ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 457/2017

Asupra recursurilor de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a Comercială la data de 27.04.2010 sub nr. x/2010, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. B. ROMÂNIA S.A., solicitând tribunalului ca, prin hotărârea ce o va pronunța să se dispună obligarea pârâtei la plata echivalentului în RON al sumei de 11.803.942 euro, conform cursului BNR de la data efectuării plății, reprezentând indemnizația datorată în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți, obligarea pârâtei la plata echivalentului în RON al sumei de 675.000 euro, conform cursului BNR de la data efectuării plății, reprezentând valoarea prejudiciului ca urmare a neexecutării și/sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale asumate de B., în temeiul contractului de agent autorizat B. nr. 2/9 din data de 01.04.2004, contract amendat și modificat ulterior printr-o serie de acte adiționale, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale, stabilită la nivelul dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, aferentă sumelor menționate la punctele anterioare, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În drept cererea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2005, art. 969, art. 1073, 1082 și 1084 C. civ.

Pârâta S.C. B. România S.A. a formulat cerere reconvențională prin care a solicitat obligarea reclamantei-pârâte la plata unor sume de bani pentru prejudicii cauzate prin nerespectarea unor obligații contractuale.

La data de 7.12.2010 reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat cerere precizatoare solicitând, sub aspectul sumei reprezentând dobânda legală, aferentă sumelor menționate la primele două capete de cerere, ca aceasta să fie stabilită la nivelul dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, și să se dispună obligarea B. la plata dobânzii legale până la data plății efective.

Prin încheierea de ședință din data de 29.05.2012 s-a dispus disjungerea judecării cererii reconvenționale, în cadrul noului dosar format, înregistrat sub nr. x/2012, constatându-se la același termen intervenirea suspendării de drept a judecării cererii reconvenționale în baza art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Prin cererea formulată la data de 12.06.2012, pârâta a formulat o cerere prin care a invocat, pentru situația în care se va stabili o creanță a reclamantei împotriva B., compensația legală cu creanța pe care pârâta pretinde că o are împotriva reclamantei, în cuantum de 49.794.766,37 RON, sumă precizată ulterior la 46.781.189,57 RON.

Referitor la această cerere, pârâta, reprezentată prin avocat, a precizat expres, în cerere și în ședințele de judecată din datele de 12.06.2012 și 26.06.2012, că invocă compensația legală și că cererea aceasta reprezintă o apărare, fiind o completare la întâmpinare.

Reclamanta a invocat excepția inadmisibilității cererii de compensație legală formulată de către pârâtă, excepție pe care tribunalul a respins-o ca neîntemeiată, prin încheierea de ședință din data de 03.07.2012.

Prin sentința civilă nr. 5288 din 02.07.2013 instanța a admis în parte cererea formulată de S.C. A. S.R.L., prin administrator judiciar C. - Filiala Alba, în contradictoriu cu pârâta S.C. B. ROMÂNIA S.A. și a dispus obligarea pârâtei la plata sumei de 22.473.832,45 RON reprezentând indemnizația datorată în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți, la plata sumei de 68661,4 euro, ce va fi plătită în RON conform cursului BNR de la data efectuării plății, reprezentând sume reținute în mod greșit de B. față de dispozițiile clauzei "claw back".

A fost obligată pârâta la plata dobânzii legale aferente sumelor acordate pentru perioada 12.03.2010 - data efectuării plății și au fost respinse celelalte pretenții ca neîntemeiate.

Totodată, a fost obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată aferente pretențiilor admise în cuantum de 246285,88 RON (din care 244289,18 RON reprezentând taxa judiciară de timbru, 5 RON timbru judiciar, 1991,7 RON onorariu experți proporțional cu pretențiile admise).

De asemenea, a fost admisă cererea experților D., E. și F. privind majorarea onorariului cu suma de 55.800 RON, respectiv cu 18600 RON pentru fiecare expert, acesta urmând a fi suportat de părți în cote egale.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că relațiile contractuale dintre părți au fost inițiate la data de 01.04.2004 prin încheierea între S.C. G. S.R.L. (în prezent A., ca urmare a operațiunilor de fuziune prin absorbție la care G. a fost parte) și S.C. B. România S.A. a contractul de agent autorizat B. nr. 2/9, acesta fiind modificat ulterior prin mai multe acte adiționale.

Raporturile dintre părți sunt reglementate și de dispozițiile Manualului de Proceduri al Agentului Autorizat B. ce reprezintă parte integrantă din contractul de agent, constituind o anexă a acestuia.

Ulterior încheierii contractului, S.C. G. S.R.L. a fuzionat prin absorbție cu mai multe societăți, respectiv S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L. și S.C. I. S.R.L. (fostă S.C. J. S.R.L. care la rândul acesteia a preluat prin cesiune S.C. Primas SRL), iar ca urmare a schimbării denumirii, societatea absorbantă a devenit A..

La data de 21.03.2007 părțile au încheiat actul adițional nr. x la contract.

La data de 28.09.2009 B. a notificat A. cu privire la încetarea contractului de agent la data de 31.03.2010 prin ajungerea acestuia la termen, invocând dispozițiile art. 7.2 din actul adițional, iar la data de 11.02.2010 A. a notificat societății pârâte rezilierea contractului susținând că B. a încălcat mai multe obligații contractuale.

Părțile au încercat ulterior încheierea unui acord referitor la încetarea activității prevăzute în contract, însă acesta nu a fost în cele din urmă semnat.

La data de 16.03.2010 A. a convocat B. la conciliere directă solicitând achitarea sumei de 11.803.942 euro cu titlul de indemnizație datorată la încetarea contractului în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002 și la plata sumei de 675.000 euro reprezentând contravaloarea prejudiciului determinat de neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către B..

În soluționarea controversei privind natura juridică a contractului încheiat între părți, tribunalul a avut în vedere definiția legală a agentului comercial permanent conținută în art. 1 alin. (2) din Legea nr. 509/2002, precum și dispozițiile art. 1 alin. (5), art. 5 alin. (1), art. 5 alin. (3) lit. c), art. 8 alin. (1) din Legea nr. 509/2002.

