Lipkowsky și MC Cormack împotriva Germaniei

Prima solicitantă, dna Daniela Lipkowsky, este o națională germană născută în 1972. A doua reclamantă este fiica primului reclamant, dna India Dawn McCormack, o națională germană și australiană născută în afara căsătoriei la 16 aprilie 2005 în Germania. Ambele locuiesc în Konstanz și sunt reprezentate în fața Curții de către dl R. Romeyko, un avocat practicant în Donaueschingeren. s, poate fi rezumat după cum urmează. În 2003, în Thailanda, primul reclamant s-a întâlnit cu tatăl celui de-al doilea reclamant, fiica lor. Din 2004 până în iunie 2008 primul reclamant a trăit o parte din timpul în Germania și o parte din timpul cu tatăl în Australia. După nașterea celui de-al doilea reclamant în aprilie 2005 în Germania, a revenit cu copilul în Australia în februarie 2006. Din iunie până în septembrie 2006 și din ianuarie până în iunie 2007 a locuit din nou cu copilul în Germania.

După separarea părinților în septembrie 2007, reclamanții au trăit într-un refugiu pentru femei în Australia. Tatăl a depus pașaportul reclamanților la o instanță australiană și a introdus proceduri de custodie la Curtea Federală de Magistrate din Australia. La 8 mai 2008, Curtea Federală de Magistraturi din Australia a ordonat provizoriu custodia juridică comună și a permis primului solicitant să părăsească Australia cu fiica ei pentru o călătorie în Germania la sau aproximativ 25 iunie 2008, dar a ordonat să se reîntoarcă cel târziu la 15 octombrie 2008. La 15 iunie 2008, reclamanții au plecat în Germania și nu s-au întors în Australia. La început, primul reclamant a prezentat certificate de boală, iar ultima dintre acestea a fost valabilă până la 24 noiembrie 2008. Procedura de custodie în Australia este încă în așteptare.

La 5 august 2009, tatăl a depus o cerere în favoarea Curții de district Karlsruhe pentru returnarea celui de-al doilea reclamant în temeiul Convenției de la Haga privind aspectele civile ale răpirii internaționale a copiilor din 25 octombrie 1980 („Convenția de la Haga”). Tatăl a susținut în special că, în conformitate cu legea australiană și cu ordinul provizoriu din 8 mai 2008 al Curții Federale de Magistraturi din Australia, au avut drepturi de custodie juridică comune și că a fost de acord cu părăsirea reclamanților în Australia numai până la 15 octombrie 2008. Al doilea reclamant a fost rezident în Australia din februarie 2006, când reclamanții au venit în Australia să locuiască acolo și au existat întotdeauna motive doar temporare pentru primul reclamant care a revenit în Germania cu fiica lor.

După separarea lor și în conformitate cu decizia din 8 mai 2008 al doilea reclamant a trăit trei zile pe săptămână cu el și cu restul săptămânii cu mama ei. El a susținut că acuzațiile primului solicitant că a avut violență și probleme de droguri au fost greșite. Ei au avut doar probleme de relație frecvente și, prin urmare, au început cuplul de terapie. Relația sa cu cel de-al doilea reclamant a fost bună și nu a fost de așteptat nici un prejudiciu psihologic pentru copil în cazul relocalizării în Australia. Primul reclamant s-a opus cererii tatălui și a susținut că a avut custodia exclusivă a celui de-al doilea reclamant și că legislația germană este aplicabilă. Ea susținea în special că ea și fiica ei nu au fost rezidenți în mod obișnuit în Australia în sensul Convenției de la Haga.

