ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 501/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău la data de 15 octombrie 2014 sub nr. x/32/2014, reclamantul județul Bacău a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale București, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7735 din 15 mai 2014, privind proiectul "Sistem informatic geospațial pentru gestiunea riscurilor și a intervențiilor medicale" - SIGRIM, Cod SMIS 5275.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 113 din 8 iulie 2015, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, și a dispus anularea adresei nr. 1007 din 3 iulie 2014 și a Notei de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014, încheiate de către pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională București.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței nr. 113 din 8 iulie 2015, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În drept, în conformitate cu O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora - ANEXĂ: Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, pct. 2.3., prin aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali s-a impus o corecție de 25 % din valoarea Contractului nr. x din 2 septembrie 2011.

Legislația în materia acordării și gestionării fondurilor europene, la care normele interne s-au adaptat, inclusiv cu privire la achizițiile publice, care fac parte din procesul de implementare a proiectelor ce urmăresc obținerea de finanțări din aceste fonduri este unitară în înțelesul pe care îl conferă criteriilor de calificare și selecție și factorilor de evaluare din procedura de atribuire a contractelor de achiziții.

Apărarea reclamantului în sensul că a urmărit să obțină servicii de calitate deosebită de la experți cu competențe și experiențe dovedite, capabili să ducă la bun sfârșit cu succes sarcinile definite prin caietul de sarcini nu face altceva decât să confirme constatările OIPSI din procesul de verificare a achizițiilor efectuate, astfel cum rezultă din Raportul de control privind Contractul de finanțare nr. 161/322 din 2 decembrie 2009 - SMIS 5275 înregistrat la MSI-OIPSI cu nr. 3819 din 21 martie 2014.

Totodată, argumentele reclamantului cu privire la faptul că beneficiarii platformei sunt numai instituții publice care necesită platforme IT speciale, complexe, care asigură un grad ridicat privind securitatea informației ale căror activități sunt complet diferite față de tipul activităților unor entități private, nefiind justificată dezvoltarea unor proiecte similare pentru acestea, nu se susțin și confirmă o data în plus că autoritatea contractantă a impus criterii restrictive ce au îngrădit accesul posibililor ofertanți la achiziție.

Legalitatea desfășurării procedurii achizițiilor publice nu poate fi constatată ex ante, adică înainte de a fi realizată, la publicarea anunțului ori a documentației de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligațiile autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea având facultatea de a demara oricând procedura de verificare a îndeplinirii obligațiilor contractuale, aceasta neînsemnând o imixtiune în derularea contractului ci o modalitate de a asigura derularea lui în condițiile legii și eventual, de a îndruma, acolo unde legea permite (prin solicitarea de clarificări), beneficiarul întru îndeplinirea contractului potrivit literei și spiritului acestuia.

Criteriile de calificare și selecție care pot fi utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire sunt următoarele (prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006): situația personală a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activității profesionale, situația economică și financiară,capacitatea tehnică și/sau profesională, standarde de asigurare a calității, standarde de protecție a mediului.

Art. 8 din H.G. nr. 925/2006, impune autorității contractante obligația de a nu restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Problematica criteriilor de calificare utilizate reprezintă adesea un element de distorsionare a competiției.

Mențiunile în detaliu arătate în Nota de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014. constituie criterii de calificare și evaluare restrictive, având în vedere restrângerea competiției și împiedicarea participării agenților economici la procedura de achiziție, mai ales în situația în care autoritatea contractantă instituie criterii atât de stricte astfel încât reiese cu certitudine că s-a urmărit limitarea accesului operatorilor economici la procedura în cauză.

Solicitări de genul: "...minim 7 ani de experiență în domeniul implementării de soluții pentru administrația publică...", "...experiență în activitatea de dezvoltare și implementare de soluții software pentru sisteme geospațiale în administrația publică...", "...un sistem software integrat de minim 150 de utilizatori, realizat pentru o instituție publică...", "...cel puțin 3 proiecte software cu componentă geospațială în administrația publică..." sunt un exemplu clar al restrângerii competitivității, în condițiile în care ar putea exista operatori care să aibă experiență similară, dar nu în administrația publică.

Totodată, având în vedere formularea cerinței tehnice prea specifice din Caietul de Sarcini, privind structura dispozitivelor hardware, prin care se menționează că procesorul să fie de tip "...Intel, min 1 procesor quad code Frecvența min 2 Ghz Cache min 8MB L2", cerință care trebuie citită conform clarificării la documentația de atribuire (...) drept: "Intel sau echivalent, min 1 procesor quad code Frecvența min 2 Ghz Cache min 8MB L2", se poate interpreta clar ca o restrângere a competivității, care privilegiază un singur operator/produs, în condițiile în care cerința nu poate fi îndeplinită decât de produsele Intel din cauza atributului "8MBL2".