Având în vedere aceste considerente, concluzia care s-a impus a fost aceea potrivit căreia contractul încheiat între părți constituie un contract de agent comercial permanent reglementat de Legea nr. 509/2002, iar consecința acestei concluzii constă în aplicabilitatea regimului juridic stabilit de Legea nr. 509/2002, respectiv în incidența art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002.

În analiza îndeplinirii fiecărei condiții prevăzute de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 Tribunalul a luat în calcul datele și concluziile oferite de raportul de expertiză contabilă realizat în cauză, ce includ rezultatele referitoare la activitatea desfășurată de societățile comerciale absorbite prin fuziune de reclamantă, deoarece prin fuziunea prin absorbție societatea absorbantă dobândește drepturile și este ținută de obligațiile societății absorbite, operând astfel o transmisiune universală (art. 250 din Legea nr. 31/1990).

Din analiza ambelor variante ale expertizei s-a impus concluzia că reclamanta a procurat un număr considerabil de noi clienți comitentului (doar în perioada 2007-2010 încheind 249.412 abonamente de voce, 26.741 abonamente de date) și a sporit semnificativ volumul operațiunilor comerciale cu clienții existenți (în perioada 2007-2010 încheind 313.685 abonamente de fidelizare). Dacă la aceste cifre adăugăm și pe cele referitoare la activitatea desfășurată de reclamantă și societățile absorbite în anii 2005 și 2006 așa cum a cerut B., cifrele sunt cu mult mai mari, totalul fiind de 835.352 abonamente.

De asemenea, deși Legea nr. 509/2002 nu impune atingerea unor anumite valori ale rezultatelor economice, ci doar îndeplinirea uneia din condițiile alternative referitoare la procurarea de noi clienți comitentului sau a sporirii semnificative a volumului operațiunilor comerciale cu clienții existenți, trebuie menționat că rezultatele raportului de expertiză referitoare la cota de piață deținută de A. atât în raport de numărul total de abonamente încheiate de toți partenerii B. în perioada 2007-2010 (varianta propusa de A.), cât și rezultatele raportului de expertiză referitoare la cota de piață deținută de A. raportată la numărul total de abonamente încheiate de toți partenerii B. precum și de B. în magazinele proprii în perioada 2004-2010 (varianta propusa de B.) sunt de natură să susțină concluzia îndeplinirii condiției prevăzute la lit. a) din primul alineat al art. 22 din Legea nr. 509/2002).

Concluzia care s-a impus a fost că reclamanta a procurat un număr considerabil de noi clienți societății B. și a sporit semnificativ volumul operațiunilor comerciale cu clienții existenți.

De asemenea, tribunalul a constatat că și condiția potrivit căreia "comitentul obține încă foloase substanțiale din operațiunile cu acești clienți" este îndeplinită, aceasta rezultând din faptul că durata obișnuită a contractelor privind serviciile de telefonie mobilă este de minim 2 ani (aspect necontestat de pârâtă), astfel încât în mod logic se poate concluziona în sensul că și după data încetării contractului dintre A. și B., aceasta din urmă a continuat să încaseze de la clienții aduși de A. contravaloarea serviciilor de telefonie mobilă.

În ceea ce privește cerința ca aceste foloase să fie "substanțiale", tribunalul a considerat că îndeplinirea acesteia poate fi constatată din observarea cuantumului remunerației încasate de A. în perioada contractuală, aceasta raportându-se proporțional la încasările realizate de B. în urma contractelor intermediate de reclamantă, dar și din analizarea celorlalți indicatori economici prezentați în raportul de expertiză contabilă, din cota de piață, numărul de clienți aduși de A. pârâtei.

În ceea ce privește condiția impusă la lit. b) din primul alineat al art. 22 din Legea nr. 509/2002 potrivit căreia plata indemnizației trebuie să fie echitabilă "având în vedere circumstanțele concrete, în special comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții prevăzuți la lit. a), precum și posibila restrângere a activității profesionale a agentului datorită existenței în contractul de agenție a unei clauze de neconcurență", tribunalul a constatat că și aceasta este îndeplinită în cauza de față.

Pentru determinarea caracterului echitabil al indemnizației legea face trimitere la circumstanțele concrete, indicând apoi două criterii ce pot fi avute în vedere la aprecierea caracterului echitabil. Primul criteriu ce poate fi avut în vedere la stabilirea caracterului echitabil al indemnizației cuvenite agentului este acela referitor la comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții, iar al doilea criteriu se referă la posibila restrângere a activității profesionale a agentului datorită existenței în contractul de agenție a unei clauze de neconcurență.

Tribunalul a apreciat că cele două criterii mai sus arătate nu doar că nu trebuie îndeplinite cumulativ pentru ca plata indemnizației să fie considerată echitabilă, ci, mai mult, că acestea au doar caracter exemplificativ, putând exista și alte criterii care ar putea fi avute în vedere la aprecierea caracterului echitabil al plății indemnizației. Concluzia referitoare la caracterul exemplificativ al enumerării rezultă din folosirea sintagmei "în special", ce are în același timp și rolul de a sublinia forța acestor exemple.

Oricum, în cazul de față tribunalul a apreciat că plata indemnizației solicitate de reclamantă este echitabilă atât în raport de comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții cât și față de restrângerea activității profesionale a agentului datorită existenței în contractul de agenție a unei clauze de neconcurență.

Pentru a aprecia ca fiind îndeplinit criteriul referitor la comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții tribunalul a avut în vedere concluziile raportului de expertiză referitoare la indemnizația încasată de reclamantă în perioada contractuală, cât și durata minimă obișnuită a contractelor de prestare a serviciilor de telefonie mobilă.

Conform răspunsului oferit la obiectivul i) al raportului de expertiză remunerațiile încasate de A. și agenții integrați de A. pe parcursul ultimilor 5 ani de contract au fost de 112.369.162,25 RON, media anuală a remunerațiilor încasate fiind de 22.473.832,45 RON. Nivelul remunerațiilor încasate de A. reprezintă un indicator care trebuie avut în vedere atunci când se apreciază cu privire la nivelul comisioanelor pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții, motiv pentru care tribunalul a constatat îndeplinit criteriul menționat de lit. b) din primul alineat al art. 22 din Legea nr. 509/2002.