De la nașterea copilului până la 9 octombrie 2008 copilul a trăit 654 de zile în Germania și doar 612 de zile în Australia. De fapt, ea a revenit doar de trei ori în Australia, pentru a le oferi o altă șansă ca familie și din cauza promisiunilor goale de către tată. În cele din urmă, acest lucru nu a mers, printre altele din cauza problemelor sale grave de droguri. El a amenințat-o masiv în fața fiicei lor. După separarea lor, ea a rămas în Australia doar pentru că a fost forțată să, așa cum tatăl le-a luat pașapoartele. Tatăl nu a exercitat niciodată niciun drept de custodie, nici el nu a fost legat cu copilul. Copilul a refuzat să se întoarcă și s-a temut de tatăl ei. O obligație de a se întoarce ar fi, prin urmare, prejudicioasă pentru bunăstarea copilului și o va distruge emoțional.

În cele din urmă, ea a afirmat că terapeutul copilului s-a opus, de asemenea, la contact între tatăl și copil, atâta timp cât copilul a refuzat un astfel de contact. Curtea de District a auzit părinții, Oficiul de Tineret și curatorul copilului ad litem (Verfahrenspfleger). Oficiul de Tineret și curatorul ad litem au raportat atât că copilul a avut teama în legătură cu tatăl și o posibilă relocare în Australia. Curatorul ad litem a susținut că o relocalizare a celui de-al doilea reclamant în Australia fără mama ar pune în pericol bunăstarea copilului. La 21 septembrie 2009, Tribunalul de District a ordonat primului reclamant să își reîntoarcă imediat fiica în Australia. În cazul nerespectării până la 10 noiembrie 2009, primul reclamant sau orice altă persoană responsabilă pentru copil ar fi obligat să predea copilul tatălui sau o persoană numită de el pentru returnarea copilului.

În plus, aceasta a permis aplicarea directă (unmittelbarer Zwang), accesul și căutarea casei în care copilul va rămâne și sprijinul poliției pentru aplicarea deciziei. De asemenea, amenințat primul reclamant cu plata unei amenzi coercitive de până la 20.000 de euro (EUR) sau cu detenție coercitivă de până la șase luni.

În aplicarea articolelor 3 și 12 din Convenția de la Haga, Curtea de District a constatat că a) chiar dacă reclamanții au petrecut un pic mai mult timp în Germania până în vara 2008, copilul a fost „rezidentă în mod normal” în Australia atunci, că b) în temeiul legii australiane părinții au avut custodia comună, care a urmat din Legea privind dreptul familiei din 1975 și din decizia Curții Federale de Magistrate Cairns din Australia din 8 mai 2008, și că c) primul reclamant a încălcat drepturile de custodie ale tatălui în octombrie 2008, prin menținerea fiicei lor în Germania și că, prin urmare, primul reclamant ar fi fost ordonat să returneze copilul în Australia. De asemenea, a susținut că primul reclamant nu a stabilit că există un risc grav că returnarea fiicei sale ar „expone copilul la prejudicii fizice sau psihologice sau ar pune copilul într-o situație intolerabilă” în sensul articolului 13 din Convenția de la Haga.

În primul rând, prima afirmație a reclamantului potrivit căreia tatălui a fost violent și agresiv și că fiica se temea de el nu se va confrunta cu obligația de a returna copilul, așa cum ar putea fi așteptat să-și însoțească fiica, să aibă grijă de ea în Australia și să aștepte rezultatul procedurii de custodie în așteptare. În al doilea rând, faptul că, între timp, copilul s-a stabilit foarte bine în Germania nu ar putea fi decisiv, deoarece luarea în considerare a acestor factori ar face că Convenția de la Haga nu va fi în regulă. În al treilea rând, faptul că prima reclamantă nu ar putea trăi în Australia și ar fi dependentă de bunăstarea socială nu ar conflicta cu obligația de a reveni, deoarece ea a fost și în materie de bunăstare socială în Germania.