La data anunțului, erau disponibile procesoare de la alți producători (ex. AMD) cu performanțe similare celor solicitate în caietul de sarcini, respectiv cu Memoria Cache 8 MB, însă aceasta fiind structurată pe 2 nivele: Level 2 (care oferă o capacitate de 2 MB, iar nu 8 MB) și Level 3 (care oferă o capacitate de 6 MB).

Lipsa unor clarificări/obiecțiuni/contestații din partea potențialilor ofertanți nu demonstrează legalitatea cerințelor impuse în documentația de atribuire, solicitările beneficiarului privind cerințele tehnice referitoare la marca x încălcând astfel neutralitatea tehnologică.

Mai mult, prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează următoarele: "În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții candidați trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011 al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. în sensul art. 1, alin. (1), nu se vor impune condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu ceea ce urmează a se achiziționa.

În susținerea opiniei MSI-OIPSI pot fi menționate prevederile Instrucțiunii ANRMAP nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv:

Art. 2. Atunci când stabilește cerințele de calificare autoritatea contractantă are obligația să respecte principiul proporționalității și să nu formuleze cerințe care ajung să se dubleze, respectiv care nu pot fi justificate în raport cu ceea ce urmează a fi prestat/executat așa cum este prevăzut la nivelul caietului de sarcini sau al documentației descriptive.

Art. 25. Se poate solicita experiență dovedită prin participarea în cel puțin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită, fără a se solicita persoanei respective și experiență raportată la un anumit număr de ani. Se poate solicita experiență raportată la un anumit număr de ani fără a se solicita persoanei respective și experiență dovedită prin participarea în cel puțin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită.

Deși la momentul desfășurării achiziției publice Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 precum și Instrucțiunile nr. 1/2013, nu erau în vigoare, acestea sunt avute în vedere în mod orientativ, întrucât au fost emise tocmai în virtutea unei aplicări unitare a prevederilor legale în domeniu. Astfel, ca urmare a situațiilor ivite în practică și a studierii reglementărilor europene în materie s-a decis a se da o orientare autorităților contractante care se lovesc de astfel de situații.

Prin nota contestată a fost aplicată o corecție de 25% cu privire la Contractul de achiziții nr. 1323 din 9 februarie 2011, atribuit cu aplicarea de criterii vădit restrictive privind atribuirea contractelor de achiziții.

Având în vedere că procedura de atribuire a fost lansată și finalizată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constatată și deducerea/corecția financiară aplicată este prevăzută în Ghidul COCOF 07/0037/03 anexa 1 pct. 7 și reglementată ulterior de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În conformitate cu prevederile contractului de finanțare, beneficiarul are obligația respectării legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice. De asemenea, conform art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cu completările și modificările ulterioare, conformitatea cheltuielii cu prevederile legislației naționale și comunitare este condiție de eligibilitate.

Față de toate aceste prevederi legale consideră că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7735 din 16 mai 2014, privind proiectul, este temeinică și legală, întrucât neregulile constatate se încadrează în prevederile pct. 1.7 și 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Județul Bacău a depus a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția primei instanțe este legală și temeinică.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 ianuarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Consiliul Județean Bacău este beneficiarul Contractului de finanțare nr. 161/322 din 2 decembrie 2009, având calitatea de autoritate contractantă în ceea ce privește atribuirea Contractului de servicii nr. 1323 din 9 februarie 2011, încheiat cu SC A. SRL.

În baza Deciziei nr. 6157 din 17 aprilie 2014 emisă de Directorul D.M.F.C., s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare, având în vedere Suspiciunea de neregulă înregistrată la O.I.P.S.I. sub nr. 4431 din 28 martie 2014 și Raportul de control nr. 3819 din 21 martie 2014.

Urmare a verificărilor efectuate de M.S.I. - O.I.P.S.I. asupra achizițiilor desfășurate pentru proiectul "Sistemul informatic geospațial pentru gestionarea riscurilor și intervențiilor medicale - SIGRIM", Cod SMIS 5275, pentru Contractul nr. x din 9 februarie 2011, încheiat cu SC A. SRL, în baza raportului de control privind Contractul de finanțare nr. 161/322 din 2 decembrie 2009 - SMIS 5275 și în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, prin Nota de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014, s-a decis aplicarea unor corecții în conformitate cu pct. 1.7 și 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, de 25 % din valoarea Contractului nr. x din 9 februarie 2011 încheiat cu SC A. SRL.

Reclamantului i s-a imputat faptul că, în cuprinsul documentației de atribuire, a introdus o serie de criterii de calificare/selecție restrictive, care au împiedicat anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate prevederile art. 2, art. 35 alin. (2) și 5, art. 38, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Prin sentința recurată, a fost admisă acțiunea reclamantului cu privire la anularea Adresei nr. 1007 din 3 iulie 2014 și a Notei de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014, întocmite de către Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, instanța de fond a apreciat printre altele, că nu ne aflăm în prezența unei abateri de la legalitate a autorității reclamante, având în vedere că pentru a constitui o neregularitate aptă să angajeze răspunderea autorității publice, aceasta trebuie să producă un prejudiciu bugetului din care a provenit finanțarea proiectului.

