ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1858/2019

Asupra cererii de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 4 septembrie 2015 reclamanta A. SRL a solicitat pronunțarea unei hotărâri în contradictoriu cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate prin care să se dispună:

- Anularea Notificării nr. x din 29 aprilie 2015 transmisă ei de către CNAS prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2015;

- Anularea Adresei nr. x din 10 iunie 2015, astfel cum a fost modificată prin Adresa nr. x din 1 iulie 2015, mai puțin mențiunea referitoare la medicamentul având codul CIM W43111001, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă;

- Obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor ei.

În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut următoarele motive de nulitate:

Astfel, textul conform căruia CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată nu are niciun efect în ce privește valoarea procentului "p", acesta fiind egal cu valoarea ce ar fi rezultat chiar în lipsa aplicării operațiunilor amintite: câtă vreme TVA-ul este scăzut atât din CTt cât și din BAt, această scădere a TVA-ului se regăsește atât în numitorul fracției cât și în numărător, scăderea anulându-se astfel. În consecință, procentul "p" este aceleași cu cel care ar fi fost calculat dacă nu s-ar fi scăzut TVA-ul.

- taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către A., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (A. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor și al farmaciilor, dar, și o taxă la TVA);

- impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, doar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul - adaosurile comerciale - de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății;

- în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate;

- în sfârșit, neconcordanțele și erorile CNAS privesc nu doar A., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, deci însuși procentul "p" este viciat.

Prin Sentința nr. 1396 din data de 25 aprilie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea integrală a acțiunii.

În dezvoltarea motivelor de casare invocate, recurenta reclamantă a formulat următoarele critici:

I - În mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării, reținând că în cuprinsul actului sunt relevate elementele de fapt și de drept, conform legii, care să conducă reclamanta la determinarea sarcinii fiscale, conchizând că aceasta nu este îndreptățită să solicite comunicarea unor date suplimentare celor deja incluse în notificare.

CNAS nu și-a îndeplinit atribuțiile de verificare a existenței tuturor condițiilor pentru plata contribuției clawback, incluzând o serie de medicamente ce puteau fi puse pe piață în perioada de referință, aspecte ce nu au fost avute în vedere de CNAS odată cu soluționarea contestației. Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat reclamanta drept deținător de APP, plasând în sarcina ei obligația de declarare și plată a contribuției clawback.

În acest sens, trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul arc posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuției este cel care trebuie să stabilească, calculeze și declare contribuția.

Cu toate acestea, din datele cuprinse în notificare și din înscrisurile depuse de CNAS în fața primei instanțe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare acestei lipse totale de transparență în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuției, nici contribuabilul, dar nici instanța de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realității acestora.

Deși se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le-a pus la dispoziția reclamantei, obligând-o să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica în niciun fel, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ, motiv respins în mod greșit de către instanța de fond.

II - În mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate privind faptul că, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor.

Fără a răspunde la argumentele reclamantei, prima instanță a preluat considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 484/2014, hotărârea fiind nemotivată sub acest aspect. Practic, Curtea Constituțională nu s-a pronunțat decât cu privire la constituționalitatea (prin prisma art. 16 din Constituție) interpretării pe care o aplică CNAS (cea în care baza de calcul a contribuției se raportează la valoarea de compensare, iar nu la valoarea de vânzare a producătorului). Instanța de fond nu a examinat însă conformitatea cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011 a aceleiași interpretări, prin prisma argumentelor prezentate de reclamantă.

Procedând astfel, instanța de fond a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii), cu consecințe deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente generice ieftine, cum este și cazul reclamantei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Nelegalitatea propriu-zisă rezultă din modul de aplicare a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, conform căruia:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", întrucât CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii

Astfel, valoarea de compensare în funcție de care CNAS a stabilit în prezenta notificare valoarea consumului aferent vânzărilor este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

Nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

Reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I - III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare:

În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări", astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

Rezultă astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

Interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, întrucât aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiile justei așezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție):

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure așezarea justă a sarcinilor fiscale". Acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

Astfel, prin Decizia nr. 39/2013, Curtea Constituțională a reținut următoarele:

"Curtea constată că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri (...)"

