ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 19/2019

Curtea de Apel Bacău - Secția I civilă, prin Încheierea din 12 decembrie 2018, pronunțată în Dosarul nr. 1.621/110/2016, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile prin care să se dea o rezolvare de principiu următoarei chestiuni de drept:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Bacău - Secția I civilă, la data de 3 mai 2016, reclamanta - societate comercială a chemat în judecată pe pârâtul A, solicitând obligarea acestuia la plata unor despăgubiri, în sumă de 1.500 euro, cu titlu de prejudiciu concret, produs în urma neîndeplinirii sarcinilor de serviciu, stabilite și acceptate bilateral prin contractul individual de muncă și, respectiv, actul adițional la acest contract, și restituirea sumelor nejustificate plătite în avans.

Reclamanta a susținut că pârâtul a fost angajatul său, ca șofer pe mașină de mare tonaj, în temeiul contractului individual de muncă încheiat între părți. Prin actul adițional la contractul de muncă, părțile au negociat și convenit asupra art. II din acest contract, care stipulează că, în cazul în care angajatul predă cheile autovehiculului, cu scopul de a-și da demisia fără respectarea preavizului de 15 zile lucrătoare, acesta va suporta beneficiul nerealizat al angajatorului, în cuantum de 1.500 euro, plus costul prejudiciului concret cauzat în urma neîndeplinirii sarcinilor de serviciu, precum și orice alte cheltuieli care sunt rezultatul faptei sale.

A arătat reclamanta că, la data de 26 martie 2016, pârâtul, aflat în stare de ebrietate, a fost implicat într-o altercație cu colegii de serviciu, dând dovadă de violență verbală și fizică; de asemenea, în seara zilei de 28 martie 2016, ora 20,00, cu două ore înainte de a prelua mașina pentru a pleca în cursă, pârâtul a părăsit garajul, fără a da explicații, fără a anunța în timp util pe administratorul sau pe managerul firmei că ar exista vreo situație deosebită care l-ar împiedica să își exercite atribuțiile de serviciu.

A fost pricinuit astfel un prejudiciu material grav reclamantei, deoarece neprezentarea unui salariat la locul de muncă de la o zi la alta produce dereglări în bunul mers al societății, aspect care poate genera nerealizarea comenzilor la termen sau, mai grav, pierderea partenerilor.

În temeiul art. 251 alin. (4) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Codul muncii), pârâtul a fost convocat la sediul cabinetului avocatului reclamantei, pentru soluționarea amiabilă a acestui litigiu, însă acesta nu a fost de acord cu cele susținute de către reclamantă.

Referitor la obligarea pârâtului la restituirea sumelor nejustificate, plătite ca avans, reclamanta a subliniat că pârâtul a efectuat servicii de transport rutier de marfă, în perioada septembrie 2015-martie 2016, în interiorul Uniunii Europene, motiv pentru care pârâtul a fost îndreptățit la încasarea diurnei zilnice prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 518/1995 privind unele drepturi și obligații ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, cu modificările și completările ulterioare; drept urmare, reclamanta a virat în contul pârâtului sume cu titlu de avans, însă acesta a încasat sume necuvenite, care depășesc cu mult contravaloarea diurnei de 35 euro/zi, fără să justifice sumele primite.

Prin Sentința civilă nr. 455 din 2 mai 2018, Tribunalul Bacău - Secția I civilă a admis acțiunea și a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 4.303 euro, reprezentând 1.500 euro, conform actului adițional la contractul individual de muncă, și 2.804 euro, reprezentând avans diurnă, achitat în plus pentru perioada septembrie 2015-martie 2016.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut că pârâtul a părăsit locul de muncă, demisionând în după-amiaza zilei de 28.03.2016, fără a efectua termenul de preaviz legal, de 20 de zile lucrătoare, prevăzut de art. 81 alin. (4) din Codul muncii; neefectuând acest preaviz, pârâtul intră sub incidența prevederilor pct. II din actul adițional la contractul de muncă (care constituie legea părților), fiind obligat să plătească reclamantei angajatoare o sumă de 1.500 euro, cu titlul de despăgubiri, pentru prejudiciul cauzat (beneficiu nerealizat).