Ea a susținut, în special, că Convenția de la Haga nu este aplicabilă, deoarece ea și fiica sa nu au fost rezidenți în mod obișnuit în Australia în sensul acestei Convenții și au prezentat detalii suplimentare privind condițiile și motivele șederilor lor în Australia și Germania în timpul respectiv. În plus, ea susține că, întrucât a părăsit Australia în iunie 2008, cu intenția de a nu se întoarce niciodată, a trecut mai mult de un an înainte ca tatăl să facă cererea de returnare a copilului în temeiul Convenției de la Haga. Prin urmare, art. 12 § 2 și nu § 1 din Convenția de la Haga se aplică. Ea solicită, de asemenea, Curtea de Apel să obțină un aviz expert cu privire la întrebarea dacă ar fi afectat bunăstarea copilului dacă copilul ar fi fost forțat să se mute în Australia.

În plus, reclamantul a subliniat că tatăl era încă dependent de droguri și că el a petrecut deja doi ani și jumătate în închisoare pentru traficul de droguri. După ce ea a apăsat acuzații împotriva lui în octombrie 2007 pentru a lua pașapoartele ei, drogurile au fost găsite în casa lui din nou și el a primit o condamnare suplimentară. În sfârșit, primul reclamant susține că, între timp, ea a fost diagnosticată cu scleroză multiplă (MS) și că este, prin urmare, imposibil pentru ea să trăiască în țări tropicale. Tatăl a susținut, printre altele, că termenul de un an în conformitate cu art. 12 § 1 din Convenția de la Haga a început să se desfășoare doar la 15 octombrie 2008, data în care primul reclamant nu s-a întors în Australia așa cum a precizat.

El a susținut că acuzațiile primului solicitant de a avea probleme cu drogurile erau false. Este adevărat că el a fost condamnat pentru utilizarea drogurilor în 1991, dar el a fost reabilitat în 2003. Screening-ul voluntar al consumului de droguri în decembrie 2007 și aprilie 2008 a fost negativ. Curatorul ad litem a făcut referire, de asemenea, la un aviz expert obținut de instanța australiană în 2008, care a raportat izolația socială, lipsa unui cadru stabil și lipsa de sprijin al tatălui în ceea ce privește integrarea. În acest aviz, s-a constatat că, începând cu aprilie 2008, dezvoltarea celui de-al doilea reclamant era în pericol. În plus față de aceste aspecte, a fost dorința clară a celui de-al doilea reclamant să rămână în Germania.

Tatăl și posibilul transfer în Australia au cauzat anxietate celui de-al doilea reclamant. Cu toate acestea, curatorul ad litem nu era sigur dacă aceste aspecte erau suficiente pentru a vorbi despre un risc grav de prejudiciu în sensul articolului 13 din Convenția de la Haga. Având în vedere relația caldă dintre al doilea reclamant și tatăl, astfel cum este descris în avizul expert, ar fi în interesul copilului să restabilească contactul. La 18 martie 2010, Curtea de Apel Karlsruhe, după ce a auzit părinții, curatorul ad litem și al doilea reclamant, la 26 noiembrie 2009, și după ce au obținut un aviz expert în ceea ce privește capacitatea reclamantului de a reveni în Australia în ceea ce privește boala ei, a respins apelul reclamantului și a confirmat decizia Curții de District.

Curtea de Apel a susținut în primul rând că cel de-al doilea reclamant a avut „reședință umană” în Australia, atunci când reclamanții au plecat în Germania în iunie 2008. El a subliniat că este decisiv în cazul în care o persoană trăiește într-adevăr partea centrală a vieții lor, și că reședința obișnuită a fost stabilită în general după șase luni. Acesta a constatat că nu s-a putut spune că al doilea reclamant a fost reședința obișnuită în Australia înainte de a reveni în Australia în iunie 2007. Cu toate acestea, după separarea din septembrie 2007, când prima solicitantă a realizat că nu a putut părăsi Australia deoarece tatăl era în posesia pașapoartelor, a abandonat apartamentul și domiciliul în Germania la 30 septembrie 2007 și s-a înregistrat în Australia.

