CUARTA SECȚIUNE Cererea nr. 78296/11 Karolina NADOLSKA și Bronek A. LOPEZ NADOLSKA împotriva Poloniei depusă la 15 decembrie 2011 DECLARAREA FACTELOR Reclamanții, dna Karolina Nadolska („K.N.”) și fiul său minor, Bronek Alvaro Lopez Nadolska („B”.), sunt resortisanți polonezi născuți în 1973 și respectiv în 2004 și trăiesc în Warszawa. Ele sunt reprezentate în fața Curții de către dna N. Ołowska-Zalewska, un avocat care practică în Varșovia. Circumstanțele cauzei Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de reclamanți, pot fi rezumate după cum urmează. Situația familiei înainte de plecarea reclamanților din Mexic În 1997, prima solicitantă s-a căsătorit cu un cetățean mexican, A.L.Z., în Washington D.C., Statele Unite ale Americii. La 7 iunie 2004, la New York, a dat naștere unui fiu, B., al doilea reclamant. În 2004, familia s-a stabilit împreună în Mexico City. Prima solicitantă suferă de diabet zaharat dependent de insulină. Are o diplomă în economie. Vorbește fluent spaniolă și engleză. În iunie 2008 a obținut cetățenie mexicană. În Mexico, a avut un loc de muncă plătit vânzând cafea la hoteluri și restaurante. A.L.Z. este, de asemenea, un economist. Lucrează ca consultant politic. El este, de asemenea, un antreprenor și un proprietar de restaurant. Al doilea reclamant suferă de alergii respiratorii și astm bronchial genetic. Se pare că în Mexico City el a fost prescris medicamente și a purtat o mască igienic în aer liber. Copilul a fost la o școală de grădiniță în care el învăța spaniolă și engleză. Băiatul a vorbit spaniol cu tatăl său și polonez cu mama sa. A.L.Z. a plătit asigurarea de sănătate complementară pentru fiul său și primul reclamant. La o dată neespecificată, probabil în iunie 2007, primul reclamant și A.L.Z. au decis să se separe. Ei au semnat un contract de separare în care au fost de acord cu următoarele: (1) copilul va trăi cu mama sa; (2) el va fi dus la tatăl său în fiecare miercuri după-amiază până joi dimineața și în fiecare weekend; (3) părinții ar împărtăși în mod egal sărbătorile școlii băiatului; (4) în fiecare lună A.L.Z. ar depune pe primul cont bancar mexican al reclamantului o sumă neespecificată de bani în favoarea sprijinului și a almaniei pentru copii; și (5) copilul ar putea părăsi orașul și țara numai cu consimțământul respectivului părinte neacompaniat. Reclamanții s-au mutat într-un nou apartament care a fost închiriat și plătit de A.L.Z. Apartamentul a fost ales de primul reclamant. A fost situat în cel mai bun district din Mexico City. Primul reclamant a avut grijă de fiul ei și A.L.Z. a menținut contactul regulat cu el, în conformitate cu programul în acordul de separare. Situația familiei după plecarea reclamanților din Mexic În primăvara anului 2009, A.L.Z. a autorizat pe primul reclamant în scris să petrecă vacanță în străinătate cu fiul lor din 2 mai până la 27 iunie 2009. Pe 2 mai 2009 reclamanții au părăsit Mexicul pentru Germania. ulterior au venit în Polonia. La 7 mai 2009, Curtea Înaltă de Familie din districtul Federal Mexic a acordat divorțul primului solicitant și A.L.Z. Curtea a ordonat o custodie comună asupra copilului, a determinat reședința copilului cu mama și a aprobat programul accesului tatălui în conformitate cu acordul de separare dintre părinți. În plus, instanța a ordonat că în fiecare lună A.L.Z. a fost depunerea pe primul cont bancar mexican al reclamantului suma totală de 39.000 peso mexican (aproximativ 2.200 EUR) în favoarea almaniei (55% din suma menționată mai sus) și întreținerea copiilor (45% din suma menționată mai sus). La 12 mai 2009, primul reclamant a informat fostul soț că a decis să se stabilească la Varșovia cu copilul lor. Ea a considerat că copilul a avut mai multe oportunități de dezvoltare în Polonia și a exprimat teama față de flăcăria gripei porcine în Mexic. A.L.Z. nu a fost de acord cu șederea fiului său în Polonia și a cerut să se întoarcă imediat în Mexic. A.L.Z. înființat în Polonia în temeiul Convenției de la Haga privind aspectele civile ale răpirii internaționale a copiilor („Convenția de la Haga”) (a se vedea punctul 3 de mai jos). În septembrie 2009, al doilea reclamant a început să participe la o școală de grădiniță din Varșovia. El a fost, de asemenea, înscris pentru clasele private de spaniolă și engleză și o serie de activități de recreere. Băiatul a fost mental bine. El s-a adaptat rapid la noul mediu. El a fost, de asemenea, într-o stare fizică bună, deși a suferit de infecții din gât recurente din cauza alergiilor și astmului bronchial. În ianuarie 2010 A.L.Z. recăsătorit. În mai 2010, primul reclamant a recăsătorit. Se pare că după ce reclamanții au plecat din Mexic, A.L.Z. a contribuit ocazional la asigurarea de sănătate complementară pentru fiul său. Se pare, de asemenea, că el a efectuat plăți de sprijin pentru copii și, până la căsătoria primului solicitant, de pensie