Referitor la cuantumul diurnei legale încasate, din evidențele contabile ale reclamantei, expertiza contabilă a reținut că, pentru perioada septembrie 2015-martie 2016, pârâtul a încasat necuvenit un plus de diurnă în cuantum de 2.804 euro, pe care va trebui să îl restituie reclamantei.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat apel pârâtul, invocând, în esență, lipsa unei motivări clare, care s-a rezumat a face referire la actul adițional cuprinzând clauza privind prejudiciul, și susținând că instanța a dat mai mult decât s-a cerut.

Pe fondul cauzei s-a invocat existența unui dubiu cu privire la încheierea actului adițional și la respectarea preavizului; s-a arătat, de asemenea, că nu a existat o clauză expresă cu privire la diurnă, instanța reținând nelegal că diurna cuvenită pârâtului era de doar 5.880 euro, iar raportul de expertiză trebuie interpretat în sensul că pârâtul trebuie să primească sume în plus.

La termenul din 21 noiembrie 2018, conform art. 1.247 alin. (3) din Codul civil, coroborat cu art. 278 alin. (1) din Codul muncii, din oficiu, în temeiul art. 22 din Codul de procedură civilă, instanța de apel a pus în discuție inadmisibilitatea clauzei penale stabilite prin actul adițional la contractul de muncă, prin raportare la art. 38 coroborat cu art. 254 din Codul muncii, și, în consecință, nulitatea acestei clauze, conform dispozițiilor art. 57 din același cod.

În acest context, potrivit dispozițiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, instanța de apel a pus în discuție sesizarea instanței supreme cu chestiunea de drept supusă analizei de față.

Codul muncii:

Instanța de trimitere a apreciat că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă pentru declanșarea procedurii privind pronunțarea unei hotărâri prealabile.

S-a arătat astfel că pricina se află pe rolul Curții de Apel Bacău - Secția I civilă, competentă să judece cauza în apel, în ultimă instanță, conform art. 214 din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 62/2011), coroborat cu art. 7 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 76/2012), care dispune că "Hotărârile instanței de fond sunt supuse numai apelului".

De asemenea s-a apreciat că problema de drept invocată este nouă, întrucât completul de judecată care a formulat sesizarea a fost învestit pentru prima oară cu o cauză în care se pune în discuție această chestiune de drept, iar instanța supremă nu a fost învestită cu un recurs în interesul legii cu privire la respectiva chestiune de drept, de lămurirea căreia depinde soluționarea pe fond a cauzei.

A reținut instanța de trimitere că nu s-a constatat că ar exista o jurisprudență constantă, care să fi diluat caracterul de noutate al chestiunii de drept supuse analizei, soluțiile pronunțate de instanțe cu privire la acest aspect fiind răzlețe și fără consistență de "practică judiciară".

Instanța de trimitere a apreciat că o asemenea clauză nu este admisibilă în cadrul contractului individual de muncă sau într-un act adițional la acesta, fiind incompatibilă cu dispozițiile art. 38, coroborate cu cele ale art. 254 din Codul muncii.

Astfel, s-a susținut că, spre deosebire de celelalte raporturi contractuale, unde primează egalitatea între părți, în materia raporturilor de muncă legiuitorul a înțeles să acorde o protecție suplimentară salariatului, paguba urmând a fi stabilită cu certitudine doar în baza unor circumstanțe factuale, iar nu evaluată a priori producerii sale (când salariatul se află în situația de a nu primi/a-și pierde locul de muncă dacă nu semnează contractul individual de muncă sau actul adițional cuprinzând clauza penală).

S-ar putea susține că, în contextul art. 1.541 din Codul civil, coroborat cu art. 278 din Codul muncii, clauza penală ar putea fi admisibilă și în cazul contractelor de muncă, revenind instanței rolul de a aprecia caracterul excesiv al cuantumului despăgubirii prevăzute anticipat ca prejudiciu, însă Codul muncii a urmărit să protejeze orice angajat de orice presiune a angajatorului (nulitatea acestei clauze având mai degrabă un efect preventiv decât unul sancționator, ca mai toate clauzele din legislația muncii), prin derogare de la Codul civil, care ar proteja doar parțial fostul angajat (caracterul excesiv sau nu fiind o chestiune de apreciere, iar nu de nelegalitate).