După aceea, contactul regulat a avut loc între tatăl și al doilea reclamant și copilul a fost integrat social prin intermediul tatălui. Deși reclamanții aveau inițial planificat să rămână în Australia doar temporar, au stabilit o reședință obișnuită acolo după o perioadă de șase luni în aprilie 2008. Faptul că reclamantul a rămas în Australia doar pentru că a fost forțată să facă acest lucru nu a fost decisiv, deoarece după ce a părăsit reședința în Germania, nu mai are altă casă și a fost, de asemenea, liberă să se mute și să-și aleagă reședința în Australia.

În al doilea rând, Curtea de Apel a constatat că primul reclamant a încălcat drepturile de custodie ale tatălui, prin faptul că nu s-a întors în Australia cu fiica lor la 15 octombrie 2008. Acesta a făcut trimitere la art. 21 din Actul introductiv Codului civil german (a se vedea legislația internă relevantă) și la hotărârea Curții Federale din 8 mai 2008 de ordonare provizorie a custodiei comune după aprobarea ambelor părți. În al treilea rând, Curtea de Apel a afirmat că art. 12 § 2 din Convenția de la Haga nu era aplicabilă deoarece reclamanții care părăsesc Australia la 15 iunie 2008 era încă acoperită de permisiunea Curții Federale de Magistrați de a lăsa „la sau aproximativ 25 iunie 2008”.

Retenția nelegiuială a început astfel doar în octombrie 2008, atunci când reclamanții nu s-au întors în Australia așa cum se prevede. În al patrulea rând, Curtea de Apel a constatat că cerințele privind o excepție în conformitate cu art. 13 din Convenția de la Haga nu au fost îndeplinite în cazul instantaneu. Contrar acuzațiilor primului solicitant, tatăl nu a fost de acord tacit cu șederea celui de-al doilea reclamant în Germania. Singurul fapt că a păstrat inițial contactul cu al doilea reclamant până când el le-a solicitat să se întoarcă în Australia pentru prima dată explicit în august 2009 nu a putut fi interpretat ca fiind aprobare.

În ceea ce privește art. 13 alineatul (1) litera (b) din Convenția de la Haga și presupusa existență de „risc grav că returnarea sa ar expune copilul la prejudicii fizice sau psihologice sau ar pune în altă parte copilul într-o situație intolerabilă”, Curtea de Apel a considerat că în ceea ce privește scopul convenției respective, această dispoziție impune o interpretare îngustă. Referindu-se la avizul expert, Curtea de Apel a susținut că, chiar dacă s-a întâmplat o deteriorare rapidă a starei de sănătate a primei reclamante, nu există motive care să facă imposibilă o returnare. De asemenea, nu există nici o indicație că nu este posibilă tratarea adecvată a condiției ei în Australia. Prin urmare, ea a putut să-și însoțească fiica și nu a putut afirma astfel că întoarcerea celui de - al doilea reclamant în Australia ar fi dăunătoare pentru bunăstarea copilului.

În sfârșit, în ceea ce privește faptul că unul dintre judecătorii care au participat la ședința orală din 26 noiembrie 2009 a fost înlocuit cu un nou judecător, Curtea de Apel a menționat art. 309 din Codul German al Procedinței Civile (Zivilprozessordnung) și, în special, jurisprudenței relevante. Acesta a subliniat faptul că decizia sa trebuie luată de judecătorii care sunt competenți să facă acest lucru la momentul deciziei și nu la momentul ședinței orale. La 8 aprilie 2010, Curtea Constituțională Federală a refuzat să admită plângerea constituțională a reclamanților pentru aviz, în care s-au plâns de obligația lor de a muta în Australia, deținerea coercitivă posibilă a primului reclamant și neatenția judecătorului de apel la audierea orală.

