ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2437/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, in data de 29.05.2015, reclamanta Administrația Națională "Apele Romane" Administrația Bazinală de Apă Argeș-Vedea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:

- anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2014 emise de pârât.

- anularea deciziei nr. 129914/21.11.2014 emise de parat.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2771 pronunțată în ședința publică din 28 octombrie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române Administrația Bazinală de Apă Argeș Vedea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței civilă nr. 2771 pronunțată în ședința publică din 28 octombrie 2015 de către Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs, reclamanta, Administrația Națională Apele Române Administrația Bazinală de Apă Argeș Vedea.

Recurenta-reclamantă a invocat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

Susține recurenta că este dreptul autorității contractante, de a aprecia asupra capacității tehnice și/sau profesionale, astfel cum se menționează și în art. 187 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 paragraful 5 - Capacitate tehnică și/sau profesională.

Totodată, arată că în calitate de autoritate contractantă, și-a îndeplinit obligația prevăzută la art. 178, alin. (1) și având în vedere prevederile legale menționate, nu se poate susține că prin impunerea cerinței, ca anumite categorii de experți să aibă experiență minimă în proiecte cu finanțare internațională, s-a procedat la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Se mai arată că, necesitatea existenței acestei condiții de experiență similară s-a impus pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, astfel cum prevăd dispozițiile art. 179, cu respectarea principiului proporționalității.

Prin introducerea acestor cerințe minime de calificare nu a fost încălcat art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât nu sunt cerințe care să nu aibă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care să fie disproporționate în sensul prevăzut de art. 9 din același act normativ, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

În opinia recurentei, aceste cerințe nu pot fi calificate ca fiind excesive și abuzive, în contextul în care, pe piața națională existau la momentul respectiv, numeroși experți implicați în derularea unor contracte finanțate din fonduri europene, chiar în domeniul la care ne referim ( mediu).Aceste cerințe ar putea fi calificate restrictive și abuzive, eventual în perioada de preaderare a României, când exista un număr limitat de operatori economici specializați în auditarea derulării unor contracte finanțate din fondurile europene.

Se mai precizează că însăși legiuitorul, prin exigențele de selectare riguroasă a ofertanților, permite autorităților contractante să fixeze în mod liber cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Singura limită constă în respectarea principiilor esențiale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Apreciază recurenta că în mod nejustificat instanța de fond a reținut că nu a contestat cuprinsul notei de constatare a neregulilor, de vreme ce acțiunea de chemare în judecată se referă la o decizie pronunțată tocmai ca urmare a contestării notei de constatare a neregulilor, decizie care nu face decât să preia motivarea din cuprinsul notei. Atâta vreme cât a înțeles să conteste decizia de aplicare a corecției, concluzia logică este aceea că nu este de acord nici cu actele subsecvente acesteia.

De asemenea, consideră nejustificat și faptul că instanța de fond a statuat ca nerelevantă împrejurarea că ANRMAP nu a sesizat vreo neregulă la documentația de atribuire, pe motiv că nu este singura autoritate cu atribuții de control al respectării legalității procedurilor de atribuire. Ceea ce pierde din vedere prima instanță este faptul că ANRMAP, actualmente ANAP, este singura autoritate cu atribuții de reglementare ( conform art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 74/2005, în vigoare la data publicării anunțului) în domeniul achizițiilor publice din România. Ca urmare, consideră că celelalte autorități de control trebuie să țină seama de modul în care înțelege să aplice prevederea legală chiar autoritatea care o promovează.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât, Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare la data de 19 aprilie 2016 prin care a înțeles să invoce excepția nulității recursului pe motiv că niciuna din criticile formulate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., republicat.

Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În acest sens, a susținut că în mod corect instanța de fond a reținut faptul că, deși potrivit art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, cu toate acestea, aceste criterii trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit și să respecte principiul proporționalității, în concret, să fie stabilite numai acele criterii care sunt strict necesare pentru executarea contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat.

Se mai arată că, indirect, recurenta recunoaște că a introdus fără o justificare legală cerințe cu privire la experiența minimă în proiecte de finanțare internațională (altfel s-ar fi prevalat de dispozițiile legale găsite a fi incidente), motivând această măsură doar prin invocarea faptului că o asemenea cerință ar fi uzuală și că, de-a lungul timpului, în urma controalelor efectuate de autorități, aceasta nu a fost considerată restrictivă, fără însă a invoca o soluție definitivă pronunțată în acest sens de o instanța de judecată, într-o situație similară și fără a indica o dispoziție legală care să prevadă o astfel de justificare.

