Decizia nr. 2583/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

Cadrul procesual Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2018, reclamantul Municipiul Piatra-Neamț - reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale - O.I.P.S.I., a solicitat anularea actului administrativ unilateral - Titlu de creanță nr. x/30.09.2014 și a Deciziei nr. 19723/03.12.2014, prin care s-a soluționat contestația administrativă, precum și suspendarea executării actelor administrative, până la soluționarea definitivă a cauzei. 1.

Hotărârile pronunțate în cauză Într-un prim ciclu procesual, Curtea de Apel Bacău prin sentința nr. 138/6.10 2015, a admis acțiunea reclamantului, în sensul că a anulat Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2014 și Decizia nr. 19723/2014 de soluționare a contestației și a suspendat executarea Notei nr. x/2014, până la soluționarea definitivă a cauzei. Prin Decizia nr. 1271/23.03.2018, pronunțată în dosarul nr. x/2015, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională (în prezent Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale) împotriva sentinței nr. 138/2015 din 06 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. În decizia de casare s-a reținut, în esență, că față de Hotărârea Curții de Justiție a UE din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexe C 260/14 și C 261/14, se impune a se constata că în speță, deși contractul în legătură cu care s-au constatat abaterile a fost încheiat anterior adoptării O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond în mod greșit a reținut inaplicabilitatea acestui act normativ reținând că acesta că nu era în vigoare la data încheierii contractului și a săvârșirii faptelor ce pot fi sancționate cu corecție financiară, întrucât - reține instanța de recurs - activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Prin urmare, Înalta Curte a constatat că instanța de fond în mod greșit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, pronunțând o hotărâre nelegală și netemeinică, fără a cerceta fondul cererii de chemare în judecată. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2015*. Prin sentința nr. 114 din 29 noiembrie 2018, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamant Municipiul Piatra Neamț în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională (în prezent Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale), Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale - OIPSI, ca nefondată. Totodată, a respins cererea de suspendare a executării, ca nefondată și a dispus restituirea către reclamant, a cauțiunii de 40.000 RON, depusă cu recipisa nr. x/21.09.2015. 1.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele înfățișate Împotriva hotărârii instanței de fond a promovat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamț în condițiile art. 493 C. proc. civ. Criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., fără a le dezvolta pe fiecare separat, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. Reiterând modalitatea de soluționare a cauzei și în contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurentul-reclamant a arătat, în esență, că hotărârea atacată este nelegală întrucât instanța de fond a ignorat conținutul textelor legale incidente în cauză. În motivarea recursului, s-a arătat, în esență, că autoritatea contractantă nu a impus în niciun fel regim juridic și comercial prin care expertul participă în cadrul organizației ofertantului la implementarea proiectului. De asemenea, a precizat recurentul că pe parcursul derulării procedurii de achiziție nu au existat întrebări de clarificare din partea unor operatori economici interesați de participarea la procedura care să vizeze posibilitatea prezentării de către ofertanți a unor documente echivalente care să demonstreze îndeplinirea cerinței de minim 7 ani în domeniul managementului proiectului pentru acest expert. Prin urmare, susține recurentul, nu există nicio evidență (dovadă) asupra faptului că a fost restricționtă în vreun fel de către autoritatea contractanta participarea unor operatori la procedura de achiziție, prin includerea acesti cerințe în cadrul fișei de date a achiziției. S-a mai susținut că, actul normativ care a stat la baza procedurii de atribuire a contractului - O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii), prin dispozițiile art. 33 a statuat că "Autoritatea contractanta are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă ți alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire." În cazul aplicării procedurii același act normativ, prin art. 188, prevede că în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specific și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat. În concluzie susține recurentul, din normele enunțate reiese că recurentul avea dreptul de a stabili criterii/cerinte minime de calificare luând în considerare exigențele specifice date de obiectul, natura și complexitatea contractului în scopul asigurării că operatorui poate face față obligațiilor contractuale dar și obligația de a preciza prin documentație cerințele și a răspunde eventualelor solicitări de clarificări. Cu alte cuvinte, susține recurentul, plecând de la potențialul risc de neîndeplinire a obligațiilor, autoritatea are dreptul de a stabili criterii minime vizând capacitatea tehnică și/s-au profesională precum pregătirea, calificarea persoanelor responsabile, dotarea ș.a., cerințe ce trebuie prevăzute în documentație și care să prezinte relevanță, să nu fie disproporționate. Referitor la motivele de recurs încadrate in dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod pr,. civ., recurenta a susținut că odată cu pronunțarea sentinței instanța de fond a procedat la analizarea în mod lacunar a motivelor de nelegalitate învocate prin cererea de chemare in judecată. De asemenea, instanța nu a avut în vedere argumentele prezentate privind apărările formulate în cauză. S-a susținut că sentința este nemotivată, instanța încălcând în acest mod prevederile imperative ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. 1.