Instanța de trimitere a apreciat că interpretarea dispozițiilor art. 38 din Codul muncii nu poate fi făcută prin raportare la încetarea contractului de muncă; mai mult decât atât, invocarea nulității clauzei unui contract colectiv de muncă (pe cale de excepție, având în vedere că reclamantul este angajatorul care înțelege să se prevaleze de clauză, după încetarea contractului de muncă) a fost confirmată de către Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 17 din 13 iunie 2016 (paragraful 53), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 9 decembrie 2016.

Or, a arătat instanța de trimitere, cele reținute cu caracter de principiu în cazul unui contract colectiv de muncă se aplică, prin analogie, și contractului individual de muncă [art. 268 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, care face referire și la contractul individual de muncă].

De asemenea, în considerentele Deciziei nr. 17 din 13 iunie 2016, invocată de instanța de trimitere în punctul de vedere exprimat, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a reținut următoarele:

Acest raționament nu contravine dispozițiilor art. 268 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, republicat, întrucât instanța are posibilitatea de a invoca nulitatea pe cale de excepție într-un litigiu în care se analizează eficacitatea juridică a respectivei clauze din contractul colectiv de muncă pe toată durata sa de existență, în condițiile în care efectele acesteia se produc și după expirarea termenului convenit de părți pentru punerea în executare a contractului. Existența unei clauze ce instituie o situație juridică de care beneficiarul se poate prevala nu se limitează la termenul pentru care a fost încheiat contractul, ci reprezintă perioada în care părțile pot invoca efectele juridice generate de executarea sau neexecutarea clauzei. O interpretare restrictivă a acestor dispoziții ar permite valorificarea unei clauze contractuale, fără posibilitatea de cenzurare a legalității sale."

Din analiza punctelor de vedere exprimate de instanțe și, după caz, a hotărârilor transmise de acestea se desprind următoarele orientări:

S-au pronunțat, respectiv și-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanțe:

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente:

S-au pronunțat, respectiv și-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanțe:

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente:

Cu toate acestea, libertatea părților nu este absolută, fiind considerate nule de drept clauzele penale prin care, de exemplu, s-ar agrava răspunderea patrimonială a salariatului, prin agrearea unei clauze penale în contractul individual de muncă.

În general, valabilitatea clauzei penale în contractele individuale de muncă a fost analizată prin raportare la clauza de neconcurență. Astfel, în virtutea art. 24 din Codul muncii, părțile stabilesc uneori că, în cazul în care salariatul nu respectă, cu vinovăție, obligația de neconcurență după încetarea raporturilor de muncă, va fi ținut să plătească daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului; or, având în vedere modul de funcționare a clauzei penale, se poate observa că părțile nu ar putea stabili anticipat echivalentul prejudiciului pe care angajatorul l-ar suferi în cazul în care salariatul nu ar respecta clauza de neconcurență din moment ce prejudiciul efectiv suferit ar putea fi cunoscut (și probat) abia după ce are loc încălcarea obligației de neconcurență;

În plus, prestabilirea prejudiciului suferit de către angajator ca urmare a încălcărilor săvârșite de salariat apare ca fiind inadmisibilă din moment ce angajatorul are, oricum, sarcina probei în toate cazurile, după cum prevede art. 272 din Codul muncii.

Or, prin stabilirea anticipată a echivalentului prejudiciului suferit de angajator, se consideră că salariatul ar fi renunțat la "dreptul" său ca, în cazul în care s-ar atrage răspunderea sa patrimonială și ar fi stabilit un prejudiciu în sarcina sa, al cărui echivalent este redus ca valoare față de cel stabilit prin clauza penală, să fie ținut totuși să plătească la nivelul acestei clauze;

Pronunțându-se asupra constituționalității dispozițiilor art. 38 din Codul muncii, instanța de contencios constituțional a statuat că acestea sunt conforme Legii fundamentale, reținând că:

Prin Adresa nr. 139/C/121/III-5/2019 din 13.02.2019, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că la nivelul Secției judiciare - Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării.

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (8) din Codul de procedură civilă, se apreciază că, față de dispozițiile art. 519 din același cod, sunt întrunite condițiile pentru declanșarea mecanismului privind pronunțarea unei hotărâri prealabile, pe fondul problemei de drept supuse dezbaterii fiind propusă interpretarea dispozițiilor art. 10, art. 38, art. 57, art. 134 alin. (1) și art. 254 alin. (3) și (4) din Codul muncii, în sensul că stipularea clauzei penale în contractul individual de muncă sau într-un act adițional al acestuia, prin care este evaluată paguba produsă angajatorului de salariat din vina și în legătură cu munca sa, este interzisă și este sancționată cu nulitatea.