În ceea ce privește al doilea criteriu, referitor la posibila restrângere a activității profesionale a agentului datorită existenței în contract a unei clauze de neconcurență, tribunalul a avut în vedere dispozițiile art. 9.3 din actul adițional nr. x, potrivit cărora "Indiferent de motivele încetării contractului de agent autorizat B., cel puțin un an după data încetării contractului, agentul nu are dreptul să se adreseze comercial sau în orice alt fel bazei de abonați B. la care a avut acces pe perioada desfășurării contractului".

În mod indubitabil art. 9.3 din actul adițional nr. x constituie o clauză de neconcurență și este de natură să restrângă pe o perioadă de cel puțin un an de la încetarea contractului activitatea comercială a reclamantei, astfel încât este îndeplinit și cel de-al doilea criteriu menționat la art. 22 alin. (1) lit. b) pentru a se concluziona în sensul că acordarea indemnizației la încetarea contractului de agent este echitabilă.

Astfel, tribunalul a constatat îndeplinirea în prezenta cauză a condițiilor stabilite de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 pentru ca reclamanta să primească de la comitent indemnizația prevăzută de același articol la încetarea contractului.

Pentru stabilirea cuantumul indemnizației cuvenite reclamantei tribunalul a avut în vedere dispozițiile art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002 conform cărora "Valoarea indemnizației nu poate depăși o sumă echivalentă cuantumului unei remunerații anuale, calculată pe baza mediei anuale a remunerațiilor încasate de agent pe parcursul ultimilor 5 ani de contract; dacă durata contractului nu însumează 5 ani, remunerația anuală este calculată pe baza mediei remunerațiilor încasate în cursul perioadei respective".

Potrivit raportului de expertiză contabilă realizat în cauză remunerațiile încasate de A. și agenții integrați de A. pe parcursul ultimilor 5 ani de contract au fost în cuantum de 112.369.162,25 RON, media anuală a remunerațiilor încasate fiind de 22.473.832,45 RON, astfel încât indemnizația pe care pârâta a fost obligată să o plătească reclamantei este de 22.473.832,45 RON.

Potrivit art. 22 alin. (3) din Legea nr. 509/2002 "Acordarea indemnizației prevăzute la alin. (1) nu aduce atingere dreptului agentului de a cere despăgubiri, în condițiile legii", pe cale de consecință au fost analizate și celelalte pretenții ale reclamantei ce decurg din pretinsa încălcare de către pârâtă a obligațiilor contractuale.

Astfel, tribunalul a constatat că deși A. reclamă încălcarea mai multor obligații asumate contractual de către B., totuși solicită despăgubiri doar pentru încălcarea a trei dintre acestea, respectiv nerespectarea regulii proximității în legătură cu deschiderea de POP-uri, neachitarea remunerației datorate pentru agentul I. și aplicarea abuzivă a clauzei "claw back".

Față de aceste considerente, tribunalul a respins ca neîntemeiate pretențiile reclamantei referitoare la pretinsa încălcare a regulii proximității.

Referitor la pretențiile reclamantei ce decurg din aplicarea abuzivă a clauzei "claw back", tribunalul a reținut că prin art. 1.1 al anexei 3s1 a actului adițional nr. x/2007 la contractul de agent s-a convenit în sensul că A. va suporta o retragere parțială a remunerației primite, calculată la nivel de SIM, în cazul în care abonamentul individual/utilizatorul shared a fost dezactivat, în funcție de planul tarifar al acestuia. Această prevedere ce se impune părților în baza art. 969 C. civ., era aplicabilă începând cu data de 01.04.2007.

Cum această clauză era aplicabilă de la 01.04.2007 (potrivit actul adițional x/21.03.2007), tribunalul a constatat că în perioada 01.04.2007- decembrie 2009 ea a fost aplicată greșit de către B. care a reținut în mod eronat suma de 68661,4 euro.

În ceea ce privește suma reținută de B. în perioada ianuarie 2007- martie 2007, tribunalul a apreciat că aceasta nu poate fi acordată în baza temeiului juridic invocat de reclamantă, situația fiind diferită pentru această perioadă în care nu a existat o bază contractuală pentru perceperea acestor sume față de perioada ulterioară când convenția părților cuprindea clauza de claw-back, însă aceasta a fost aplicată greșit.

Afirmațiile expertului parte B. în sensul că sumele reținute greșit au fost restituite reclamantei nu au fost confirmate de concluziile experților numiți, care nu au identificat în actele contabile verificate o asemenea situație, astfel încât tribunalul a admis acest capăt de cerere și a obligat pârâta la plata sumei de 68661,4 euro, ce va fi plătită în RON conform cursului BNR de la data efectuării plății, reprezentând sume reținute în mod greșit de B. față de dispozițiile clauzei "claw back".

Potrivit raportului de expertiză contabilă, la calcularea și plata sumelor reprezentând remunerație datorată pentru agentul I. au fost respectate de către pârâtă prevederile art. 10.2 din actul adițional nr. x/21.03.2007, protocolului 1/01.07.2009 și 2/01.10.2009 astfel cum acestea trebuiau aplicate în funcție de momentul preluării respectivului agent, pe cale de consecință această solicitare a fost respinsă ca neîntemeiată.