De asemenea, a respins cererea de injuncție interinală. Acesta a susținut că nu a existat nicio încălcare a drepturilor fundamentale ale reclamanților, hotărârile acestor instanțe se bazează pe o interpretare argumentată a articolului 12 § 1 din Convenția de la Haga, în măsura în care au constatat că dispoziția permite persoanei care au îndepărtat sau reținut în mod incorect copilul să fie obligate să returneze copilul personal. Dificultățile unei astfel de interpretații pentru că părintele au fost ordonați să returneze copilul trebuiau acceptate ca urmare a răpirii ilegale sau a retenției. La 19 iulie 2010, Curtea de Apel Karlsruhe după auzul părinților, curatorul copilului ad litem și Oficiul Tineretului, au arătat din nou primei solicitante consecințele posibile ale nerespectării, și anume impunerea unei amenzi coercitive sau a unei detenții coercitive sau a respectării directe a obligației.

Referindu-se la art. 90 din Legea germană privind procedurile în materie de familie și în materie de jurisdicție necontențioasă (a se vedea dreptul intern relevant), Curtea de Apel a subliniat că aplicarea directă ar putea fi ordonată într-o hotărâre în instanță explicită, dar că aplicarea directă în ceea ce privește un copil ar fi admisibilă numai atunci când acest lucru a fost justificabil în vederea bunăstării copilului și în cazul în care nu au fost disponibile măsuri mai puțin restrictive pentru aplicarea obligației. În conformitate cu art. 21 din Legea introductivă a Codului Civil German (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche) „relația juridică dintre un copil și părinții săi este reglementată de legea țării în care copilul are reședința sa obișnuită”.

În conformitate cu art. 309 din Codul German de Procedură Civilă (Zivilprozessordnung) „o hotărâre nu poate fi pronunțată decât de judecătorii care au fost prezenți la procedura în care se bazează hotărârea”. În conformitate cu art. 90 § 1 din Legea germană privind procedurile în materie de familie și în materie de jurisdicție necontențioasă (Gesetz über das Verfahren din Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), instanța poate ordona executarea directă într-o hotărâre în instanță explicită, în cazul în care 1) măsurile obligatorii au rămas nefructate; 2) măsurile obligatorii nu au perspective de succes; 3) aplicarea imediată a unei decizii este imperativă. În conformitate cu art. 90 alineatul (2), aplicarea directă a unui copil nu este permisă, în cazul în care ordinea este destinată livrării copilului în scopul contactului.

În plus, aplicarea directă a unui copil este admisibilă numai atunci când acest lucru este justificabil în atenția corectă a bunăstanței copilului și atunci când nu sunt disponibile măsuri mai restrictive pentru aplicarea obligației. În cazul Paradis c. Germania (dec.) (n. 4065/04, 4 septembrie 2007). În ceea ce privește Convenția de la Haga, dispozițiile relevante sunt descrise în hotărârea Curții în cazul lui Neulinger și Shuruk c. Elveția [n. 41615/07, § 57, 6 iulie 2010.

The first applicant, Ms Daniela Lipkowsky, is a German national who was born in 1972. The second applicant is the first applicant’s daughter, Miss India Dawn McCormack, a German and Australian national who was born out of wedlock on 16 April 2005 in Germany. They both live in Konstanz and are represented before the Court by Mr R. Romeyko, a lawyer practising in Donaueschingen. s, may be summarised as follows. In 2003, in Thailand, the first applicant met the father of the second applicant, their daughter. From 2004 until June 2008 the first applicant lived some of the time in Germany and some of the time with the father in Australia. After the birth of the second applicant in April 2005 in Germany, she returned with the child to Australia in February 2006. From June to September 2006 and from January to June 2007 she lived with the child in Germany again.

After the parents’ separation in September 2007, the applicants lived in a women’s refuge in Australia. The father deposited the applicants’ passports with an Australian court and introduced custody proceedings with the Federal Magistrates Court of Australia. On 8 May 2008 the Federal Magistrates Court of Australia provisionally ordered joint legal custody and allowed the first applicant to leave Australia with her daughter for a journey to Germany on or about 25 June 2008 but ordered them to return not later than 15 October 2008. On 15 June 2008 the applicants left to Germany and did not return to Australia. At first, the first applicant submitted sickness certificates, the last of which was valid until 24 November 2008. The custody proceedings in Australia are still pending.