Examinând sesizarea, raportul întocmit de judecătorii- raportori și chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, constată următoarele:

Din cuprinsul prevederilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiții de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ:

Procedând la analiza asupra admisibilității sesizării, se constată că instanța de trimitere, respectiv Curtea de Apel Bacău, este legal învestită cu soluționarea unei cereri de apel, hotărârile pronunțate în litigiile privind conflictele de muncă nefiind supuse recursului.

Condiția de admisibilitate referitoare la caracterul esențial al chestiunii de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei pendinte în care se ridică este îndeplinită, deoarece, prin raportare la obiectul cauzei, soluția pe fond depinde de conținutul și interpretarea normelor incidente, instanța de apel invocând din oficiu excepția nulității clauzei penale din actul adițional la contractul de muncă de ale cărui dispoziții se prevalează reclamanta în susținerea propriilor pretenții.

De asemenea este îndeplinită și cerința noutății chestiunii de drept supuse interpretării, care, potrivit art. 519 din Codul de procedură civilă, reprezintă o condiție distinctă de admisibilitate. Astfel, în doctrină, s-a exprimat opinia potrivit căreia sesizarea instanței supreme ar fi justificată sub aspectul îndeplinirii elementului de noutate, atunci când problema de drept nu a mai fost analizată - în interpretarea unui act normativ mai vechi - ori decurge dintr-un act normativ intrat în vigoare recent sau relativ recent prin raportare la momentul sesizării. De asemenea, problema de drept poate fi considerată nouă prin faptul că nu a mai fost dedusă judecății anterior. Caracterul de noutate se pierde pe măsură ce chestiunea de drept a primit o dezlegare din partea instanțelor, în urma unei interpretări concretizate într-o practică judiciară consacrată.

Examenul jurisprudențial efectuat a relevat că nu s-a cristalizat o jurisprudență în legătură cu chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită, situație care justifică interesul în formularea unei cereri pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile în scopul prevenirii apariției unei practici neunitare, iar analiza punctelor de vedere ce au fost exprimate oferă indicii referitoare la posibilitatea apariției unei practici neunitare consistente din această perspectivă. Așa fiind, condiția noutății se verifică, devenind actuală cerința interpretării și aplicării normelor de drept respective.

În egală măsură, opiniile diferite exprimate în cuprinsul răspunsurilor formulate de curțile de apel și în soluțiile deja pronunțate relevă și dificultatea ridicată a interpretării ce se solicită pe calea prezentei sesizări, ce va avea efect în modalitatea de soluționare a cererilor de angajare a răspunderii patrimoniale a angajaților în temeiul unei clauze penale negociate prin contractul individual de muncă.

În fine, se mai reține că în legătură cu chestiunea de drept adusă în dezbatere Înalta Curte de Casație și Justiție nu a oferit până în prezent o dezlegare generică, cu efecte erga omnes, problemei de drept care constituie obiect al sesizării.

Prin urmare, se constată că sunt îndeplinite toate condițiile de admisibilitate privind declanșarea procedurii hotărârii prealabile.

Problema de drept cu a cărei dezlegare a fost învestită instanța supremă prin acest mecanism de unificare a practicii judiciare presupune a oferi un răspuns întrebării dacă angajatul, în cadrul răspunderii sale patrimoniale, are un drept la evaluarea judiciară a pagubei produse angajatorului de către angajat din vina și în legătură cu munca sa sau la evaluarea convențională ulterioară producerii pagubei, atunci când contravaloarea pagubei constatate nu este mai mare decât echivalentul a cinci salarii minime brute pe economie.

În acest demers, instanța supremă nu se poate limita la interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 38 și 254 din Codul muncii, așa cum se solicită prin sesizare, fără însă a le nega importanța. O lămurire completă și judicioasă a problematicii juridice în discuție presupune o interpretare sistemică a dispozițiilor Codului muncii, cu relevanță în cauză, a principiilor ce guvernează această ramură de drept, a ansamblului normelor care guvernează răspunderea patrimonială a angajatului și a modalităților de angajare a acesteia prin raportare la dispozițiile Codului civil, care reglementează răspunderea civilă contractuală.