În privința nerespectării obligației referitoare la asigurarea de către B. a întregii asistențe necesare pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale ale societății, nerespectarea obligației de a informa A., în timp util, despre toate noile evoluții sau oferte comerciale/promoționale referitoare la serviciile și produsele oferite de B., nerespectarea obligației de a furniza informații referitoare la baza activă pe magazine, nerespectarea obligației de a asigura o ofertă unitară, fără condiții diferențiate, pentru toți agenții B., nerespectarea obligației de a asigura un program regulat de vizitare a POP-urilor A. prin intermediul personalului autorizat, nerespectarea obligației de a furniza, trimestrial, informații referitoare la cota de achiziție realizată de A. din totalul achizițiilor realizate de către toți partenerii B., neasigurarea susținerii financiare pentru anumite POP-uri, neasigurarea fondului de cofinanțare pentru promovare și neasigurarea utilizării fondului acumulat, aplicarea abuzivă a dispozițiilor ce reglementează valoarea limitei de credit acordate A., respectiv modificarea acesteia fără respectarea condițiilor contractuale și fără a exista vreo justificare în acest sens, Tribunalul a constatat că reclamanta nu a reușit să aducă în cauză probe din care să rezulte în mod clar încălcarea acestor obligații contractuale de către B., astfel cum avea îndatorirea conform art. 1169 C. civ., iar din cererea de chemare în judecată și din răspunsul la întâmpinare nu rezultă nici care ar fi prejudiciul suportat de A. datorită nerespectării clauzelor contractuale menționate, astfel că nu s-a putut constata că pârâta ar fi încălcat obligațiile contractuale enumerate anterior.

Referitor la problema încetării contractului, s-a reținut că reclamanta a susținut că a operat rezilierea contractului în baza pactului comisoriu de grad IV cuprins în art. 13.1.1. din contract în urma notificării adresate pârâtei la data de 11.02.2010, în timp ce pârâta afirmă că același contract a încetat la momentul ajungerii acestuia la termenul stabilit de părți, respectiv 31.03.2010, ca urmare a notificării către reclamantă la data de 28.09.2009 a intenției B. de a nu prelungi perioada contractuală.

Având în vedere prevederile art. 1020 C. civ. și faptul că B. a reținut în mod greșit reclamantei suma de 68661,4 euro în baza clauzei claw-back, aceasta constituind o executare necorespunzătoare a contractului, concluzia ce decurge este că încetarea contractului s-a produs în baza pactului comisoriu de grad IV, prin notificarea rezilierii contractului adresată de A. pârâtei la data de 11.02.2010.

Conform art. 13.1.2 din contract, "Încetarea contractului conform punctului 13.1.1 se produce de drept, în termen de 30 de zile de la data primirii notificării de reziliere". Față de această prevedere și de momentul primirii notificării de către pârâtă s-a constatat că încetarea contractului s-a produs la data de 12.03.2010.

De la această dată (12.03.2010) curge dobânda legală aferentă sumelor la care pârâta va fi obligată să le plătească reclamantei, dobânda fiind datorată în baza art. 43 Codul comercial și urmând a fi calculată până la data efectuării plății.

În analiza apărării B. potrivit căreia creanțele A. s-au stins prin compensație legală, tribunalul a avut în vedere că potrivit art. 1144 -1145 C. civ. "Compensația se operează de drept, în puterea legii, și chiar când debitorii n-ar ști nimic despre aceasta; cele două datorii se sting reciproc în momentul când ele se găsesc existând deodată și până la concurența cotităților lor respective" (1144 C. civ.); "Compensația n-are loc decât între două datorii care deopotrivă au ca obiect o sumă de bani, o cantitate oarecare de lucruri fungibile de aceeași specie și care sunt deopotrivă lichide și exigibile" (art. 1145 alin. (1) C. civ.). Conform textelor legale citate, compensația nu are loc decât între două datorii care sunt certe, lichide și exigibile.

Art. 379 alin. (3) C. proc. civ. definește creanța certă ca fiind "aceea a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul".

Creanțele în legătură cu care B. a solicitat să se constate intervenirea compensației legale se referă la încălcarea obligației de a comercializa terminalele achiziționate cu subvenție în cadrul ofertelor de abonament B., încălcarea obligației de restituire a cartelelor SIM, încălcarea obligației de a nu utiliza mărcile B. ulterior încetării contractului, încălcarea obligației de a trimite în original la serviciul clienți al B. contractele de abonament încheiate în cadrul ofertelor B., încălcarea obligației de restituire a elementelor de mobilier ce nu au fost predate la data încheierii contractului, obligația de a achita suma de 937.947,70 RON reprezentând subvenție acordată A. pentru un număr de 20.419 terminale livrate și care nu au fost comercializate în cadrul ofertelor B..

În mod evident aceste creanțe nu îndeplinesc cerința de a avea caracter cert, A. nerecunoscând existența creanțelor pretinse de B.. În cauză nu a fost prezentat vreun act emanat de la reclamantă sau recunoscut de aceasta prin care A. să admită existența unei astfel de creanțe aparținând B..

Nu este suficient ca A. să-și fi asumat contractual obligația de a nu comercializa terminale achiziționate cu subvenție în afara ofertelor de abonament B., de a nu utiliza mărcile B. ulterior încetării contractului, de a restitui mobilierul și cartelele SIM la încetarea contractului, de a trimite în original la serviciul clienți al B. contractele de abonament încheiate în cadrul ofertelor B. etc. pentru a se aprecia că într-adevăr, creanțele pretinse de B. ar fi certe, și aceasta deoarece încălcarea obligațiilor enumerate nu a fost probată prin vreun act care să emane de la A. sau care să fie recunoscut de A..

Faptul că părțile au înțeles să insereze în cuprinsul contractului o serie de clauze penale pentru situația încălcării acestor obligații nu o scutește pe pârâtă de obligația de a demonstra, potrivit art. 1169 C. civ., faptul că reclamanta ar fi încălcat respectivele obligații printr-un act emanat sau recunoscut de A. și prin care să se confere astfel caracter cert creanțelor în legătură cu care se invocă intervenirea compensației legale.

Tribunalul a constatat astfel că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 1144 -1145 C. civ. și art. 379 alin. (3) C. proc. civ., astfel că apărarea pârâtei ce a invocat compensația legală nu a putut fi primită.

Față de soluția pronunțată și dispozițiile art. 274 C. proc. civ. pârâta a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată în măsura în care acestea au fost făcute în legătură cu pretențiile admise și proporțional cu acestea, respectiv la plata sumei de 246.285,88 RON.

Din această sumă 244.289,18 RON reprezintă taxa judiciara de timbru proporțional cu pretențiile admise, 5 RON timbru judiciar, 1991,7 RON onorariu experți proporțional cu pretențiile admise. În ceea ce privește onorariul avocațial, acesta nu a fost acordat deoarece actele justificative depuse privesc servicii juridice prestate în alt dosar decât cel de față.