alimentară. Reclamantul a susținut că plățile sunt neregulate și rare. În plus, banii au fost depusi în contul său bancar mexican la care ea a avut un acces limitat în Polonia (probleme neespecificate cu cardul de credit, limite stabilite de stat în valoare și frecvența retragerilor etc.). Procedurile Convenției de la Haga în Polonia La o dată neespecificată A.L.Z. a depus o propunere cu Guvernul Polonez cu privire la reîntoarcerea fiului său în Mexic în temeiul Convenției de la Haga privind aspectele civile ale răpirii internaționale a copiilor („Convenția de la Haga”). La 19 ianuarie 2010, Curtea de district din Varșovia a ordonat primului reclamant să-și predea fiul în termen de 30 de zile. Curtea internă a constatat că reclamantul i-a înlăturat în mod incorect fiul din Mexic, țara în care copilul a rezistat în mod obișnuit (art. 3 din Convenția de la Haga), ceea ce a dus la încălcarea drepturilor de custodie atribuite de instanța mexicană tatălui copilului, pe care a exercitat-o în mod eficient și corespunzător înainte de plecarea reclamanților din Mexic. Prin urmare, în conformitate cu art. 12 din Convenția de la Haga, este necesar să se examineze dacă copilul a fost stabilit în noul mediu. Curtea internă a observat, de asemenea, că reclamantul nu a susținut că tatăl copilului nu își exercita drepturile și obligațiile parentale înainte sau după plecarea reclamanților din Mexic. Dimpotrivă, ea a susținut că A.L.Z. a petrecut mult timp cu fiul său în Mexic și, din mai 2009, el a vorbit cu el la telefon și prin Skype. Tribunalul de district din Varșovia a considerat, de asemenea, că reclamantul nu a demonstrat că copilul, dacă s-a întors în Mexic, are un risc grav de a suferi orice prejudiciu fizic sau psihologic sau de a se găsi într-o situație altfel intolerabilă în sensul articolului 13 litera (b) din Convenția de la Haga. În acest sens, s-a remarcat că pandemia gripei porcine este un fenomen la nivel mondial, însă tinerii și copiii nu sunt cu un risc special de a-l contracta. În plus, chiar dacă orașul Mexic a fost cel mai poluat din lume, instanța internă a fost convinsă că A.L.Z. ar face eforturi pentru a proteja fiul său de orice pericol medical. În plus, s-a observat că, în orice caz, în conformitate cu hotărârea de divorț, reclamantul trebuia să primească pensie alimentară și sprijinul pentru copii cu o sumă substanțială, A.L.Z. a plătit și a avut intenția de a continua să plătească pentru o asigurare de sănătate complementară pentru fiul său și copilul ar putea locui în periferia orașului sau într-un district mai puțin poluat. În plus, Curtea de district din Varșovia a constatat că reclamantul nu a demonstrat nicio circumstanță care să permită aplicarea articolului 20 din Convenția de la Haga. De asemenea, s-a remarcat că instanța internă în examinarea cazului a fost ghidată mai presus de bunăstarea copilului și de jurisprudența Curții Supreme poloneze. În definirea noțiunii de bunăstare sau de interes al copilului, Curtea de district din Varșovia a făcut trimitere la principiile fondatoare ale Convenției de la Haga, la Convenția privind drepturile copilului din 1989 și la jurisprudența Curții Supreme Polone și a acestei Curte. Curtea internă a concluzionat că noțiunea în cauză nu ar putea fi interpretată într-un mod liber și instrumental în beneficiul unei singure părți ale procedurii. În caz contrar, Convenția de la Haga ar face ca document internațional mort și ineficient. Curtea de district din Varșovia a concluzionat că, în circumstanțele cazului, bunăstarea copilului nu a făcut necesară respingerea cererii tatălui de întoarcere în Mexic. Curtea internă a respins prima cerere a reclamantului de a auzi copilul, deoarece s-a considerat că la vârsta de 5 ani nu a ajuns încă la un grad de maturitate care să-i permită să convingă orice opinie fiabilă și rațională cu privire la alegerea părintelui cu care ar dori să trăiască. În mod asemănător, instanța internă a respins prima propunere a reclamantului de a solicita un aviz expert al Centrului de Consultare a Familiei (Rodzinny Ośrodek Diagnosticstyczno-Konsultacyjny ) cu privire la faptul că bunăstarea B. ar fi amenințată de întoarcerea sa la tatăl său în Mexic, fără ca mama sa să fie în vârstă tânără și de experiența sa anterioară. În plus, instanța internă a convenit că întoarcerea unui copil mic în țara tatălui său fără ca mama sa să nu ar fi fost o experiență dificilă pentru el. Cu toate acestea, după cum a afirmat primul reclamant, B. În ultimul rând, Curtea de district din Varșovia a invocat deținerea Curții Supreme în cazul nr. 1 CKN 992/99 că separarea copilului de mamă nu poate, în principiu, reprezenta un obstacol pentru a returna copilul răpit în țara reședinței sale în mod nedrept. Faptul că prima solicitantă a avut grijă de copilul ei după ce au plecat din Mexic și că ea a avut legătura emoțională adecvată cu fiul ei nu a fost