Dispozițiile art. 254 alin. (1) din Codul muncii prevăd că salariații răspund patrimonial, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina și în legătură cu munca lor. Răspunderea patrimonială este, așadar, o varietate a răspunderii civile contractuale reglementate de Codul civil, cu particularitățile determinate de specificul raporturilor juridice de muncă, având ca temei dispozițiile contractului individual de muncă și legea.

Această răspundere poate interveni dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții de fond: calitatea de salariat la angajatorul în patrimoniul căruia s-a produs paguba; fapta ilicită și personală a salariatului, săvârșită în legătură cu munca sa; paguba cauzată angajatorului; raportul de cauzalitate între fapta ilicită și pagubă; vinovăția salariatului.

Paguba cauzată angajatorului trebuie, la rândul ei, să îndeplinească mai multe condiții, care, de asemenea, se impun a fi întrunite cumulativ. În primul rând, paguba trebuie să fie certă, respectiv să aibă o existență sigură și o întindere determinabilă la momentul evaluării, iar în al doilea rând paguba trebuie să fie cauzată angajatorului de către propriul salariat, să aibă caracter material și să nu fi fost reparată până la momentul la care angajatorul solicită acoperirea acesteia.

Verificarea îndeplinirii condiției caracterului cert al întinderii pagubei produse de angajat presupune evaluarea acesteia, în ipoteza în care paguba nu poate fi acoperită în natură, dispozițiile Codului civil reglementând evaluarea judiciară, legală și convențională a întinderii acesteia.

Evaluarea judiciară a întinderii pagubei este efectuată de instanța de judecată învestită cu soluționarea unei cereri de chemare în judecată având ca obiect angajarea răspunderii patrimoniale a unui salariat pentru fapta sa cauzatoare de prejudicii în patrimoniul angajatului său, care în baza probatoriului administrat, după verificarea celorlalte condiții pentru antrenarea răspunderii, determină contravaloarea pierderii patrimoniale suferite de angajator.

În schimb, evaluarea convențională presupune negocierea unei clauze penale în contract prin care părțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul obligației principale [art. 1.538 alin. (1) din Codul civil].

Cu privire la sfera raporturilor de muncă, clauza penală ar reprezenta o stipulație în contractul de muncă sau într-un act adițional la acesta prin care angajatorul și salariatul evaluează anticipat producerii ei întinderea pagubei pe care angajatorul ar încerca-o din neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor de serviciu ale salariatului. Prin stipularea acestei clauze, angajatorul nu ar mai fi obligat să dovedească existența și întinderea pagubei, fiind suficient să facă proba neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale ale salariatului său.

Art. 254 alin. (3) și (4) din Codul muncii stabilește însă că recuperarea contravalorii pagubei produse angajatorului de către salariat, atunci când întinderea acesteia nu depășește cinci salarii minime brute pe economie, se convine între cei doi actori implicați, în urma întocmirii unei note de constatare și evaluare a pagubei întocmite de angajator.

Prin urmare, evaluarea pagubei în acest caz este ulterioară producerii pagubei, pe baza elementelor de fapt constatate cu prilejul descoperirii ei, întinderea despăgubirii fiind de natură a acoperi prejudiciul efectiv suferit de angajator, iar nu un prejudiciu evaluat convențional, prealabil producerii pagubei, care chiar în condițiile în care ar fi fost convenit prin inserarea unei clauze penale în contractul de muncă sau într-un act adițional la acesta n-ar putea fi valorificat în această procedură specială. Realizarea acordului de voință între cei doi actori, în legătură cu aspectele constatate prin nota anterior menționată, echivalează cu o convenție de evaluare a pagubei, ulterioară momentului producerii acesteia, prin care se tranzacționează între părțile contractante cu privire la pretențiile lor derivate din aceasta.

Prin dispozițiile legale anterior menționate, legiuitorul a înțeles să reglementeze o procedură specială de constatare și evaluare a pagubei prin acordul părților fără concursul organelor de jurisdicție a muncii atunci când întinderea pagubei nu depășește cinci salarii minime brute pe economie, legiuitorul înțelegând să deroge de la regula sesizării instanțelor judecătorești pentru antrenarea răspunderii patrimoniale, fără a se înțelege prin aceasta că derogarea este mai amplă și ar viza și cerința evaluării pagubei ulterior producerii ei.