Cererea experților D., E. și F. prin care se solicită majorarea onorariului a fost admisă în baza art. 213 alin. (2) C. proc. civ., apreciindu-se că soluția se impune față de complexitatea expertizei efectuate, volumul actelor consultate de experți și numărul de ore care au fost necesare pentru analiza înscrisurilor, elaborarea și redactarea raportului de expertiză.

Onorariul experților a fost majorat pe cale de consecință cu suma de 55.800 RON, respectiv cu 18600 RON pentru fiecare expert, acesta urmând a fi suportat de părți în cote egale (deoarece expertiza a răspuns unor obiective propuse de ambele părți, o parte din concluziile expertizei au fost și în favoarea pârâtei, acțiunea a fost admisă doar în parte).

Tribunalul a stabilit prin urmare în sarcina reclamantei obligația achitării cotei de 1/2 din suma cu care a fost majorat onorariul experților, respectiv a sumei de 27.900 RON, adică 9300 RON pentru fiecare expert și a obligat pârâta să achite experților D., E. și F. suma de 27.900 RON, adică 9300 RON pentru fiecare expert.

S-a dispus și obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente sumelor acordate pentru perioada 12.03.2010 - data efectuării plății conform art. 43 Codul comercial.

Împotriva acestei soluții au formulat apel reclamanta S.C. A. S.R.L. și pârâta S.C. B. România S.A..

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat apel atât împotriva sentinței civile nr. 5288/02.07.2013 cât și împotriva încheierilor de ședință din 03.07.2012, 02.10.2012, 16.04.2013 și din 28.05.2013.

Analizând apelurile formulate prin prisma motivelor invocate de apelante și față de probele administrate în cauză, Curtea a constatat că acestea nu sunt fondate, pentru următoarele considerente:

În privința apelului formulat de reclamanta A. împotriva încheierii de ședință din 03.07.2012, instanța de apel arată că, față de modul în care operează compensația legală, respectiv "de drept, în puterea legii, și chiar când debitorii n-ar ști nimic despre aceasta", conform art. 1144 C. civ., cererea de compensație legală poate fi formulată de către pârât și ca o simplă apărare, pe calea întâmpinării. Astfel, pârâtul care o invocă, poate să obțină fie o respingere în parte a acțiunii formulată împotriva sa, în situația în care creanța reclamantului este mai mare decât creanța pârâtului în raport cu care are loc compensația, fie cel mult poate să obțină respingerea în totalitate a cererii reclamantului, în situația în care creanța pârâtului față de reclamant este mai mare sau egală cu cea care face obiectul cererii de chemare în judecată. Desigur, prin invocarea compensației legale pe calea întâmpinării, pârâtul nu va putea obține niciodată obligarea reclamantului la plata eventualei diferențe în plus ce ar rezulta în urma compensației cu o creanță mai mică a reclamantului, pentru aceasta fiind nevoie de formularea unei cereri reconvenționale.

În consecință, pârâtul poate să invoce compensația legală prin întâmpinare, astfel că în mod corect a fost respinsă excepția inadmisibilității acestei cereri, compensația judiciară fiind cea care nu poate fi invocată decât prin intermediul unei cereri reconvenționale.

Invocând lipsa caracterului cert al creanței în raport cu care solicită intimata pârâtă compensația, apelanta reclamantă contestă de fapt îndeplinirea în cauză a condițiilor legale specifice compensației legale, chestiune ce ține însă de fondul cererii și nu de admisibilitatea acesteia.

Nici din perspectiva dispozițiilor speciale ale Legii nr. 85/2006 cererea de compensație legală nu este inadmisibilă, pe de-o parte pentru că legea specială nu conține dispoziții contrare, iar pe de altă parte pentru că, așa cum s-a arătat deja, aceasta operează "de drept".

Nefondată este și critica privind greșita respingere de către instanța de fond a cererii apelantei de limitare a obiectivelor expertizei contabile numai la cele propuse de apelanta A.. Astfel, sub un prim aspect, câtă vreme s-a constatat că cererea de compensație legală nu este inadmisibilă, instanța în mod corect a încuviințat și obiectivele propuse de pârâta intimată B..

De asemenea, limitarea obiectivelor expertizei nu se impunea nici din perspectiva împlinirii în cauză a unui eventual termen de prescripție, aspect ce urma a fi avut în vedere de instanță la analiza pe fond a pretențiilor și întinderii acestora și nu la momentul aprecierii asupra pertinenței sau utilității probei. În plus, în condițiile în care prima instanță a constatat că în cauză nu a operat compensația legală, aceasta oricum nu a valorificat concluziile expertizei în privința obiectivelor propuse de pârâta B., astfel încât critica este nefondată și din această perspectivă.

Referitor la motivul de apel privind greșita respingere de către prima instanță a cererii de recuzare a celor trei experți desemnați în cauză pentru efectuarea expertizei, instanța de apel constată că în mod corect s-a apreciat că în speță nu sunt incidente dispozițiile art. 27 pct. 1 invocate de apelantă.

Astfel, nu numai că apelanta nu a dovedit care ar fi interesul personal al experților în judecarea pricinii, dar nici măcar nu a indicat în concret care ar fi acesta, mărginindu-se a arăta că interesul experților ar fi mai mult decât evident, față de faptul că raportul de expertiză întocmit de aceștia este copia fidelă a opiniei expertului parte al B..

Pentru a se putea reține existența unui interes de natură a justifica o cerere de recuzare a experților, ar fi fost necesară în primul rând indicarea interesului personal în judecarea pricinii pentru fiecare expert în parte, pentru a se putea aprecia dacă acesta este într-adevăr de natură a-l face pe expert incompatibil, iar apoi ar fi trebuit și dovedită existența acestui interes.

Simpla împrejurare că, în opinia apelantei, raportul întocmit de experții desemnați de instanță este copia fidelă a raportului întocmit de expertul parte al intimatei pârâtă, nu este de natură a face dovada certă a interesului personal al experților, în sensul art. 27 pct. 1 C. proc. civ.