Astfel cum a fost deja statuat în jurisprudența Curții Constituționale, formula "așezarea justă a sarcinilor fiscale" presupune, pe de o parte, obligația de a ține seama de situația materială a contribuabililor, iar pe de altă parte, de posibilitatea crescută a contribuabililor care dețin o situație economică mai bună de a contribui, într-o manieră mult mai consistentă, prin impozite, la cheltuielile publice".

Principiul egalității în materie fiscală a fost dezvoltat în doctrină ca având o componentă verticală ce presupune că impunerea trebuie să se facă în același mod pentru toți contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau discriminare în așezarea sarcinii fiscale. Or, taxa clawback pe care deținătorul autorizației de punere pe piață este obligat să o plătească nu se calculează, potrivit interpretării date de CNAS, prin raportare la valoarea medicamentelor în momentul în care acestea sunt puse pe piață de către contribuabil, ci, în mod nejustificat, se raportează la valoarea totală suportată din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și adaosul comercial de distribuție și adaosul comercial de farmacie, adaosuri pe care deținătorul de autorizație de punere pe piață nu le încasează și asupra cărora nu are niciun fel de control.

O atare modalitate de stabilire și calcul al contribuției trimestriale (taxa clawback) încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din C. fisc. , întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

Pentru toate aceste motive se impune constatarea nelegalității modului în care CNAS stabilește baza de calcul a contribuției și, pe calc de consecință, casarea sentinței sub acest aspect.

III. În mod greșit a respins instanța de fond argumentele reclamantei privitoare la medicamentele incluse eronat în notificare, preluând susținerile CNAS, fără să se pronunțe cu privire la situația mai multor medicamente dintre cele prezentate, limitându-se la evaluarea situației doar a două dintre acestea, respectiv W42742001, W42743001, ceea ce echivalează cu nemotivarea sentinței.

Pentru toate aceste medicamente a depus extrase din nomenclatorul electronic al ANMDM din care rezultă clar inexistența unui APP valabil. Practic, nomenclatorul electronic disponibil on-line (http:/193.169.156.200/app/noml/anm list.asp) permite căutare publică după mai multe criterii de identificare a medicamentelor, printre care și codul CIM. După cum rezultă din înscrisurile atașate acțiunii (pentru toate aceste medicamente, motorul de căutare afișează rezultatul "No records" (lipsă rezultate), semn că nu există un APP valabil aferent respectivului cod CIM.

În situația în care aceste medicamente ar fi putut totuși fi menținute pe piață în anul curent (2015), atunci acestea ar fi trebuit să figureze în nomenclator, eventual cu existența unei mențiuni în dreptul rubricii:"- medicamentele care pot fi menținute în circuitul terapeutic, numai în anul 2014".

Pe cale de consecință, niciunul dintre aceste medicamente nu putea fi acordat asiguraților în perioada de referință, astfel încât este nelegală includerea respectivelor coduri CIM în cuprinsul actelor a căror anulare o solicităm.

Pe de altă parte, chiar CNAS recunoaște că o parte dintre aceste medicamente nu aveau preț avizat în perioada de referință. Astfel, din întâmpinarea depusă de CNAS rezultă că următoarele coduri CIM au avut preț avizat în trimestre mult anterioare celui de referință:

- W42742001 - trim. II 2012;

- W42743001 - trim. II 2012;

- W42576001 - trim. IV 2013;

- W57226001 - trim. IV 2013;

- W57227001 - trim. IV2013;

- W04612001 - trim. II 2013;

- W42674001 - trim. IV 2013;

Precizările CNAS cu privire la faptul că unele dintre aceste medicamente se regăsesc în CANAMED, însă sub un alt cod CIM, sunt irelevante, atât timp cât casele de asigurări de sănătate și-au asumat corectitudinea datelor raportate, aceste date referindu-se la coduri CIM care, astfel cum chiar pârâta recunoaște, nu se mai aflau în CANAMED-ul aferent trimestrului I 2015, având ultimele poziții valide în 2012 sau 2013

Față de motivele invocate, solicită casarea sentinței civile și, în rejudecare, admiterea integrală a acțiunii,

Prin concluziile scrise înregistrate, intimata pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă ca neîntemeiat.