On 5 August 2009 the father made an application to Karlsruhe District Court for the return of the second applicant under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction of 25 October 1980 (“the Hague Convention”). The father argued in particular that according to Australian law and the provisional order of 8 May 2008 of the Federal Magistrates Court of Australia they had joint legal custody rights and that he had agreed to the applicants’ leaving Australia only until 15 October 2008. The second applicant had been habitually resident in Australia since February 2006, when the applicants had come to Australia to live there and there had always been merely temporary reasons for the first applicant to return to Germany with their daughter.

After their separation and according to the decision of 8 May 2008 the second applicant had lived three days a week with him and the rest of the week with her mother. He claimed that the first applicant’s allegations that he had violence and drug problems were wrong. They had only had frequent relationship problems and had therefore started couple therapy. His relationship with the second applicant was good and no psychological harm for the child was to be expected in the event of a relocation to Australia. The first applicant opposed the father’s application and claimed that she had sole custody of the second applicant and that German law was applicable. She argued in particular that she and her daughter had never been habitually resident in Australia in the sense of the Hague Convention.

From the child’s birth until 9 October 2008 the child had lived 654 days in Germany and only 612 days in Australia. She had in fact only returned three times to Australia, to give them another chance as a family and due to empty promises by the father. In the end this had not worked out, inter alia due to his serious drug problems. He had also massively threatened her in front of their daughter. After their separation she had only remained in Australia because she was forced to, as the father had taken away their passports. The father had also never exercised any custody rights, nor had he bonded with the child. The child refused to return and was afraid of her father. An obligation to return would thus be detrimental to the child’s wellbeing and would destroy her emotionally.

Finally, she put forward that the child’s therapist was also opposed to contact between the father and the child as long as the child refused such contact. The District Court heard the parents, the Youth Office and the child’s curator ad litem (Verfahrenspfleger). The Youth Office and the curator ad litem both reported that the child had fears in connection with the father and a possible relocation to Australia. The curator ad litem held that a relocation of the second applicant to Australia without the mother would endanger the child’s well-being. On 21 September 2009 the District Court ordered the first applicant to immediately return her daughter to Australia. In the event of noncompliance by 10 November 2009, the first applicant or any other person with responsibility for the child would be obliged to hand over the child to the father or to a person named by him for the return of the child.

Moreover, it allowed direct enforcement (unmittelbarer Zwang), access to and search of the house in which the child would remain and the support of the police for the enforcement of the decision. It also threatened the first applicant with the payment of a coercive fine of up to 20,000 euros (EUR) or with coercive detention of up to six months.

In application of Articles 3 and 12 of the Hague Convention, the District Court found that a) even if the applicants had spent a bit more time in Germany up to the summer 2008, the child had been “habitually resident” in Australia at that time, that b) under Australian law the parents had joint custody, which followed from the Family Law Act 1975 and from the decision of the Cairns Federal Magistrate Court of Australia of 8 May 2008, and that c) the first applicant had breached the father’s custody rights in October 2008 by retaining their daughter in Germany and that therefore the first applicant was to be ordered to return the child to Australia. It also held that the first applicant had not established that there was a grave risk that her daughter’s return would “expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation” in the sense of Article 13 of the Hague Convention.

Firstly, the first applicant’s allegation that the father had been violent and aggressive and that the daughter was afraid of him would not collide with the obligation to return the child as she could be expected to accompany her daughter, take care of her in Australia and await the outcome of the pending custody proceedings there. Secondly, the fact that in the meantime the child had settled very well in Germany could not be decisive, as taking such factors into account would render the Hague Convention futile. Thirdly, the fact that the first applicant could not make a living in Australia and would be dependent on social welfare would not conflict with the obligation to return either, as she was on social welfare in Germany as well.