nici un obstacol pentru întoarcerea copilului. O situație ilegală cauzată de răpirea ilegală a copilului nu a putut fi sancționată prin încercările părintelui răpitor de a proteja bunăstarea copilului în timpul sejurului lor departe de țara reședinței obișnuite a copilului. Curtea internă a respins, de asemenea, propunerea primului reclamant de a solicita o aviză a directorului școlii de grădiniță B, deoarece nu a fost contestat că copilul s-a stabilit deja în noul mediu. Curtea de district din Varșovia a observat că obligația de a preda copilul tatălui său nu a însemnat că copilul trebuie separat de mama sa. În acest sens, s-a remarcat că prima solicitantă a fost un cetățean mexican, ea a vorbit cu fluent spaniolă, știa cum să funcționeze pe piața de ocupare a forței de muncă mexicană, deoarece înainte de plecare a avut un loc de muncă plătit vânzând cafea hotelurilor și restaurantelor și că ea a fost obligată să primească alimony de la A.L.Z. Prin urmare, primul reclamant a fost liber să decidă dacă ea a vrut să-și însoțească fiul în întoarcerea lui în Mexic. Curtea internă a fost de părere că nu există nici un pericol că al doilea reclamant ar suferi un prejudiciu psihologic sau fizic grav, indiferent dacă el ar fi să se întoarcă în Mexic cu sau fără mama sa. S-a subliniat că băiatul nu mai este un copil care necesită îngrijirea constantă a mamei sale și că ar putea fi bine îngrijit de tatăl său. În sfârșit, Curtea de district din Varșovia nu a constatat că reclamanții nu au avut asigurarea de sănătate în Mexic. Pe de altă parte, s-a considerat că A.L.Z., care a prezentat primiri de pensii și de plăți de sprijin pentru copii, a dovedit că a avut grijă de binele copilului și fosta sa soție. De asemenea, s-a constatat că B. Putea vorbi încă spaniol, deoarece el a vorbit adesea cu tatăl său pe telefon și internet și a luat clase de limbă privată. Curtea internă nu a constatat că există un risc real că sănătatea copilului ar fi în pericol în Mexic. Primul reclamant a apelat. Ea a susținut că B. Avea legături mult mai puternice cu ea decât cu tatăl său și că el a fost perfect stabilit în mediul său în Polonia. Primul reclamant a susținut că ea se teme că dacă se despărțise de ea și se întoarce în Mexic, băiatul va susține o daune psihologică serioasă și ireversibilă. De asemenea, a susținut că, din cauza stării sale de sănătate sărace, anume diabet zaharat dependent de insulină, faptul că a avut un loc de muncă și o nouă familie în Polonia, ea nu a putut să se stabilească în Mexic cu fiul ei. Băiatul nu mai putea vorbi spaniol și a avut un timp greu de comunicare cu tatăl său. El a dezvoltat, de asemenea, legături puternice cu noul soț al primei solicitanți. În plus, primul reclamant a susținut că fiul ei, care a fost diagnosticat cu alergii respiratorii și astm de bronșă genetică, nu a fost deloc potrivit pentru a trăi în mediul din Mexico City. De asemenea, ea se plângea de lipsa unui tratament medical adecvat și de asigurare de sănătate în Mexic. În momentul în care a fost întârziată procedura de apel, primul reclamant a solicitat de două ori pentru șederea executării ordinului instanței de a returna copilul în Mexic. La 19 februarie 2010 și la 26 mai 2010, Tribunalul de district din Varșovia a respins moțiunile primului solicitant. La 28 mai 2010, Curtea de District din Varșovia a numit un tutore al Curții și l-a autorizat să ia copilul de la mama sa prin forță. La 11 iunie 2010, Curtea Regională din Varșovia (Sād Okręgowy ) a anulat decizia de primă instanță și a ordonat reexaminarea. Curtea regională a considerat că instanța de primă instanță nu a examinat dacă circumstanțele cauzei îndeplinesc cerințele articolului 13 litera (b) din Convenția de la Haga. La 8 iulie 2010, Curtea de district din Varșovia a ordonat ca un aviz expert să fie elaborat de Centrul de Consultare a Familiei cu privire la chestiunile legate de relația B cu părinții săi, capacitatea părinților de a-și ridica fiul și dacă revenirea B la tatăl său în Mexic fără ca mama sa să cauzeze un risc de prejudiciu fizic sau psihologic sau să-l plaseze într-o „situare intolerabilă”. La 20 octombrie 2010, Centrul de Consultare pentru Familie din Varșovia a prezentat Curtea de district din Varșovia un aviz expert care conține următoarea concluzie: „1. ...Băiatul are o legătură emoțională cu mama, are un sentiment de a aparține familiei care are parte din mama și soțul ei. Legătura emoțională cu tatăl său a fost păstrată, totuși, este ambivalent. Băiatul dorește să se întâlnească cu tatăl său, dar el vede locul lui cu mama. Ambele părinți au legături emoționale cu copilul lor. Ambii părinți au suficientă capacitate de a crește copilul lor. Este adevărat că, de la nașterea copilului, este mama care a fost mai implicată în îngrijirea lui. Având în vedere faptul că mama a jucat rolul de prim plan în viața copilului, revenirea lui B în Mexic