Astfel, prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335/2015, Curtea Constituțională a reținut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor.

De altfel, datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor, iar depunerea contestațiilor nu suspendă obligația de plată a contribuției trimestriale datorate. Contestațiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate, potrivit art. 5 alin. (7), și vor fi soluționate prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului de 30 de zile, contestatarul se poate adresa instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Totodată, precizează că existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumului centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialități informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale. Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia.

Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la o eventuală reacție agresivă a altor concurenți).

Astfel, CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin Adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenței a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, arată că începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificările contestate și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției clawback este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă că această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, "Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."

După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind înregistrat de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76 din 29 ianuarie 2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială.

Aceștia din urmă vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, acești subiecți practică un adaos comercial negociat chiar cu deținătorul autorizației de punere pe piață (APP), fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.

Astfel, Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate și a statuat faptul că prevederile O.U.G. nr. 77/2011 sunt constituționale în raport de criticile formulate de către autoarea excepției de neconstituționalitate.

În același sens, prin Decizia nr. 789/2015 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 126/2016, Curtea Constituțională a reținut că dreptul la ocrotirea sănătății este garantat, statul fiind obligat să ia măsuri pentru asigurarea igienei și a sănătății publice, sens în care organizarea asistenței medicale și a sistemului de asigurări sociale pentru boală, accidente, maternitate și recuperare, controlul exercitării profesiilor medicale și a activităților paramedicale, precum și alte măsuri de protecție a sănătății fizice și mentale a persoanei se stabilesc prin lege. în acest sens, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 s-a instituit obligația legală pentru deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, de a plăti o contribuție trimestrială, în condițiile stabilite în această ordonanță de urgență, iar în ceea ce îi privește pe "ceilalți actori de pe lanțul de distribuție", Curtea a reținut că aceștia au obligații contractuale. Ca atare, Curtea a apreciat că măsurile instituite prin dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 sunt tocmai o transpunere a celor statuate în conținutul Legii fundamentale, cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătății și, prin urmare, nu aduc atingere prevederilor art. 34 și 44 din Constituție, precum și celor ale art. 1 paragraful 2 din Primul Protocol adițional la Convenție, referitor la protecția proprietății. Ca atare, legitimitatea măsurilor instituite prin actul normativ criticat își are fundamentul în prevederile constituționale.

Mai mult, Curtea Constituțională a reținut faptul că, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

În acest context, Curtea Constituțională a statuat prin decizia sus menționată și faptul că pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Astfel, în considerarea celor de mai sus, consideră eronate susținerile reclamantei, potrivit căruia modul de calcul al contribuției trimestriale ar trebui să țină seama de vânzările acesteia și nu de valoarea de compensare a medicamentelor, raportat la faptul că, în viziunea reclamantei, însăși Curtea Constituțională, prin motivarea sa, a considerat faptul că nu se impune reținerea unei discriminări a DAPP ca subiect plătitor al contribuției trimestriale, raportat la distribuitorii angro și farmacii, deoarece calculul contribuției trimestriale are în vedere vânzările acestuia, și nu valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

Prin dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, se menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA-ului îi revine reclamantei și nicidecum CNAS.

Astfel, legiuitorul a reglementat în mod expres obligația subiecților plătitori de a deduce TVA-ul din valoarea aferentă consumului individual trimestrial de medicamente transmis de către CNAS în vederea stabilirii, calculării și declarării contribuției trimestriale.

Referitor la medicamentele codificate 'W4274200T, 'W4274300T, 'W42576001', 'W57226001', 'W57227001', 'W42674001', 'W04612001', cu privire la care recurenta susține că nu mai au autorizație de punere pe piață, arată că acestea au fost raportate numai de furnizori de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților în trim. I 2015 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială depusă de reclamantă pe propria răspundere la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, prin adrese de înaintare, după cum urmează: W42576001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W57226001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W57227001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W42674001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013, W04612001 adresa A. SRL nr. x din 15 ianuarie 2013 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 ianuarie 2013.