Nota de constatare și evaluare a pagubei întocmită de angajator în cadrul acestei proceduri are, în mod evident, valențe probatorii în ce privește existența și întinderea pagubei produse acestuia de salariatul său în legătură cu munca sa, în măsura realizării acordului dintre angajator și salariat. În acest mod legiuitorul, cel puțin în cazul pagubelor care nu depășesc cinci salarii minime brute pe economie, a exclus o evaluare anticipată a întinderii pagubei. În cazul în care salariatul nu își dă acordul pentru recuperarea pe cale convențională a pagubei, angajatorul trebuie, în vederea constatării și recuperării ei, să se adreseze instanțelor judecătorești competente, nota de constatare și evaluare a pagubei constituind cel mult un început de dovadă scrisă, în ansamblul materialului probator administrat în cauză.

În cazul pagubelor care depășesc limita anterior menționată, procedura simplificată prevăzută de art. 254 alin. (3) și (4) din Codul muncii nu este aplicabilă și, prin urmare, nu este permisă evaluarea convențională a întinderii pagubei posterior producerii acesteia și, cu atât mai puțin, nu este permisă evaluarea convențională prealabilă producerii pagubei prin negocierea unei clauze penale.

Așadar, în situația dată, angajatorul ca titular al cererii de chemare în judecată prin care tinde să angajeze răspunderea patrimonială a salariatului său trebuie să facă dovada îndeplinirii condițiilor angajării acestui tip de răspundere, inclusiv a existenței și întinderii concrete a pagubei suferite prin fapta ilicită a salariatului său, iar stabilirea cuantumului creanței necesare pentru îndestularea sa este în competența exclusivă a instanței de judecată învestite.

De altfel, acesta este și sensul dispozițiilor art. 169 alin. (1) din Codul muncii, care stabilesc că pot fi efectuate rețineri din salariu, cu titlu de daune cauzate angajatorului, numai în cazul unor creanțe certe, lichide și exigibile "constatate ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă și irevocabilă", sintagmă echivalentă cu evaluarea judiciară a întinderii pagubei.

Astfel trebuie înțeleasă și dispoziția legală prevăzută de art. 272 din Codul muncii referitoare la sarcina probei, în sensul că angajatorul are obligația legală a dovedirii tuturor condițiilor răspunderii patrimoniale, care, în mod corelativ, presupune un drept în favoarea salariatului, care implică ca angajarea răspunderii sale, sub acest aspect, să fie făcută în condiții de contradictorialitate, oralitate și publicitate, prin administrarea de mijloace de probă apte a dovedi toate elementele acestei răspunderi, inclusiv a certitudinii, efectivității și întinderii pagubei pretins a fi provocată angajatorului său.

De altfel, diferența terminologică între dispozițiile Codului muncii și cele ale Codului civil nu este întâmplătoare. Noțiunea de pagubă are un sens mai restrâns decât cea de prejudiciu, prima semnificând dauna materială efectivă și actuală (damnum emergens) cauzată patrimoniului angajatorului prin fapta ilicită a salariatului său în legătură cu munca sa, precum și foloasele nerealizate (lucrum censans, fiind excluse așadar daunele morale. Or, dauna materială actuală și efectivă nu poate fi evaluată anticipat prin negocierea și stipularea unei clauze penale în contractul individual de muncă sau în orice act modificator al acestuia.

Pe de altă parte, stipularea unei clauze penale în contractul individual de muncă nu suportă exigențele compatibilității nici cu dispozițiile art. 255 din Codul muncii, referitoare la divizibilitatea răspunderii salariaților. În situația unei pagube produse de mai mulți salariați, legiuitorul prevede că răspunderea fiecăruia se stabilește în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei, iar dacă această contribuție nu poate fi determinată, răspunderea fiecărui salariat se stabilește proporțional cu salariul său net de la data constatării pagubei și, atunci când este cazul, și în funcție de timpul efectiv lucrat de la ultimul său inventar. Aceste elemente temporare pentru determinarea întinderii răspunderii fiecărui coparticipant la producerea pagubei exclud convenț