De asemenea, pentru situația în care partea constată că la întocmirea expertizei expertul nu a ținut cont de anumite acte sau în expertiză există greșeli, indiferent de ce natură, aceasta are deschisă calea obiecțiunilor la raport, pentru a contesta atât eventualul raționament greșit cât și concluziile raportului de expertiză.

Atitudinea reticentă a experților în ceea ce privește semnalarea de către parte a unor greșeli în afara cadrului procedural al obiecțiunilor la raport, de asemenea nu poate constitui un indiciu pentru reținerea unui interes personal în soluționarea pricinii.

Mai critică apelanta și încheierea de ședință din data de 28.05.2013, prin care instanța a respins obiecțiunile la raport.

Cu privire la criticile pentru care se solicită refacerea raportului de expertiză, instanța nu va mai relua argumentația pentru care nu se poate reține ca fiind dovedită în cauză lipsa de imparțialitate a experților.

În privința obiecțiunilor formulate, apelanta reia argumentația acestora invocată și în fața instanței de fond, atât cu privire la obiectivele propuse de ea, cât și cu privire la obiectivele propuse de intimata pârâtă. Având în vedere că soluția instanței de fond s-a bazat pe concluziile raportului de expertiză, iar apelanta a formulat apel și împotriva soluției pronunțate de prima instanță, criticile vor fi analizate grupat, respectiv fiecare obiecțiune împreună cu soluția corespunzătoare.

Obiecțiunile formulate cu privire la obiectivele propuse de intimata pârâtă B. nu vor mai fi analizate, față de faptul că prima instanță nu a reținut că în cauză ar fi operat compensația legală, astfel că nici soluția instanței nu s-a întemeiat pe concluziile formulate cu privire la aceste obiective.

Arată apelanta că în mod greșit experții nu au avut în vedere, la calculul indemnizației datorate în temeiul art. 22 din Legea nr. 509/2002, toate veniturile obținute de A. în temeiul Contractului, mai exact nu au ținut cont de fondul de cofinanțare pentru telefoane și fondul de cofinanțare pentru marketing, de veniturile din taxe de verificare client, de discount puncte Thank You (OTY), veniturile din susținere chirii magazine și diferențele de preț. În mod corelativ, și soluția instanței pe acest capăt de cerere este apreciată de către apelantă ca fiind greșită, câtă vreme din calculul indemnizației au fost excluse veniturile arătate.

Sub un prim aspect, instanța subliniază faptul că potrivit dispozițiilor art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002, valoarea indemnizației la care este îndreptățit agentul nu poate depăși o sumă echivalentă cuantumului unei remunerații anuale, calculată pe baza unei medii anuale a remunerațiilor încasate de la comitent, acesta fiind singurul criteriu pe care îl stabilește legea cu privire la cuantumul indemnizației. În consecință, revine instanței de judecată obligația de a stabili, în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei, o indemnizație care să poată fi considerată echitabilă, prin raportare la criteriile prevăzute de art. 22 alin. (1) lit. a) și b) din aceeași lege. Rezultă așadar că legea nu impune acordarea, de plano, a unei indemnizații exacte, la nivelul mediei anuale a remunerațiilor încasate de agent.

În privința remunerației, potrivit dispozițiilor art. 5.13 din Contractul de agent autorizat B. nr. 2/9 din 01.04.2004, agentul are dreptul de a primi o remunerație lunară pentru contractele de abonament încheiate la serviciul B., ce va fi calculată în funcție de schema și modul de calcul prezentate în Anexa 3 la contract. Această anexă a suferit mai multe modificări pe parcursul derulării raporturilor contractuale.

Referitor la fondurile de cofinanțare pentru telefoane, potrivit dispozițiilor contractuale, B. acorda agentului un sprijin financiar pentru încheierea de contracte de abonament la serviciul B., cu terminale din alte surse decât B.. Mai exact, dacă agentul achiziționa telefoane din alte surse decât B., pe care le vindea la prețuri mai mici decât cele de achiziție odată cu încheierea unui abonament la serviciul B., agentul primea de la B. diferența până la valoarea prețului achitat pentru telefoane. În consecință, suma achitată astfel de comitent avea scopul de a acoperi o cheltuială a agentului făcută în executarea Contractului, în opinia instanței aceasta nereprezentând o remunerație care să fie luată în calcul pentru stabilirea valorii indemnizației conform art. 22 alin. (2) din Legea nr. 509/2002.

De subliniat este faptul că diferența de preț al telefonului achiziționat din alte surse de către agent nu era achitată de B. decât dacă era încheiat în mod corespunzător și un contract de abonament, odată cu vânzarea acelui terminal, remunerația agentului fiind reprezentată și în acest caz de bonusurile primite în mod obișnuit pentru tipul de abonament încheiat, și nu de diferența de preț pentru telefon.

La fel, și în cazul cofinanțărilor pentru marketing, acestea reprezentau contribuția financiară a intimatei B. la activitățile de promovare și de marketing, desfășurate de către apelantă, în scopul îndeplinirii obiectivelor de vânzare. Că sumele de bani erau menite a acoperi niște cheltuieli ale apelantei și nu reprezentau remunerație pentru serviciul prestat de aceasta, rezultă inclusiv din faptul că dacă agentul nu folosea fondurile în vederea desfășurării de acțiuni de promovare sau folosea doar parțial fondul acumulat, acestuia i se retrăgea fondul sau respectiv diferența dintre fondul acumulat în perioada de referință și cheltuiala efectuată (pct. 9.2 din Anexa 3s1).

În consecință, și instanța de apel apreciază că în mod corect nu au fost incluse fondurile de cofinanțare în calculul indemnizației solicitate.

În legătură cu celelalte așa zise venituri, nici măcar apelanta reclamantă nu susține că ar fi prevăzute în Anexa 3 sau în vreuna din formele acesteia care au fost în vigoare pe parcursul derulării contractului, în privința "discount-ului puncte Thank You" și "susținere chirii magazine" arătând doar că acestea sunt incluse în notele de remunerație, iar în privința "taxelor de verificare client" și "diferențe de preț" că acestea ar rezulta din desfășurarea operațiunilor caracteristice Contractului. Așadar și instanța de apel apreciază că nu ar fi trebuit incluse nici acestea în calculul indemnizației.