Medicamentele codificate 'W42742001', 'W42743001' identifică aceleași medicamente ca și 'W58304001' și respectiv 'W58305001', cu același deținător de autorizație de punere pe piață și același cod de Canamed. Mai mult, aceste coduri CIM se află în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, dintre care amintim adresa A. SRL nr. x din 25 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. x din 26 octombrie 2011, adresa A. SRL nr. x din 31 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. x/01.11, adresa A. SRL nr. x din 16 noiembrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. x din 17 noiembrie 2011, A. SRL nr. x din 17 octombrie 2014 înregistrată la CNAS cu nr. x din 22 octombrie 2014, adresa A. SRL nr. x din 23 aprilie 2015 înregistrată la CNAS cu nr. x din 24 aprilie 2015.

De asemenea, medicamentele codificate 'W42742001', 'W42743001' au fost singurele coduri care identică același medicament (ca și 'W58304001' și respectiv 'W58305001') cu preț aprobat în Canamed până la 30 iunie 2012, iar începând cu 1 iulie 2012 aceleași medicamente au fost codificate 'W58304001' și respectiv 'W58305001', cu preț în CaNaMed pe aceleași coduri de CaNaMed (CARACH0034 și respectiv x), în condițiile în care Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, cu modificările și completările ulterioare, la art. 1 din anexa 1 la Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman precizează că acesta se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

Menționează totodată că medicamentele codificate 'W4274200T, 'W42743001', 'W42576001', 'W57226001',' 'W5722700T, 'W42674001', 'W0461200T au avut preț avizat de Ministerul Sănătății, aprobat prin ordin al ministrului sănătății:

W42742001 TRIM II 2012,

W42743001 TRIM IV 2008 - TRIM II2012,

W42576001 TRIM IV 2008 - TRIM IV 2013,

W57226001 TRIM 12012 - TRIM IV 2013,

W57227001 TRIM 12012 - TRIM IV 2013,

W04612001 TRIM IV 2008 - TRIM II2013,

W42674001 TRIM IV 2008 - TRIM IV 2013, în condițiile în care Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, cu modificările și completările ulterioare, la art. 1 din anexa 1 la Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman precizează că acesta se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

În acest context, subliniază că între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere depozitare/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiți în continuare distribuitori angro) pe deoparte și ulterior de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente pe de altă parte și data de eliberare a medicamentelor către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp.

Conform prevederilor H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii și a Contractului-cadru care reglementează condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015, furnizorii de servicii medicale includ în contravaloarea serviciilor medicale contractate, efectuate, raportate și validate conform normelor și valoarea cheltuielilor cu medicamente, necesare pentru rezolvarea cazului, suportate pentru pacienții internați; medicamente care pot fi suportate din FNUASS și Bugetul MS în tratamentul spitalicesc, la nivelul prețului de achiziție, în baza prevederilor art. 252 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății (republicată).

Nomenclatorul de medicamente postat pe pagina de internet a Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale (ANMDM) prezintă informații de la o anumită dată calendaristică fără să precizeze situația evoluției în timp a statutului unei autorizații de punere pe piață pentru flecare cod de identificare al medicamentului.

În conformitate cu prevederile art. 18 din H.G. nr. 400/2014 prin care a fost aprobat Contractul-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015 cu modificările și completările ulterioare casele de asigurări de sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente, pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract. Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

În aplicarea prevederilor legale, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a transmis în format electronic, fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, respectiv reprezentant legal al acestuia, procentul "p" și valoarea aferentă consumului centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, cu referire la medicamentele pentru care se datorează contribuția trimestrială prin anexa la Adresa nr. x din 28 ianuarie 2016, a fost anulată.

În consecință, solicită respingerea recursului declarat, învederând că jurisprudența consacrată la nivelul înaltei Curți de Casație și Justiție confirmă poziția procesuală a intimatei exprimate prin actul de procedură depus în cauză.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru:

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 martie 2019.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Reclamanta SC A. SRL s-a adresat instanței de contencios administrativ a Curții de Apel Constanța solicitând efectuarea unui control de legalitate asupra actului administrativ fiscal, reprezentat de Notificarea nr. x din 29 aprilie 2015 care i-a fost transmisă de către CNAS, prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2015; precum și de Adresa nr. x din 10 iunie 2015, astfel cum a fost modificată prin Adresa nr. x din 1 iulie 2015, mai puțin mențiunea referitoare la medicamentul având codul CIM W43111001, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă, solicitând obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor ei.