Reține Înalta Curte că atât adresa nr. 1007 din 3 iulie 2014 cât și Nota de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014 sunt legale, pentru următoarele motive:

În primul rând, pot exista abateri în cauză, chiar dacă nu au fost depuse contestații la procedura de atribuire a Contractului Contractului de servicii nr. 1323 din 9 februarie 2011, încheiat cu SC A. SRL întrucât conformitatea cerințelor impuse în procedură se impune a fi făcută nu prin raportare la existența sau inexistența vreunei contestații, ci, prin raportare la dispozițiile legale aplicabile în materie.

În al doilea rând, în ceea ce privește abaterile/încălcările reținute în sarcina reclamantei, Înalta Curte constată că cerințele minime de calificare, impuse în documentația de atribuire, și anume:

a) - experiență generală: "minim 7 ani de experiență în domeniul implementării de soluții pentru administrația publică";

b) - experiență specifică: "experiență în activitatea de dezvoltare și implementare de soluții software pentru sisteme geospațiale în administrația publică";

- experiență specifică: "un sistem software integrat de minimum 150 de utilizatori, realizat pentru o instituție publică";

- experiență profesională specifică: "cel puțin 3 proiecte software cu componentă geospațială în administrația publică";

- procesorul să fie de tip "Intel, min 1 procesor quad code Frecvența minim 2 Ghz Cache min 8MB L2" cerință care trebuie citită conform clarificării la documentația de atribuire (...) drept: "Intel sau echivalent, min 1 procesor quad code Frecvența minim 2 Ghz Cache min 8MB 12", încalcă prevederile art. 2, art. 35 alin. (2) și 5, art. 38, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Corect subliniază recurentul că solicitări de genul: "... minim 7 ani de experiență în domeniul implementării de soluții pentru administrația publică ...", "... experiență în activitatea de dezvoltare și implementare de soluții software pentru sisteme geospațiale în administrația publică ...", "... un sistem software integrat de minim 150 de utilizatori, realizat pentru o instituție publică ...", "... cel puțin 3 proiecte software cu componentă geospațială în administrația publică ..." sunt un exemplu clar al restrângerii competitivității, în condițiile în care ar putea exista operatori care să aibă experiență similară, dar nu în administrația publică.

Cu privire la tipul de procesor, impunerea criteriilor tehnice în maniera arătată a dus la eliminarea oricărui alt ofertat, cu excepția celui câștigător, de la procedură, fiind încălcată astfel promovarea concurenței între operatorii economici, statuată la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta deoarece, la data anunțului, erau disponibile procesoare de la alți producători, cu performanțe similare celor solicitate în caietul de sarcini, respectiv cu Memoria Cache 8 MB, însă aceasta fiind structurată pe 2 nivele: Level 2 (care oferă o capacitate de 2 MB, iar nu 8 MB) și Level 3 (care oferă o capacitate de 6 MB).

Nu pot fi primite justificări de genul celor invocate de către reclamant, cum ar fi obținerea unor servicii de calitate deosebită de la experți cu competențe și experiențe dovedite, capabili să ducă la bun sfârșit cu succes sarcinile definite prin caietul de sarcini ori că beneficiarii platformei sunt numai instituții publice care necesită platforme IT speciale, complexe, care asigură un grad ridicat privind securitatea informației ale căror activități sunt complet diferite față de tipul activităților unor entități private deoarece ele sunt în mod evident lipsite de fundament legal.

Astfel, Înalta Curte reține că Nota de constatare a fost întocmită cu respectarea dispozițiilor aplicabile în materie, organul de control reținând abateri/nereguli în documentația de atribuire, care într-adevăr încalcă dispozițiile legislației în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește considerentele primei instanțe referitoare la lipsa prejudiciului, Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deși este corectă susținerea în sensul că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reține că încălcarea prevederilor legale referitoare la procedurile de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite. Astfel, efectul prejudiciabil este generat de impunerea în cauză de către beneficiar (autoritatea contractantă) a unor cerințe restrictive în documentele de atribuire, care au consecință împiedicarea unor potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire.

Ca urmare, tocmai în vederea respectării dispozițiilor legale, constatarea neregulii și stabilirea creanței bugetare a fost necesară în cauza de față.

2.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale împotriva Sentinței civile nr. 113 din 8 iulie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința recurată și rejudecând, va respinge acțiunea Ministerului pentru Societatea Informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale împotriva Sentinței civile nr. 113 din 8 iulie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând, respinge acțiunea Ministerului pentru Societatea Informațională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, ca neîntemeiată.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM