ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5831/2019

Ședința publică din data de 22 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Direcția Generală Infrastructură Mare-Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, suspendarea executării și anularea raportului de neconformitate nr. 62066/19.07.2016, precum și anularea deciziei nr. 74185/30.08.2016.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1384 din 13 aprilie 2017, a respins cererea de suspendare a executării ca nefondată și a respins acțiunea în anulare formulată de către reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Direcția Generală Infrastructură Mare-Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, ca nefondată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că aprecierile instanței de fond, conform cărora anunțul de intenție ar fi fost modificat "substanțial" prin cele trei erate succesive, iar între data publicării ultimei erate la anunțul de intenție în JOUE și data publicării anunțului de participare nu sunt 52 de zile așa cum prevăd dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt greșite. Prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt circumstanțiale, iar norma legală instituie condiționarea publicării tuturor informațiilor din anunțul de intenție de "măsura în care acestea sunt cunoscute la data anunțului de intenție", or proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenției de achiziție de către Autoritatea Contractantă, iar operațiunile ulterioare de completare cu informații nu au modificat/alterat sub nicio formă criteriile de calificare și selecție în sensul reglementat de lege.

Și susținerea conform căreia:

"sub aspectul încălcării legislației privind achizițiile publice, nu au relevanță susținerile potrivit cărora echipa de control nu a dovedit în niciun mod prejudiciul creat de beneficiar bugetului Uniunii Europene", este vădit contradictorie dispozițiilor legale, respectiv art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în mod greșit echipa de control a reținut neregula constatată printr-o interpretare eronată a noțiunii de neregulă așa cum aceasta este definită în mod expres atât de legislația comunitară aplicabilă în materie, respectiv Regulamentul nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului CE NR. 1260/1999, cât și de legislația națională - art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Echipa de control nu a dovedit în niciun mod prejudiciul creat de beneficiar bugetului Uniunii Europene prin suspiciunea care a vizat neasigurarea de către instituție, în calitate de autoritate contractantă, operatorilor economici a timpului necesar pregătirii ofertelor.

Atât documentația de atribuire cât și anunțurile/eratele la anunț nu au fost contestate de nici un potențial ofertant în ceea ce privește mențiunile statuate în Rapoartele de neconformitate cu privire la nerespectarea art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia sa este total nejustificată susținerea primei instanțe în sensul că prezumtiva nerespectare a termenului minim între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data -limită de depunere a ofertelor, generează în mod evident un posibil prejudiciu și că s-ar fi produs o încălcarea a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică - nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă.

Pentru angajarea răspunderii civile delictuale a instituției noastre, iar "posibilul" prejudiciu să fie susceptibil de reparare, este necesară îndeplinirea mai multor condiții: să fie cert, direct, personal, să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim.

Dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate, se realizează cu aplicarea principiului proporționalității. Potrivit aceluiași act normativ, principiul proporționalității este definit ca fiind orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește sursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, tinând seama de natura și frecvența regulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra Proiectului/programului respectiv.

Echipa de verificare din cadrul Direcției Generale Infrastructură Mare -Autoritatea de Management POS Mediu, nu specifică care este potențialul impact financiar al presupuselor abateri constatate asupra bugetului Uniunii Europene și fondurilor publice naționale aferente acestora, cu referire la Contractul de finanțare, echipa de verificare neconsemnând explicit și fără echivoc, pe baza de documente justificative, care sunt efectele directe asupra eficienței utilizări a fondurilor publice și cum au fost cuantificate aceste efecte pentru a justifica un prejudiciu cert adus bugetului Uniunii Europene și fondurilor publice naționale aferente acestora.

Din conținutul propriu-zis al reglementarii de la art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, norma instituită de legiuitor acoperă problematica care vizează "cheltuielile" în situațiile în care acestea "nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare".

În redactarea textului normei juridice, legiuitorul precizează cu claritate în cazul unor astfel de cheltuieli "identificate de autoritațile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plații", faptul că acestea sunt excluse integral sau parțial de la rambursare/plată, potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În susținerea recursului sunt redate și indicate texte de lege incidente pricinii.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de față, instanța de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătorești se regăsesc toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, astfel că sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că Ministerul Fondurilor Europene, prin Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, în calitate de Autoritate de Management P.O.S. Mediu, a încheiat cu Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, în calitate de beneficiar, contractul de finanțare nr. x/18.12.2015, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile, conform Axei Prioritare 5-Domeniul Major de Intervenție 1 a Programului Operațional Sectorial Mediu, pentru implementarea proiectului intitulat "Răspunsul eficient salvează vieți", cod SMIS-CSNR 59855.

Conform art. 3 alin. (1) din contract, astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x/04.03.2016 valoarea eligibilă este de 136.253.187 RON, din care 122.627.868 RON finanțarea din bugetul Uniunii Europene și 13.625.319 RON finanțare de la bugetul de stat.

Potrivit art. 2 alin. (2) din contract, astfel cum a fost modificat succesiv prin actele adiționale nr. x/31.12.2015 și nr. y/27.04.2016, durata de implementare a proiectului a fost până la data de 30.06.2016, contractul având valabilitate pe această durată de implementare, precum și 5 ani de la data finalizării implementării proiectului.

Pentru implementarea proiectului, Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a organizat o procedură de atribuire pentru achiziționarea de echipamente de intervenție la inundații, împărțită pe 4 loturi, termenul limită de depunere al ofertelor fiind 11.06.2015.