Instanța de fond a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei, înlăturând punctual toate argumentele invocate, apreciind, că actele supuse controlului în contenciosul administrativ au fost în mod legal emise, criticile reclamantei nerelevând vicii de nelegalitate ale acestora. Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocat în recursurile formulate de pârâți, "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", Înalta Curte constată, raportat la dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților", că hotărârea recurată cuprinde motivele de fapt și de drept pe care instanța le-a avut în vedere pentru admiterea cererii; instanța a stabilit situația de fapt pe baza probelor administrate, a examinat și a analizat motivele de nelegalitate/netemeinicie a actelor contestate, argumentele relevante de fapt și de drept invocate de părți.

Contrar susținerilor recurenților, motivarea, reflectă raționamentul instanței, dispozițiile legale aplicate situației de fapt; judecătorul nu este obligat să răspundă în mod expres fiecărui argument invocat de părți, dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu impun un răspuns detaliat pentru fiecare argument al reclamantului sau al pârâtului, în condițiile în care instanța a răspuns explicit motivelor și apărărilor decisive invocate.

Faptul că, în considerentele hotărârii, argumentele de fapt și de drept nu sunt prezentate în modalitatea dorită de către pârâți, nu reprezintă un motiv de nelegalitate și nu înseamnă că hotărârea nu a fost motivată, sau că nu a fost judecat fondul cauzei, pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Nu constituie argumente concludente, prin prisma acestui motiv de casare, nici pretinsa lipsă de motivare a hotărârii pe considerentul că instanța nu se pronunță asupra unor argumente, cum ar fi cele referitoare la greșita stabilire a bazei de calcul a contribuției sau că greșit au fost respinse anumite apărări cu privire la includerea în valoarea consumului a unor medicamente, care au fost analizate și înlăturate motivat de prima instanță.

Înalta Curte, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că susținerile reclamantei au fost corect respinse de instanța de fond, respectiv cele referitoare la nemotivarea actelor atacate, greșita aplicare a prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, a principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și certitudinii impunerii prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, precum și cele referitoare la includerea în valoarea consumului a unor medicamente care nu îndeplineau condițiile pentru plata contribuției clawback.

Verificând motivul de nulitate al nemotivării notificării, prima instanță în mod corect a reținut că aceasta cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obliga a fi comunicate către reclamantă.

Susținerile reiterate în recurs cu referire la nemotivarea notificării confirmă concluzia primei instanțe în sensul că, în realitate reclamanta este nemulțumită de faptul că nu i-au fost comunicate, o dată cu notificarea, toate datele necesare pentru a putea verifica corectitudinea datelor transmise și realitatea acestora, prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.

Recurenta reclamantă nu invocă în realitate nemotivarea notificării ci imposibilitatea verificării datelor comunicate de CNAS cu privire la sursele efective ale consumurilor pe canalele de eliberare a medicamentelor, ceea ce nu constituie premisa verificării raționamentului CNAS, așa cum afirmă aceasta, ci urmărește obținerea unor date suplimentare a căror comunicare nu-i incumbă CNAS în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la încălcarea principiilor fiscalității, prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, Înalta Curte urmează să înlăture susținerile recurentei.

În ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en-detail aceste produse, instanța de fond a reținut corect că, în raport cu prevederile art. 1 și 3 din ordonanță și procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzut de art. 5, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, iar în consumul raportat de farmacii include într-adevăr și adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuție, respectiv adaosul comercial de farmacie) calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul nr. 75/2009.

Însă, includerea adaosurilor în consumul comunicat reclamantei nu reprezintă o dublă impunere din punct de vedere al reclamantei, împrejurarea că operatorii economici care comercializează medicamente plătesc impozite pentru aceste adaosuri nu poate conduce la concluzia unei duble impuneri, reclamanta criticând practic modul de reglementare a taxei parafiscale.

Or, așa cum a reținut și Curtea Constituțională în Decizia nr. 249 din 21 mai 2013, "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Susținerea recurentei că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, aceste adaosuri nefiind încasate de deținătorii DAPP ci de distribuitorii en gross și en detail, nu poate fi reținu