hotărâri de deschidere a procedurii nu pot fi gestionate eficient de către instanța de apel/recurs.

Singurul organ care poate să decidă intrarea/trecerea unui debitor în procedura falimentului este judecătorul-sindic, printre principalele atribuții ale judecătorului-sindic numărându-se și desemnarea prin sentința de deschidere a procedurii a practicianului în insolvență care urmează să administreze procedura. Potrivit Legii nr. 85/2014, lichidatorul judiciar este desemnat după regulile aplicabile administratorului judiciar.

De altfel, Legea nr. 85/2014 a menținut orientarea dispusă prin Decizia nr. 5/2011. Rezultă așadar că nu curtea de apel va deschide procedura insolvenței, ci tribunalul a cărui hotărâre a fost anulată, dacă desigur mai persistă condițiile declanșării procedurii. Aceasta întrucât este posibil ca, după pronunțarea deciziei în apel și până la rejudecarea în fond după anulare, debitorul să fi depășit starea de dificultate financiară (de exemplu a plătit creanțele creditorilor care au formulat cererea introductivă).

Cât privește aplicabilitatea deciziei în procedurile reglementate de Legea nr. 85/2014, legiuitorul a pus de acord dispozițiile legii anterior menționate cu decizia instanței supreme. Potrivit art. 43 alin. (7) din Legea nr. 85/2014, curtea de apel învestită cu soluționarea apelului declarat împotriva hotărârii judecătorului-sindic prin care s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenței, admițând apelul, va anula hotărârea și va trimite cauza judecătorului-sindic, pentru deschiderea procedurii insolvenței.

Desemnarea practicianului în insolvență în contextul deschiderii procedurii reprezintă una dintre atribuțiile cele mai importante ale judecătorului-sindic. Desemnarea realizată de către judecătorul-sindic în acest moment inițial al procedurii produce efecte provizorii, mandatul acordat prin hotărârea de deschidere a falimentului fiind exercitat până la menținerea/infirmarea practicianului desemnat definitiv de adunarea creditorilor, care, ulterior, este confirmat de judecătorul-sindic. Cu toate acestea, prin prisma atribuțiilor importante pe care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar provizoriu le are de îndeplinit, procedura nominalizării administratorului judiciar sau a lichi