fără ea, ar putea avea efecte negative asupra bunăstanței sale psihologice și a stabilității sale emoționale, făcându-l să piardă sentimentul de securitate. Nu se poate exclude faptul că acest tip de prejudiciu psihologic ar putea, de asemenea, cauza o deteriorare somatică, care ar putea constitui o situație intolerabilă pentru copil.” La 29 decembrie 2010, Curtea de District din Varșovia a ordonat primului reclamant să-și predea fiul în 30 de zile. Curtea internă a concluzionat că riscul de prejudiciu psihologic cauzat de separarea copilului de mama sa, astfel cum este descris în raportul de experți elaborat de Centrul de Consultare a Familiei din Varșovia și de luarea sa din mediul în care s-a rezolvat deja, nu s-a înscris în sensul unui „daune psihologică” și a unei „situații intolerabile” în temeiul articolului 13b din Convenția de la Haga. În opinia instanței, această dispoziție ar trebui interpretată într-o manieră strictă și îngustă și singurele situații care ar permite șederea copilului răpit în țara însoțitoare cu părintele însoțitor, ar fi riscul unei abuzuri fizice, psihologice sau sexuale grave la mâinile celuilalt părinte sau neglijarea acestui părinte din cauza dependenței de alcool sau de droguri, a șomajului sau a incapacității sale de a avea grijă de copil. La 15 iunie 2011, Curtea Regională de Varșovia a respins recursul. Curtea de apel a afirmat concluziile de fapt și de drept formulate de instanța de primă instanță. La 27 iulie 2011, Curtea Regională de Varșovia a confirmat că această hotărâre este finală și obligatorie și că ordinul de predare a copilului emis la 29 decembrie 2010 trebuie executat. La 12 octombrie 2011, Curtea de district din Varșovia a atribuit un tutore de curte pentru a lua copilul departe de mamă sau de orice altă persoană însoțitoare și pentru a-l preda tatălui său în Mexic. În săptămânile ulterioare școala băiatului și alte instituții au fost contactate de către tutore pentru a impune ordinul de predare. Reprezentantul reclamanților a informat Registrul că cel de-al doilea reclamant se află în ascunzătoare. Legea internațională relevantă Convenția de la Haga din 25 octombrie 1980 privind aspectele civile ale răpirii internaționale a copiilor, care a fost ratificată de Polonia și Mexic, prevede, în măsura în care este cazul, după cum urmează. „Îndepărtarea sau păstrarea unui copil trebuie considerată injustificată în cazul în care - este încălcarea drepturilor de custodie atribuite unei persoane, unei instituții sau a oricărui alt organism, fie în comun, fie în monoterapie, în temeiul legii statului în care copilul a fost rezident obișnuit imediat înainte de îndepărtarea sau reținerea; și în momentul îndepărtării sau reținerii acestor drepturi au fost exercitate de fapt, fie în comun, fie în monoterapie, sau ar fi fost exercitate astfel, dar pentru îndepărtarea sau reținerea. Drepturile de custodie menționate mai sus la punctul a) de mai sus pot apărea în special prin aplicarea legii sau din cauza unei decizii judiciare sau administrative, sau din cauza unui acord care are efect juridic în temeiul legislației statului respectiv. art. 4 Convenția se aplică copiilor care au fost rezidenți în mod obișnuit într-un stat contractant imediat înainte de orice încălcare a drepturilor de custodie sau de acces. Convenția încetează să se aplice atunci când copilul atinge vârsta de 16 ani. art. 12 În cazul în care un copil a fost îndepărtat sau reținut în mod incorect în conformitate cu art. 3 și, la data începerii procedurii în fața autorității judiciare sau administrative ale statului contractant în care este copilul, a trecut o perioadă mai mică de un an de la data îndepărtării sau reținerii în mod incorect, autoritatea în cauză ordonă returnarea copilului imediat. Autoritatea judiciară sau administrativă, chiar dacă procedurile au fost inițiate după expirarea perioadei de un an menționate la alineatul anterior, ordonă, de asemenea, returnarea copilului, cu excepția cazului în care se demonstrează că copilul este acum stabilit în noul său mediu. În cazul în care autoritatea judiciară sau administrativă din statul solicitat are motive să creadă că copilul a fost dus într-un alt stat, acesta poate rămâne în proceduri sau respinge cererea de returnare a copilului. art. 13 În ciuda dispozițiilor articolului anterior, autoritatea judiciară sau administrativă a statului solicitat nu este obligată să ordone returnarea copilului în cazul în care persoana, instituția sau alt organism care se opun returnării sale stabilește că - persoana, instituția sau alt organism care are grijă de persoana copilului nu exercita de fapt drepturile de custodie la momentul îndepărtării sau reținerii sau a fost consimțită sau ulterior achiziționată în îndepărtarea sau reținerea; sau Există un risc grav că întoarcerea sa ar expune copilul la prejudicii fizice sau psihologice sau ar pune copilul