Apărările formulate in cauză Intimata-pârâtă Autoritatea pentru Digitalizarea României, succesor în drepturile și obligațiile Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale a formulat întâmpinare prin care a solicitat, pe cale de excepție, constatarea nulități recursului pentru lipsa datelor referitoare la consilier juridic care a redactat cererea, precum și raportat la faptul că recursul nu este semnat de un consilier juridic sau avocat iar, pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat. 1.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 10 aprilie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 21v aprilie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi. Este de precizat că, având în vedere considerentele deciziei de casare, prin care au fost înlăturate argumentele referitoare la aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin prisma Hotărârii Curții de Justiție a UE din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexe C 260/14 și C 261/14, în stadiul procesual al rejudecării cauzei, instanța a examina celelalte argumente invocate prin acțiune de către reclamant. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatei la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum și în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare arătate. Motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat. Acest motiv se referă la cazul în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când aceasta cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. În speța de față, instanța de control judiciar apreciază că hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. Mai mult decât atât, din simpla lecturare a considerentelor sentinței recurate, Înalta Curte reține că instanța de fond, într-o manieră clară, concisă, în concordanță cu probele de la dosar și cu prevederile legale incidente, a înfățișat analiza proprie a motivelor invocate prin cererea de chemare în judecată, întrucât a explicitat atât motivele pentru care își însușește unele dintre aceste argumente și le înlătură sau le înlocuiește pe altele în evaluarea cererii pe fond. Totodată, analizând sentința atacată prin prisma criticilor expuse de către recurent, referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., verificate de către instanța de control judiciar, au un caracter nefondat, în chestiunea invocată de titularul căii de atac. Cererea de recurs întemeiată pe acest motiv de casare trebuie să indice cu precizie elementele criticate din hotărârea a cărei casare se solicită, precum și argumentele juridice care susțin în mod concret această cerere, neputând forma obiect al analizei acestei instanțe decât acele critici care vizează nelegalitatea sentinței recurate. De altfel, ipotezele circumscrise acestui motiv de casare se întâlnesc, exempli gratia, în situațiile în care instanța aplică un act normativ care nu este incident în speță, dă eficiență unei norme generale în condițiile existenței unei norme speciale aplicabile, dă o interpretare greșită textului de lege aplicabil în cauză. Efectuând propria evaluare asupra împrejurărilor de fapt și de drept ale cauzei, Înalta Curte constată că sentința atacată reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în cauză. Sub acest aspect, Înalta Curte, reține că, în fapt, la data de 26.11.2009 reclamantul a încheiat contractul de finanțare cu Ministerul Economiei, care acționează în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" prin Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, acesta din urmă în calitate de Organism Intermediar. Obiectul acestui contract la constituit acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Implementarea la nivelul Municipiul Piatra-Neamț a unui sistem TIC, în scopul asigurării interoperabilității la nivel organizațional, semantic si tehnic, cu impact asupra eficientizării activității interne a instituției și furnizării de servicii publice on-line către cetățeni și mediul de afaceri", valoarea finanțării nerambursabile fiind de 1.688.344 RON. Prin contractul de finanțare părțile au convenit drepturi și obligații și au definit, prin art. 13, condițiile în care o abatere de la contractul de finanțare este constituită neregulă. După obținerea finanțării, reclamanta a inițiat procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de furnizare de produse, reclamantul optând pentru procedura de achiziție publică restrânsă accelerată, contractul de achiziție publică fiind atribuit S.C. A. S.R.L. în data de 11.10.2010, executarea urmând a se realiza în 6 luni, respectiv până la data de 11.06.2011 . În urma verificării realizate de Curtea de Conturi a României, în anul 2014, a fost încheiat Raportul de audit x/29.07.2014, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale fiind sesizat cu suspiciune de neregulă în legătură cu atribuirea contractului de achiziție publică, conform art. 515-516 din Hotărârea 155/2014. În urma verificării documentelor disponibile la sediul Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, s-a încheiat, la 26.09.2014, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin care s-a reținut că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea unor cerințe minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție, a accelerat nejustificat procedura de licitație restrânsă invocând dispozițiile Ordinului 51/2009, iar ofertantul câștigător nu a făcut dovada experienței similare, reținându-se încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2), art. 200 din O.G. nr. 34/2006 și art. 36 alin. (1), art. 37 alin. (1) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006. Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a constatat că, pentru suspiciunile de nereguli reținute în raportul de audit, sunt aplicabile corecțiile financiare prevăzute de Anexa I lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011 Prin același act administrativ pârâta, reținând incidența O.U.G. nr. 66/2011, a H.G. nr. 875/2011, a Ghidului Comisiei Europene - COCOF, dar și a criteriului proporționalității, a aplicat, pentru toate neregulile o corecție de 25% din valoarea contractului, corecția financiară având un cuantum de 455.659,70 RON cu TVA. În ceea ce privește susținerile recurentului privind interpretarea greșită a termenului de neregulă, Înalta Curte reține următoarele: Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europei: "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul Europei) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Plecând de la această definiție și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), statutul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți. Așa cum rezultă din legislația europeană și din cea națională, existența neregulii presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene și poate fi considerată neregulă cu impact financiar situația în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate și, prejudiciindu-se, astfel, bugetul Uniunii Europene. Astfel, procedura de achiziție a fost demarată pentru proiectul "Implementarea la nivelul Municipiul Piatra-Neamț a unui sistem TIC, în scopul asigurării interoperabilității la nivel organizațional, semantic si tehnic, cu impact asupra eficientizării activității interne a instituției și furnizării de servicii publice on-line către cetățeni și mediul de afaceri". Referitor la accelerarea procedurii de către recurenta reclamantă aceasta a apelat la această modalitate de desfășurare a selecției ofertanților, fără a justifica, în concret, condițiile care au determinat această opțiune. Din nota justificativă privind accelerarea procedurii - nr. x/10.08.2010 menționează doar accelerarea procedurii conform Ordinului nr. 51/2009 și dispozițiile art. 83 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, privind reducerea perioadei la nu mai puțin de 15 zile. Anunțul de participare a fost publicat în SEAP la data de 17.08.2010, iar în JOUE la data de 18.08.2010, data limită pentru depunerea ofertelor fiind 30.08.2010, dată care nu respecta termenul minim de 15 zile. Așa cum în mod corect a reținut instanța fondului, chiar dacă, formal, termenul de depunere, astfel cum a fost prelungit, ar corespunde exigențelor legale, în realitate, modalitatea în care s-a stabilit acest termen a fost de natură să restrângă numărul ofertanților, consecința fiind aceea că s-a depus o singură ofertă. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul de referință), "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii. Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia. Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. În mod indiscutabil, cerința impusă de recurent, cu privire la personalul de specialitate (pentru managerul de proiect - experiență de minim 7 ani în domeniul managementului proiectelor IT, dovedită cu copie după cartea de muncă, iar pentru consultanți - vechime de minim 5 ani în administrația publică, are un caracater restrictiv. În mod evident, așa cum în mod corect a reținut și instanța fondului, managerul de proiect putea să îndeplinească această activitate nu doar ca angajat, ci și sub forma unei activități independente, ori impunerea calității de angajat cu carte de muncă era în măsură să restricționeze accesul ofertanților la procedură. Înalta Curte constată că în mod corect atât autoritatea pârâtă cât și instanța de fond au reținut că în textul articolului sus menționat nu se regăsește dreptul autorității contractante de a impune managerului de proiect un număr minim proiecte la care să fi participat în această calitate. Cum bine a punctat instanța fondului, toate aceste încălcări ale normelor legale din domeniul achizițiilor publice, la care se adaugă selectarea ofertantului câștigător (singurul care a participat la licitație), cu încălcarea propriilor cerințe din fișa de date, desfășurarea unei proceduri accelerate fără o justificare pertinentă, sunt în măsură să susțină legalitatea actelor administrative contestate în prezenta cauză. Toate aceste motive justifică păstrarea soluției instanței de fond și respingerea recursului promovat de recurent, ca nefondat. Referitor la soluția dată cererii de suspendare a executării actelor contestate, în raport cu circumstanțele concrete ale prezentei cauze, corect a reținut instanța de fond că nu s-a dovedit și nici măcar nu s-au indicat, în mod concret, aspecte care să susțină îndeplinirea cumulativă a celor două condiții impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004 în condițiile în care instanța a constatat legalitate actelor administrative contestate. Toate aceste motive justifică păstrarea soluției instanței de fond și respingerea recursului promovat de recurent, ca nefondat. III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de reclamantul Municipiul Piatra Neamț în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.