The first applicant appealed against the decision of the District Court. She argued in particular that the Hague Convention was not applicable, as she and her daughter had never been habitually resident in Australia in the sense of that Convention, and submitted further details regarding the conditions and the reasons for their stays in Australia and Germany during the relevant time. Moreover, she argued that as she had left Australia in June 2008 with the intention of never coming back, more than one year had elapsed before the father made his application for the return of the child pursuant to the Hague Convention. Therefore, Article 12 § 2 and not § 1 of the Hague Convention was applicable.

She also requested the Court of Appeal to obtain an expert opinion on the question whether it would harm the child’s well-being if the child was forced to relocate to Australia. Furthermore, the applicant stressed that the father was still addicted to drugs and that he had already spent two and a half years in jail for drug trafficking. After she had pressed charges against him in October 2007 for taking away her passports, drugs were found in his house again and he received a further conviction. Finally, the first applicant argued that in the meantime she had been diagnosed with multiple sclerosis (MS) and that it was therefore impossible for her to live in tropical countries. The father argued, inter alia, that the time-limit of one year according to Article 12 § 1 of the Hague Convention only started to run on 15 October 2008, the date the first applicant did not return to Australia as stipulated.

He claimed that the first applicant’s allegations that he had drug problems were false. It was true that he had been convicted for using drugs in 1991, but he had been rehabilitated in 2003. Voluntary drug use screenings in December 2007 and April 2008 had been negative. The second applicant’s curator ad litem pointed out that the child was well integrated in Konstanz. The curator ad litem also referred to an expert opinion that had been obtained by the Australian court in 2008, which reported social isolation, the lack of a stable framework and lack of support from the father as regards integration. In this expert opinion it had been found that as early as April 2008 the development of the second applicant was at risk.

In addition to these aspects it was the clear wish of the second applicant to remain in Germany. The father and the possible relocation to Australia caused anxiety to the second applicant. However, the curator ad litem was not sure if these aspects were sufficient to speak of a grave risk of harm in the sense of Article 13 of the Hague Convention. Having regard to the warm relationship between the second applicant and the father, as described in the expert opinion, it would be in the interests of the child to re-establish contact. On 18 March 2010 the Karlsruhe Court of Appeal, after hearing the parents, the curator ad litem and the second applicant on 26 November 2009 and having obtained an expert opinion on the applicant’s ability to return to Australia with regard to her illness, rejected the applicant’s appeal and confirmed the District Court’s decision.

The Court of Appeal firstly held that the second applicant had had “habitual residence” in Australia when the applicants left for Germany in June 2008. It pointed out that it was decisive where a person actually lived the central part of their life, and that habitual residence was in general established after a stay of six months. It found that it could not be said that the second applicant had been habitually resident in Australia before the applicants came back to Australia in June 2007. However, after the separation in September 2007, when the first applicant realised that she was unable to leave Australia because the father was in possession of the passports, she abandoned her apartment and domicile in Germany on 30 September 2007 and registered in Australia.

Thereafter, regular contact took place between the father and the second applicant and the child was socially integrated through the father. Although the applicants had initially planned to stay in Australia only temporarily, they established a habitual residence there after a period of six months in April 2008. The fact that the applicant only remained in Australia because she was forced to do so was not decisive, because after abandoning her residence in Germany she no longer had any other home and she was also free to move and choose her residence within Australia. The Court of Appeal secondly found that the first applicant had breached the father’s custody rights by not returning to Australia with their daughter on 15 October 2008. It referred to Article 21 of the Introductory Act to the German Civil Code (see relevant domestic law) and to the Federal Magistrates Court decision of 8 May 2008 provisionally ordering joint custody upon approval by both parties.