într-o situație intolerabilă. Autoritatea judiciară sau administrativă poate, de asemenea, refuza să ordone returnarea copilului în cazul în care constată că copilul obiectează să fie returnat și a atins o vârstă și un grad de maturitate la care este necesar să ia în considerare opiniile sale. În examinarea circumstanțelor menționate în prezentul articol, autoritățile judiciare și administrative iau în considerare informațiile referitoare la contextul social al copilului furnizat de Autoritatea Centrală sau de altă autoritate competentă a reședinței obișnuite a copilului. art. 14 Pentru a stabili dacă a existat o îndepărtare sau reținere neloială în sensul articolului 3, autoritățile judiciare sau administrative ale statului solicitat pot lua atenție directă de legea și de deciziile judiciare sau administrative, recunoscute sau nu în statul de rezidență obișnuită a copilului, fără a recurge la procedurile specifice pentru dovezile acestei legi sau pentru recunoașterea deciziilor străine care ar fi aplicabile altfel. art. 15 Autoritățile judiciare sau administrative ale unui stat contractant pot solicita, înainte de elaborarea unei ordine de returnare a copilului, reclamantului să obțină de la autoritățile statului reședinței obișnuite a copilului o decizie sau o altă decizie privind faptul că îndepărtarea sau reținerea a fost injustificată în sensul articolului 3 din convenție, în cazul în care o astfel de decizie sau hotărâre poate fi obținută în statul respectiv. Autoritățile centrale ale statelor contractante trebuie să ajute reclamanții să obțină o astfel de decizie sau hotărâre. art. 19 O decizie în temeiul prezentei Convenții privind returnarea copilului nu este luată ca fiind o decizie privind fondul unei chestiuni de custodie.” Reclamanții se plâng, în temeiul articolului 8 din Convenție, că deciziile instanțelor poloneze care ordonează returnarea B în Mexic au fost contrar interesului său cel mai bun deoarece el riscurile medicale implicate și pericolul că separarea de la mama sa ar provoca un prejudiciu psihologic ireparabil și serios. A existat o încălcare a dreptului reclamanților de a respecta viața lor de familie, în contradicție cu art. 8 din Convenție? În special, este interpretarea noțiunii de „daune psihologică” și a unei „situări intolerabile” în sensul articolului 13b din Convenția de la Haga, astfel cum este derivată din jurisprudența Curții Supreme poloneze și cum a fost aplicată de instanțe interne în acest caz, compatibilă cu cerințele articolului 8 din Convenție și cu noțiunea de „sănătate a copilului” în sensul prevăzut în jurisprudența Curții?
Application no. 78296/11
Karolina NADOLSKA and Bronek A. LOPEZ NADOLSKA
against
Poland
lodged on 15 December 2011
The applicants, Ms Karolina Nadolska (“K.N.”) and her minor son, Bronek Alvaro Lopez Nadolska (“B.”), are Polish nationals who were born in 1973 and 2004 respectively and live in Warszawa. They are represented before the Court by Ms N. Ołowska-Zalewska, a lawyer practising in Warsaw.
A.
The circumstances of the case
The facts of the case, as submitted by the applicants, may be summarised as follows.
1.
The family situation prior to the applicants’ departure from Mexico
In 1997 the first applicant married a Mexican citizen, A.L.Z., in Washington D.C., the United States of America.
On 7 June 2004 in New York, she gave birth to a son, B., the second applicant.
In 2004 the family settled together in Mexico City.
The first applicant suffers from insulin-dependent diabetes. She has a degree in economics. She speaks fluent Spanish and English. In June 2008 she obtained Mexican citizenship. In Mexico City she had a paid job selling coffee to hotels and restaurants.
A.L.Z. is also an economist. He works as a political consultant. He is also an entrepreneur and a restaurant owner.
The second applicant suffers from respiratory allergies and genetic bronchial asthma. It appears that in Mexico City he was prescribed medicines and wore a hygienic mask outdoors. The child was attending a nursery school where he was learning Spanish and English. The boy spoke Spanish with his father and Polish with his mother.
A.L.Z. paid for complementary health insurance for his son and the first applicant.
On an unspecified date, presumably in June 2007, the first applicant and A.L.Z. decided to separate.
They signed a separation contract in which they agreed upon the following: (1) the child would live with his mother; (2) he would be taken to his father’s every Wednesday afternoon until Thursday morning and every weekend; (3) the parents would share equally the boy’s school holidays; (4) every month A.L.Z. would deposit on the first applicant’s Mexican bank account an unspecified amount of money toward child support and alimony; and (5) the child could leave the city and the country only with the consent of the respective non-accompanying parent.