Susținerea potrivit căreia în cuantumul remunerației anuale în raport de care se stabilește indemnizația la încetarea Contractului trebuie incluse și remunerațiile încasate de agenții încorporați de A. nu va mai fi analizată, câtă vreme din concluziile raportului de expertiză, însușite de instanță, precum și din soluția pronunțată de instanță, rezultă că acestea au fost incluse.

Nu va fi reținută nici critica privind greșita apreciere a instanței de fond cu privire la neîncălcarea regulii proximității de către intimata pârâtă.

Astfel, susține apelanta că potrivit Manualului de proceduri agent autorizat B., decizia intimatei de aprobare a deschiderii unui POP trebuia să respecte regula proximității, respectiv existența unei anumite distanțe minime față de orice alt POP B. din zonă, și că în lipsa oricărei mențiuni exprese în manual, această regulă se aplica și în cazul magazinelor proprii B..

În acord cu prima instanță, și instanța de apel apreciază că intimata nu era ținută să respecte regula proximității în cazul magazinelor proprii, față de procedura reglementată în mod expres la punctul 3.2 din Manualul pentru introducerea în rețeaua de distribuție a unui nou punct de vânzare sau "corner shop". Astfel, pe lângă faptul că Manualul prevede în mod expres că punctele de prezență B. (POP-urile) sunt puncte de vânzare B. (POS) sau corner shop-uri B. (CS), procedura pentru introducerea în rețeaua de distribuție a unui nou POS sau CS începea în mod obligatoriu cu o scrisoare de intenție transmisă de agentul autorizat ce intenționa deschiderea unui nou POP, către Managerul regional de vânzări indirecte al B.. Rezultă deci că această procedură nu se aplica în cazul magazinelor proprii B., care în mod evident, fiind magazine proprii, nu puteau fi deschise de agenți autorizați, și pentru care, în mod evident, B. nu avea nevoie de propria aprobare.

În plus, așa cum rezultă și din raportul de expertiză întocmit în cauză, nu se poate stabili o legătură de cauzalitate directă între deschiderea magazinelor de către B., cu așa zisa încălcare a regulii proximității, și diminuarea încasărilor apelantei, câtă vreme în cazul unuia dintre POP-uri cifra de afaceri chiar a crescut după deschiderea magazinului B., iar în privința celorlalte, tendința de scădere a cifrei de afaceri era evidentă încă înainte de deschiderea magazinelor B..

O ultimă critică a apelantei A. vizează greșita respingere de către prima instanță a cererii de reparare a prejudiciului produs ca urmare a neachitării remunerației datorate pentru agentul I., bazată de asemenea pe concluziile raportului de expertiză în acest sens.

Sub acest aspect, instanța reține că potrivit cererii de chemare în judecată, apelanta reclamantă A. a solicitat, potrivit capătului (ii) din cerere, obligarea pârâtei B. la repararea prejudiciului produs "ca urmare a neexecutării și/sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale asumate de B., în temeiul Contractului de agent autorizat B. nr. 2/9 din data de 01.04.2004, contract amendat și modificat ulterior printr-o serie de acte adiționale". Mai departe, în susținerea acestui capăt de cerere, apelanta reclamantă a arătat că B. nu a achitat remunerațiile "datorate în temeiul art. 10.2 din Actul adițional, în cazul preluării de către A. a unor agenți autorizați B.", respectiv agentul S.C. I. S.R.L..

Nicăieri în cuprinsul cererii de chemare în judecată, sau în vreo altă cerere precizatoare formulată în cauză, apelanta reclamantă nu invocă nerespectarea dispozițiilor Contractului de agent nr. 4.15 din data de 01.04.2004, încheiat între S.C. B. România S.A. pe de-o parte și S.C. J. S.R.L. pe de altă parte.

În consecință, critica formulată în apel în sensul că experții ar fi trebuit să analizeze cuantumul remunerației datorate de B. pentru I. conform contractului de agent nr. 4/15 din data de 01.04.2004 pentru perioada septembrie 2008 - iunie 2009, respectiv ianuarie 2010 - martie 2010, apare ca fiind nefondată, o astfel de pretenție nefăcând obiectul cererii de chemare în judecată, iar în apel nefiind permisă schimbarea obiectului cererii de chemare în judecată, potrivit dispozițiilor art. 294 alin. (1) C. proc. civ.

Apelanta reclamantă a invocat exclusiv nerespectarea dispozițiilor art. 10.2 din Actul adițional nr. x/21.03.2007 în ceea ce privește pe agentul I., iar prima instanță în mod corect a analizat incidența în cauză doar a acestei prevederi contractuale.

Sub acest aspect, instanța de apel reține că în acord cu dispozițiile art. 10.2 din Actul adițional nr. x/21.03.2007, între intimata B. și apelanta A. au fost încheiate două Protocoale, respectiv nr. 1 din 01.07.2009 și nr. 2 din 01.10.2009, prin care părțile au hotărât ca pentru perioada 1.07.2009 - 30.09.2009, respectiv 1.10.2009 - 31.12.2009, pentru abonamentele contractate de către POP-urile Agentului în perioada de referință menționată în Anexa 1 la Protocolul nr. 1, se acordă Agentului bonusurile loialitate și claw-back conform cu Anexa 3s1 la Actul adițional nr. x/21.03.2007, aferente abonamentelor individuale/utilizatorilor shared, abonamente B. shared minutes sau K..

De asemenea, părțile au mai convenit în mod expres că începând cu 01.01.2010, aceleași POP-uri incluse în Anexa 1 la Protocolul nr. 1 vor intra sub incidența contractului de agent autorizat B. încheiat între S.C. A. S.R.L. și B. România S.A., și a grilei de remunerație corespunzătoare, preluând inclusiv baza activă de abonați a acestor POP-uri și vor reveni la grila de remunerație prevăzută în Anexa 3f la contractul de Agent autorizat B. nr. 4/15 din data de 01.04.2004.