Procedura de atribuire a fost inițiată prin publicarea în J.O.U.E. a anunțului de intenție nr. x/18.03.2015 și în S.E.A.P. a anunțului de intenție nr. x/14.03.2015. Acest anunț de intenție a fost modificat ulterior prin trei erate, și anume: anunț erată nr. x, publicat în data de 01.04.2015, anunț erată nr. x, publicat în data de 10.04.2015, și anunț erată nr. x, publicat în data de 29.04.2015.

În data de 16.05.2015, a fost publicat anunțul de participare în J.O.U.E. cu nr. x și, în data de 12.05.2015, a publicat anunțul de participare în S.E.A.P. cu nr. 159451.

După desfășurarea procedurii de atribuire, în ceea ce privește lotul nr. 2-Ambarcațiune de intervenție și salvare pentru scafandri, Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a încheiat cu ofertantul declarat câștigător, S.C. A. S.R.L., acordul-cadru nr. 47339/28.07.2015, valoarea maximă, pentru cele 3 produse achiziționate, fiind de 3.767.007 RON cu TVA.

În urma verificării conformității acestei proceduri de atribuire, Autoritatea de Management P.O.S. Mediu a întocmit raportul de neconformitate nr. 62066/19.07.2016, în cuprinsul căruia a constatat faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât între publicarea ultimei erate și publicarea anunțului de participare în J.O.U.E. au fost numai 17 zile, iar nu 52 de zile, precum și faptul că autoritatea contractantă a acordat operatorilor economici un termen de 25 de zile pentru elaborarea ofertelor (termenul cuprins între data transmiterii anunțului de participare în J.O.U.E. și termenul limită pentru depunerea ofertelor).

Pentru această abatere, a fost aplicată beneficiarului o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului-cadru nr. 47339/28.07.2015, conform pct. 3 din anexa H.G. nr. 519/2014, raportul fiind comunicat prin adresa nr. x/19.07.2016.

Împotriva acestui titlu de creanță, la data de 21.07.2016, beneficiarul Inspectoratul General pentru Situații de Urgenta a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă ca nefondată de Comisia de soluționare din cadrul Autorității de Management P.O.S. Mediu, prin decizia nr. 74185/30.08.2016.

În conformitate cu prevederile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data lansării procedurii de atribuire, termenul pentru pregătirea și depunerea ofertelor era de 52 de zile, legiuitorul prevăzând o serie de excepții de la acest termen, de care Autoritatea Contractantă ar fi putut beneficia, respectiv reducerea termenului de pregătire a ofertelor la 36 de zile.

Înalta Curte constată că instanța de fond, în mod temeinic și legal a respins cererea de chemare în judecată formulată de recurent, reținând, în mod corect, raportat la dispozițiile legale și procedurale invocate în cauză, faptul că "în mod corect echipa de control a imputat autorității contractante că nu a respectat prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, în urma publicării celor trei erate, aceasta a transmis anunțul de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la data de 12.05.2015 (fiind publicat în data de 16.05.2015), iar data limită de depunere a ofertelor a fost 11.06.2015.

Prin urmare operatorii economici interesați a depune oferte au avut la dispoziție mai puțin de 36 de zile, respectiv 29 de zile, astfel cum corect s-a reținut prin decizia de soluționare a contestației.

Susținerea recurentului în sensul că la momentul publicării anunțului de intenție, proiectul nu era integral conturat, nu are nici o relevanță în cauză, întrucât circumstanțierea prevăzută la art. 75 alin. (2) se aplică în legătură cu posibilitatea reducerii termenului de 52 de zile până la 36 de zile.

Or, perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor a fost de 29 de zile, sub limita de excepție prevăzută la art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006."

De asemenea, în mod corect s-a reținut că modificările și completările introduse prin erate sunt majore și nu asigură operatorilor economici timpul necesar pregătirii ofertelor, întrucât așa cum a arătat autoritatea de management, modificările introduse prin cele 3 erate au avut în vedere denumirea contractului, descriere și cantități bunuri, eliminarea unui produs, modificare valori pentru loturile x și 2 și descriere și valoare loturi.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că, în cauză, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în ceea ce privește procedura de atribuire aferentă Acordului cadru nr. 47339/28.07.2015 - "Echipamente de intervenție la inundații: Lot x - Ambarcațiune de intervenție și salvare pentru scafandri", COD SMIS 59855, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii menționate anterior, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene…", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede că: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar".

Totodată, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Prin urmare, susținerile reclamantului referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Nici susținerile recurentului potrivit cărora documentația de atribuire cât și anunțurile/eratele la anunț nu au fost contestate de nici un potențial ofertant, nu pot fi reținute ca argument în favoarea sa, deoarece exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potențialii operatori economici nu înlătură răspunderea recurentului pentru încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, astfel cum au fost acestea constatate prin intermediul Raportului de neconformitate nr. x/19.07.2016.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice a fost încălcată de recurent, sub aspectul nerespectării termenului minim între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor, care a generat în mod evident un posibil prejudiciu, întrucât a avut efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, atâta timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită și al încălcării prevederilor art. 2 alin. (2) referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică - nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, respectiv încălcarea art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și data limită de depunere a ofertelor.

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal, starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență împotriva sentinței nr. 1384 din 13 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 noiembrie 2019.