The applicants moved into a new flat which was rented and paid for by A.L.Z. The flat was chosen by the first applicant. It was located in the best district of Mexico City.
The first applicant took good care of her son and A.L.Z. maintained regular contact with him, in accordance with the schedule in the separation agreement.
2.
The family situation after the applicants’ departure from Mexico
In the spring of 2009 A.L.Z. authorised the first applicant in writing to spend holiday abroad with their son from 2 May until 27 June 2009.
On 2 May 2009 the applicants left Mexico for Germany. Subsequently they came to Poland.
On 7 May 2009 the High Family Court in the Federal District of Mexico granted a divorce of the first applicant and A.L.Z. The court ordered joint-custody over the child, determined the residence of the child with the mother and approved the schedule of the father’s access according to the separation agreement between the parents. Moreover, the court ordered that every month A.L.Z. was to deposit on the first applicant’s Mexican bank account the total amount of 39,000 Mexican pesos (approximately EUR 2,200) towards alimony (55% of the above-mentioned sum) and child maintenance (45% of the above-mentioned sum).
On 12 May 2009 the first applicant informed her former husband that she had decided to settle in Warsaw with their child. She considered that the child had better opportunities of development in Poland and she expressed fears about the outbreak of swine flu in Mexico. A.L.Z. did not agree to his son’s stay in Poland and demanded that he be immediately returned to Mexico. A.L.Z. instituted in Poland proceedings under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (“the Hague Convention”) (see point 3 below).
In September 2009 the second applicant started attending a nursery school in Warsaw. He was also signed up for private classes of Spanish and English and a number of leisure activities.
The boy was mentally well. He quickly adapted to the new environment. He was also in a good physical condition although he suffered from recurring throat infections because of his allergies and bronchial asthma.
In January 2010 A.L.Z. re-married.
In May 2010 the first applicant also re-married.
It appears that after the applicants’ departure from Mexico, A.L.Z. made occasional contributions to the complementary health insurance for his son.
It also appears that he made payments of child support and, until the first applicant’s marriage, of alimony. The applicant submitted that the payments were irregular and scarce. In addition, the money was deposited in her Mexican bank account to which she had a limited access in Poland (unspecified problems with her credit card, State-fixed limits on the amount and frequency of withdrawals etc.).
3.
The Hague Convention proceedings in Poland
On an unspecified date A.L.Z. lodged a motion with the Polish Government for returning his son to Mexico under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (“the Hague Convention”).
On 12 October 2009 this motion was registered with the Warsaw District Court (
Sąd Rejonowy
).
On 19 January 2010 the Warsaw District Court ordered the first applicant to surrender her son within 30 days.
The domestic court found that the applicant had wrongfully removed and retained her son away from Mexico, the country in which the child had habitually resided (Article 3 of the Hague Convention). That led to the breach of custody rights attributed by the Mexican court to the child’s father, which he had effectively and properly exercised prior to the applicants’ departure from Mexico.
Moreover, the domestic court took note of the fact that the period of less that one year had elapsed from the date of the wrongful removal. Consequently, according to Article 12 of the Hague Convention it was unnecessary to examine whether the child was settled in the new environment.
The domestic court also observed that the applicant had not argued that the child’s father had not been exercising his parental rights and duties before or after the applicants’ departure from Mexico. On the contrary, she submitted that A.L.Z. had spent a lot of time with his son in Mexico and, since May 2009, he had spoken to him on the phone and via Skype. The Warsaw District Court also considered that the applicant had not demonstrated that the child, if returned to Mexico, was at a serious risk of suffering any physical or psychological harm or of finding himself in an otherwise intolerable situation within the meaning of Article 13 (b) of the Hague Convention. To that effect it was noted that the swine flu pandemic was a world-wide phenomenon, however, young people and children were not at a particular risk of contracting it. Moreover, even though Mexico City was the most polluted city in the world, the domestic court was convinced that A.L.Z. would make efforts to protect his son from any medical dangers. It was furthermore observed that, in any event, according to the divorce judgment, the applicant was to receive alimony and child support of a substantial amount, A.L.Z. was paying and intended to continue to pay for a complementary health insurance for his son and the child could live in the city outskirts or in a less polluted district.
Moreover, the Warsaw District Court found that the applicant had not demonstrated any circumstances which would allow for the application of Article 20 of the Hague Convention.
It was also noted that the domestic court in examining the case had been guided above all by the well-being of the child and the case-law of the Polish Supreme Court.
In defining the notion of a child’s well-being or interest, the Warsaw District Court referred to the founding principles of the Hague Convention, the 1989 Convention on the Rights of the Child and the jurisprudence of the Polish Supreme Court and of this Court. The domestic court concluded that the notion in question could not be construed in a free and instrumental manner for the benefit of only one party of the proceedings. To do otherwise would make the Hague Convention a dead and ineffective international document.
The Warsaw District Court concluded that in the circumstances of the case the well-being of the child did not make it necessary to dismiss the father’s motion for his return to Mexico.
The domestic court dismissed the first applicant’s motion to hear the child, as it was considered that at the age of 5 he had not yet reached a degree of maturity which would allow him to construe any reliable and rational opinion concerning the choice of the parent with whom he would like to live.