De altfel chiar și apelanta susține prin motivele de apel că pentru perioada anterioară datei semnării protocoalelor menționate, precum și pentru perioada ianuarie - martie 2010, era aplicabilă schema de remunerație aferentă contractului de agent nr. 4/15 din data de 01.04.2004, și deci nu cea din Anexa 3s1, pretinzând că instanța ar fi trebuit să verifice indemnizația plătită în raport cu aceste dispoziții contractuale. Numai că, așa cum s-a arăta deja, o astfel de cerere nu a fost formulată în fața instanței de fond, fiind contestată remunerația exclusiv prin raportare la schema cuprinsă în Anexa 3s1.

Față de aceste considerente, constatând că nici una din criticile aduse sentinței nu poate fi reținută, Curtea va respinge apelul formulat de reclamanta A. ca nefondat.

Analizând apelul formulat de pârâta B., instanța reține că o primă critică a apelantei pârâte vizează greșita interpretare a actului juridic dedus judecății, respectiv Contractul nr. x/9 din data de 01.04.2004.

Sub acest aspect, instanța de apel constată în primul rând că prima instanță a făcut o analiză amplă a naturii contractului, și contrar celor criticate de apelantă, nu s-a limitat în această analiză exclusiv la termenii utilizați de părți, ci a făcut referiri și trimiteri concrete și la obiectul contractului, așa cum a fost stabilit, la conținutul clauzelor contractuale precum și modalitatea de executare a acestuia. Așadar din motivarea expusă de prima instanță, rezultă că nu sensul literal al termenilor a fost motivul determinant pentru calificarea dată contractului, chiar dacă și acesta a fost avut în vedere, în considerarea calității de comercianți a celor două părți.

Susține apelanta că intimata A. nu avea nicio putere de negociere și nici nu încheia, în mod efectiv contracte de telefonie, astfel că nu a negociat afaceri, în numele și pe seama B., și nici nu s-a bucurat de o activitate independentă. Întrucât A. avea doar dreptul de a încheia contracte cu terțe persoane în condițiile unor clauze prestabilite, rezultă că în obiectul mandatului său nu era prevăzut și dreptul de a negocia. Or negocierea, mai susține apelanta, este de esența contractului de agent, lipsa acestei posibilități echivalând cu inexistența unui contract de agenție.

În acord cu prima instanță, și instanța de apel apreciază că negocierea la care se referă art. 1 din Legea nr. 509/2002 nu presupunea libertatea intimatei de a schimba produsele și serviciile oferite de apelantă, având în vedere specificitatea acestora, B. România beneficiind "de dreptul de a furniza rețele și/sau servicii de comunicații electronice, fiind titulara autorizației generale eliberată de către Autoritatea Națională de Reglementare în Comunicații".

Împrejurarea că intimata nu putea schimba caracteristicile serviciilor B., nu semnifică faptul că aceasta nu realiza o activitate de negociere a contractelor, deoarece avea la dispoziție pentru aceasta întreaga varietate de servicii oferite de B. și pe care o putea folosi în scopul persuadării potențialilor clienți, puterea de negociere neputând fi apreciată exclusiv prin raportare la condițiile de abonare.

Deși apelanta susține că A. avea rolul unui simplu intermediar între B. și consumatorul final, instanța constată că agentul se bucura de o anumită "libertate", nespecifică contractului de intermediere, și care contrazice susținerea apelantei în sensul inexistenței totale a oricărei posibilități de negociere din partea intimatei.

Astfel, potrivit Contractului program B. Thank You, accesoriu la Contractul de agent nr. 2/9 din 01.04.2004, apelanta a pus la dispoziția agentului său "sistemul OTY", sistem care oferea agentului dreptul de a iniția tranzacții de loializare conform solicitărilor abonaților B., pentru diverse beneficii/avantaje (art. 4.1 din contract).

Nici dispozițiile art. 6.19 din Contractul încheiat între părți, referitoare la interdicția expresă de modificare a planurilor tarifare de către agent, nu sunt de natură a duce la concluzia că natura contractului nu ar fi fost de agenție, având în vedere dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora agentul nu poate, fără împuternicire specială, să acorde reduceri sau amânări pentru creanțele comitentului.

Din altă perspectivă, este adevărat că prin natura lor, raporturile dintre agent și comitent sunt raporturi de mandat, însă contractul de agenție se deosebește de cel de mandat în primul rând prin aceea că activitatea de intermediere în baza contractului de agenție are un caracter profesional și de durată, iar nu un caracter ocazional.

De asemenea, activitatea de intermediere bazată pe contractul de agenție se caracterizează prin interesul comun al agentului și comitentului în realizarea însăși a activității de intermediere, în timp ce în cazul mandatului activitatea se desfășoară în interesul precumpănitor al mandantului.

Sub aspectul independenței intimatei, instanța apreciază că prevederile contractuale de la punctul 4 din Contractul de agent nr. 2/9 din 01.04.2004 încheiat între părți, sunt expresia "independenței" agentului specifică unui contract de agenție, și nu se referă la acea independență ce decurge oricum din faptul că intimata este o entitate juridică distinctă, cu organe de conducere proprii, astfel că apelanta oricum nu avea nicio posibilitate de a interveni în organizarea internă a intimatei sau de a-și impune deciziile peste voința societară a acesteia.

Totodată, instanța apreciază că faptul că promovarea și vânzarea produselor și serviciilor B. de către A. se realiza sub coordonarea și cu asistența comitentului, este în acord cu dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora agentul trebuie să îndeplinească obligațiile ce decurg din împuternicirea care îi este dată, în conformitate cu instrucțiunile primite și în scopul realizării intereselor comitentului, precum și cu dispozițiile alin. (3) lit. c) ale aceluiași articol, agentul fiind obligat să respecte în mod corespunzător instrucțiunile primite de la comitent, ținând seama de caracterul imperativ, indicativ sau facultativ al acestora. Mai mult, art. 9 prevede în mod expres că părțile nu pot deroga prin convenție contrară de la dispozițiile art. 5 amintite.

Față de toate aceste considerente, se apreciază că prima instanță a făcut o corectă calificare a naturii contractului încheiat între părți.

Nu va fi reținută nici critica potrivit căreia prima instanță ar fi acordat mai mult decât s-a cerut, obligând apelanta pârâtă la plata dobânzii