The Court of Appeal thirdly held that Article 12 § 2 of the Hague Convention was not applicable as the applicants’ leaving Australia on 15 June 2008 was still covered by the Federal Magistrates Court’s permission to leave “on or about 25 June 2008”. The wrongful retention thus only began in October 2008 when the applicants did not return to Australia as stipulated. The Court of Appeal fourthly found that the requirements for an exception according to Article 13 of the Hague Convention had not been met in the instant case. Contrary to the first applicant’s allegations, the father had not tacitly agreed to the second applicant’s staying in Germany. The mere fact that he initially kept up contact with the second applicant until he requested them to return to Australia for the first time explicitly in August 2009 could not be interpreted as approval.

As regards Article 13 § 1 b) of the Hague Convention and the alleged existence of a “grave risk that his or her return would expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation”, the Court of Appeal held that with regard to the purpose of that Convention this provision required a narrow interpretation. Referring to the expert opinion the Court of Appeal held that even if a rapid deterioration of the first applicant’s state of health did happen, there were no grounds which made a return impossible. There was also no indication that it was not possible to adequately treat her condition in Australia. Hence, she was able to accompany her daughter and could thus not claim that the return of the second applicant to Australia would be harmful to the child’s well-being.

Finally, with regard to the fact that one of the judges who had taken part in the oral hearing of 26 November 2009 had been replaced by a new judge, the Court of Appeal referred to Article 309 of the German Code of Civil Procedure (Zivilprozessordnung) and in particular to the relevant case-law. It underlined that its decision had to be taken by those judges who were competent to do so at the time of the decision and not at the time of the oral hearing. On 8 April 2010 the Federal Constitutional Court refused to admit the applicants’ constitutional complaint for adjudication, in which they had complained about their obligation to relocate to Australia, the first applicant’s possible coercive detention and the Court of Appeal judge’s non-attendance at the oral hearing.

It also rejected their request for an interim injunction. It held that there was no appearance of a violation of the applicants’ fundamental rights. These courts’ decisions were based on an arguable interpretation of Article 12 § 1 of the Hague Convention, in so far as they found that the provision allowed the person who has wrongfully removed or retained the child to be obliged to return the child personally. The hardships of such an interpretation for the parent being ordered to return the child had to be accepted as the consequence of the illegal abduction or retention. On 19 July 2010 the Karlsruhe Court of Appeal after hearing the parents, the child’s curator ad litem and the Youth Office, again pointed out to the first applicant the possible consequences of non-compliance, namely the imposition of a coercive fine or coercive detention or the direct enforcement of the obligation.

Referring to Article 90 of the German Act on Proceedings in Family Matters and in Matters of Non-contentious Jurisdiction (see Relevant domestic law), the Court of Appeal underlined that direct enforcement could be ordered in an explicit court decision, but that direct enforcement in respect of a child would be admissible only where this was justifiable with a view to the child’s well-being and where no less restrictive measures were available to enforce the obligation. According to Article 21 of the Introductory Act to the German Civil Code (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche) “the legal relationship between a child and its parents is governed by the law of the country in which the child has his or her habitual residence”.

According to Article 309 of the German Code of Civil Procedure (Zivilprozessordnung) “a judgment may be delivered only by those judges who were present at the proceedings upon which the judgment is based”. According to Article 90 § 1 of the German Act on Proceedings in Family Matters and in Matters of Non-Contentious Jurisdiction (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) the court may order direct enforcement in an explicit court decision, if 1) compulsory measures remained unsuccessful; 2) compulsory measures have no prospects of success; 3) the immediate enforcement of a decision is imperatively necessary. Under Article 90 § 2 direct enforcement in respect of a child shall not be allowed, where the order is aimed at delivery of the child for the purpose of contact.

Moreover, direct enforcement in respect of a child shall be admissible only where this is justifiable in due consideration of the child’s well-being and where less restrictive measures are not available to enforce the obligation. The relevant parts of Article 33 of the Act on Non-Contentious Proceedings (Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) are set out in the case of Paradis v. Germany (dec.) (no. 4065/04, 4 September 2007). As regards the Hague Convention the relevant provisions are described in the Court’s judgment in the case of Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], no. 41615/07, § 57, 6 July 2010.