Likewise, the domestic court dismissed the first applicant’s motion to seek an expert opinion of the Family Consultation Centre (
Rodzinny Ośrodek Diagnostyczno-Konsultacyjny
) on whether the well-being of B. would be threatened by his return to his father in Mexico without his mother because of his young age and his previous experiences. It was held that the first applicant had failed to specify to which “previous experiences” she referred. Moreover, the domestic court agreed that returning a young child to his father’s country without his mother would be a difficult experience for him. Nevertheless, as the first applicant stated, B. had already shown that he could easily adapt to the new environment when he had been taken to Poland. Lastly, the Warsaw District Court invoked the holding of the Supreme Court in the 1999 case no. 1 CKN 992/99 that the separation of the child from the mother could not, in principle, be an obstacle to returning the wrongfully abducted child to the country of his habitual residence. The fact that the first applicant took good care of her child after their departure from Mexico and that she had a proper emotional bond with her son was not an obstacle to the child’s return either. An unlawful situation caused by the child’s wrongful abduction could not be sanctioned by the abducting parent’s attempts to protect the child’s well-being during their stay away from the country of the child’s habitual residence.
The domestic court also dismissed the first applicant’s motion to seek an opinion of the director of B’s nursery school since it was not contested that the child had already settled in the new environment.
The Warsaw District Court observed that the obligation to surrender the child to his father did not mean that the child had to be separated from his mother. To that effect it was noted that the first applicant was a Mexican citizen, she spoke Spanish fluently, she knew how to function in the Mexican employment market since prior to her departure she had had a paid job selling coffee to hotels and restaurants and that she was bound to receive alimony from A.L.Z. The first applicant was therefore free to decide if she wanted to accompany her son in his return to Mexico.
The domestic court was of the opinion that there was no danger that the second applicant would suffer a serious psychological or physical harm regardless of whether he was to return to Mexico with or without his mother. It was stressed that the boy was no longer an infant requiring his mother’s constant care and that he could be well taken care of by his father.
Lastly, the Warsaw District Court did not find it established that the applicants did not have the health insurance in Mexico. On the other hand, it was considered that A.L.Z., who had submitted receipts of alimony and child support payments, had proved that he cared for the well-being of both his child and his former wife. It was also found that B. could still speak Spanish because he often spoke to his father over the phone and internet and took private language classes. The domestic court did not find it proved that there was a real risk that the child’s health would be in danger in Mexico.
The first applicant appealed.
She argued that B. had much stronger bonds with her than with his father and that he was perfectly settled in his environment in Poland. The first applicant submitted that she feared that if separated from her and returned to Mexico, the boy would sustain a serious and irreversible psychological damage. She also argued that because of her poor medical condition, namely insulin-dependent diabetes, the fact that she had a job and a new family in Poland, she could never settle in Mexico with her son. The boy could no longer speak Spanish and was having a hard time communicating with his father. He had also developed strong bonds with the first applicant’s new husband. Moreover, the first applicant submitted that her son, who had been diagnosed with respiratory allergies and genetic bronchial asthma, was not at all fit to live in the environment of Mexico City. She also complained about the lack of adequate medical treatment and health insurance in Mexico.
When the appellate proceedings were pending, the first applicant applied twice for the stay of the execution of the court’s order to return the child to Mexico.
On 19 February 2010 and on 26 May 2010 the Warsaw District Court dismissed the first applicant’s motions.
On 28 May 2010 the Warsaw District Court appointed a court guardian and authorised him to take the child away from his mother by force.
On 11 June 2010 the Warsaw Regional Court (
Sąd Okręgowy
) quashed the first instance decision and ordered re-examination. The Regional Court considered that the first-instance court had failed to examine whether the circumstances of the case satisfied the requirements of Article 13 (b) of the Hague Convention.
On 8 July 2010 the Warsaw District Court ordered that an expert opinion be prepared by the Family Consultation Centre on the questions of B’s relationship with his parents, the parents’ capacity to raise their son and on whether B’s return to his father in Mexico without his mother would cause a risk of his physical or psychological harm or would place him in an “intolerable situation”.
On 20 October 2010 the Warsaw Family Consultation Centre submitted to the Warsaw District Court an expert opinion containing the following conclusion:
“ 1.
...The boy has an emotional bond with is mother, he has a sense of belonging to the family comprising his mother and her husband. The emotional bond with the father has been preserved, however, it is ambivalent. The boy desires to meet with his father but he sees his place with the mother.
2.
Both parents have emotional bonds with their child.
3.
Both parents have sufficient capacity to raise their child. It is true that since the child’s birth, it is the mother who has been more engaged into his care.
4.
Taking into the consideration the fact that the mother has played the first-plan role in the child’s life, B’s return to Mexico without her, could have negative effects on his psychological well-being and his emotional stability by making him lose the sense of security. It cannot be excluded that this kind of psychological harm could also cause a somatic damage, which could constitute an intolerable situation for the child.”