Totodată, prin Nota justificativă nr. x/18.03.2013, recurenta-reclamantă nu motivează cerințele impuse în procedura de achiziție, astfel cum prevăd dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, recurenta-reclamantă nu formulează în concret critici în raport de considerentele instanței de fond care au stat la baza respingerii contestației, sens în care nu sunt argumentate cerințele analizate de instanța de fond, sub aspectul respectării principiului proporționalității, cum ar fi: cerința ca specialiștii/experții în domeniul hidrotehnic să fi participat la un proiect similar, cerința ca șeful de proiect și expertul financiar să fi participat la un proiect de finanțare internațională.

1.5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 5 februarie 2018 în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din 16 aprilie 2018, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene .

Totodată, admis în principiu recursul declarat de recurenta -reclamantă și, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a acordat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică.

Motivele de recurs ale recurentei se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Într-un prim motiv de recurs se arată că nu se poate susține că prin impunerea cerinței ca anumite categorii de experți să aibă experiență minimă în proiecte cu finanțare internațională, s-a procedat la restricționarea participării la procedura de atribuire, necesitatea existenței acestei condiții de experiență similară s-a impus pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

În legătură cu acest aspect, Înalta Curte reține că prin documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a stabilit, printre altele, și urmatoarele cerinte privind capacitatea profesionala:

- pentru seful de proiect, s-a solicitat sa aiba minim un proiect finalizat, minim 3 ani de experienta relevanta in managementul proiectelor cu finantare internationala, ca sef de proiect sau adjunct al acestuia.

- pentru zece specialisti/experti in domeniul hidrotehnic, s-a solicitat experienta in aplicarea directivelor UE și a legislatiei romanesti relevante, precum și participarea la cel putin un proiect similar.

- pentru specialistul/expertul financiar, s-a solicitat buna cunoastere a directivelor UE relevante in sectorul de mediu și minim un proiect cu finantare internationala finalizat.

Așa cum corect a stabilit și prima instanță, criteriile de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. nu pot fi discretionare, mai exact, instituirea acestora nu poate sa conduca la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Așadar, în condițiile art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 aceste criterii trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit și sa respecte principiul proporționalității, adica sa fie stabilite numai acele criterii care sunt strict necesare pentru executarea contractului de achizitie publica ce urmeaza a fi incheiat.

Mai mult, în condițiile art. 8, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, în speță, așa cum a observat și instanța de fond, recurenta nu a prezentat nota justificativa pe care a intocmit-o anterior introducerii acelor criterii in documentatia de atribuire.

Faptul că prima instanță s-a referit în motivarea sa la nota de constatare întocmită de intimat, nu este de natură să conducă la nelegalitatea actului administrativ contestat, în condițiile în care, nota justificativă cu nr. x/18.03.2013, menționată în acest act nu se regăsește la dosarul cauzei și nu a fost depusă de recurentă în apărarea sa.

Astfel, recurenta nu a precizat motivele pentru care au fost stabilite cerințe de mai sus, de ce anume este necesară experiența de minim 3 ani ca șef de proiect/adjunct șef de proiect în proiecte cu finanțare internațională, 1 proiect cu finanțare internațională finalizat pentru expertul financiar și experiență în aplicarea legislației românească relevante-participare ca specialist în cel puțin 1 proiect similar pentru ceilalți experți.

Pe de altă parte, nici complexitatea investiției nu justifică această solicitare din documentația de atribuire, care contravine în mod evident prevederilor art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii), așa cum, în mod legal, a reținut și instanța de fond.

Nu în ultimul rând, în privința susținerii că instanța nu a reținut ca relevantă împrejurarea că ANRMAP nu a sesizat vreo neregulă la documentația de atribuire, se constată că acest argument nu reprezintă un motiv de nelegalitate, atâta timp cât obligația respectării reglementărilor aplicabile contractelor de achiziție publică revine autorității contractante, iar nu ANRMAP-ului, astfel că recurenta-reclamantă nu se poate prevala de conduita acestei autorități pentru a justifica nerespectarea dispozițiilor legale prevăzute de art. 178 alin. (2) din OU.U.G. nr. 34/2006 și de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecința menținerii sentinței pronunțate de instanța de fond ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administrația Națională Apele Române-Administrația Bazinală de Apă Argeș Vedea împotriva sentinței civile nr. 2771 din 28 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 iunie 2018.