On 29 December 2010 the Warsaw District Court ordered the first applicant to surrender her son within 30 days.
The domestic court concluded that the risk of a psychological harm caused by the separation of the child from his mother, as described in the expert report prepared by the Warsaw Family Consultation Centre and his taking from the environment in which he had already settled, did not fall within the meaning of a “psychological harm” and an “intolerable situation” under Article 13b of the Hague Convention. In the court’s view, that provision had to be interpreted in a strict and narrow manner and the only situations which would allow for the stay of the abducted child in the receiving country with the accompanying parent, would be the risk of a serious physical, psychological or sexual abuse at the hands of the other parent or neglect by that parent because of his or her alcohol or drug addiction, his or her unemployment or inability to take care of the child.
The applicant appealed.
On 15 June 2011 the Warsaw Regional Court dismissed the appeal. The appellate court affirmed the findings of fact and of law made by the first-instance court.
On 27 July 2011 the Warsaw Regional Court confirmed that that judgment was final and binding and that the order to surrender the child issued on 29 December 2010 was to be executed.
On 12 October 2011 the Warsaw District Court assigned a court guardian to take the child away from the mother or any other accompanying person and to hand him over to his father in Mexico. In the subsequent weeks the boy’s school and other institutions were contacted by the guardian in order to enforce the surrender order.
The applicants’ representative informed the Registry that the second applicant is currently in hiding.
B.
Relevant International Law
The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction which has been ratified by Poland and Mexico, provides, in so far as relevant, as follows.
Article 3
“The removal or the retention of a child is to be considered wrongful where -
a)
it is in breach of rights of custody attributed to a person, an institution or any other body, either jointly or alone, under the law of the State in which the child was habitually resident immediately before the removal or retention; and
b)
at the time of removal or retention those rights were actually exercised, either jointly or alone, or would have been so exercised but for the removal or retention.
The rights of custody mentioned in sub-paragraph a) above, may arise in particular by operation of law or by reason of a judicial or administrative decision, or by reason of an agreement having legal effect under the law of that State.
Article 4
The Convention shall apply to any child who was habitually resident in a Contracting State immediately before any breach of custody or access rights. The Convention shall cease to apply when the child attains the age of 16 years.
Article 12
Where a child has been wrongfully removed or retained in terms of Article 3 and, at the date of the commencement of the proceedings before the judicial or administrative authority of the Contracting State where the child is, a period of less than one year has elapsed from the date of the wrongful removal or retention, the authority concerned shall order the return of the child forthwith.
The judicial or administrative authority, even where the proceedings have been commenced after the expiration of the period of one year referred to in the preceding paragraph, shall also order the return of the child, unless it is demonstrated that the child is now settled in its new environment.
Where the judicial or administrative authority in the requested State has reason to believe that the child has been taken to another State, it may stay the proceedings or dismiss the application for the return of the child.
Article 13
Notwithstanding the provisions of the preceding Article, the judicial or administrative authority of the requested State is not bound to order the return of the child if the person, institution or other body which opposes its return establishes that -
a)
the person, institution or other body having the care of the person of the child was not actually exercising the custody rights at the time of removal or retention, or had consented to or subsequently acquiesced in the removal or retention; or
b)
there is a grave risk that his or her return would expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation.
The judicial or administrative authority may also refuse to order the return of the child if it finds that the child objects to being returned and has attained an age and degree of maturity at which it is appropriate to take account of its views.
In considering the circumstances referred to in this Article, the judicial and administrative authorities shall take into account the information relating to the social background of the child provided by the Central Authority or other competent authority of the child’s habitual residence.
Article 14
In ascertaining whether there has been a wrongful removal or retention within the meaning of Article 3, the judicial or administrative authorities of the requested State may take notice directly of the law of, and of judicial or administrative decisions, formally recognised or not in the State of the habitual residence of the child, without recourse to the specific procedures for the proof of that law or for the recognition of foreign decisions which would otherwise be applicable.
Article 15
The judicial or administrative authorities of a Contracting State may, prior to the making of an order for the return of the child, request that the applicant obtain from the authorities of the State of the habitual residence of the child a decision or other determination that the removal or retention was wrongful within the meaning of Article 3 of the Convention, where such a decision or determination may be obtained in that State. The Central Authorities of the Contracting States shall so far as practicable assist applicants to obtain such a decision or determination.
Article 19
A decision under this Convention concerning the return of the child shall not be taken to be a determination on the merits of any custody issue.”
The applicants complain under Article 8 of the Convention that the Polish courts’ decisions ordering B’s return to Mexico were contrary to his best interests because he the medical risks involved and the danger that the separation from his mother would cause him an irreparable and serious psychological harm.
Has there been a violation of the applicants’ right to respect for their family life, contrary to Article 8 of the Convention?
In particular, is the interpretation of the notion of a “psychological harm” and an “intolerable situation” within the meaning of Article 13b of the Hague Convention as it is derived from the jurisprudence of the Polish Supreme Court and as it was applied by the domestic courts in this case, compatible with the requirements of Article 8 of the Convention and the notion of a “child’s well-being” within the meaning given in the Court’s case-law?