CASE OF HARROUDJ v. FRANCE

Reclamantul s-a născut în 1962 și trăiește în Villeurbanne. Zina Hind s-a născut la 3 noiembrie 2003 în Algeria și a fost abandonată imediat de către mama ei biologică, care a dat naștere anonim. Întrucât tatăl ei nu a fost cunoscut, Zina Hind a devenit un centru al statului algerian la 3 decembrie 2003. Directorul serviciilor sociale din Boumerdès (Algeria) a fost numit ca tutore. La 13 ianuarie 2004, președintele instanței Boumerdès a acordat reclamantului, în vârstă de 42 de ani și necăsătorit, dreptul de a lua copilul Zina Hind în îngrijirea ei legală (kafala). De asemenea, el a autorizat Zina Hind să părăsească Algeria și să se stabilească în Franța. Într-o hotărâre din 19 ianuarie 2004, președintele Curții de la Bordj Menaïel (Algeria) a admis o cerere ca copilul să ia același nume și a autorizat modificarea de la Zina Hind la Hind Harroudj. Hind Harroudj a sosit în Franța la 1 februarie 2004. De atunci, ea locuiește cu reclamantul și mama reclamantului. 10. La 8 noiembrie 2006, reclamantul a solicitat adoptarea deplină a Hind. În sprijinul cererii sale, ea a susținut că, pentru a permite adoptarea Hind, soluția este cea mai consecventă cu „interesul cel mai bun al copilului”, în sensul articolului 3 § 1 din Convenția privind drepturile copilului din 20 noiembrie 1989 și al articolului 1 din Convenția de la Haga din 29 mai 1993 privind protecția copiilor și cooperarea în ceea ce privește adoptarea internațională. 11. Într-o hotărâre din 21 martie 2007, tribunalul Lyon de grande a respins cererea de adoptare, după ce a observat că Kafala și-a dat autoritatea părintelor, permițându-i să ia orice hotărâre în interesul copilului. Curtea a constatat că Kafala i-a dat protecția la care toți copiii au dreptul în temeiul convențiilor internaționale. În plus, subliniază că, în conformitate cu art. 370-3 din Codul Civil francez (a se vedea punctul 23 de mai jos), un copil nu poate fi adoptat dacă legea țării sale interzise adoptarea, ceea ce a făcut în cazul Hind, după cum prevede Codul algerian al Familiei: „adopția este interzisă de Sharia și de legislație” (a se vedea punctul 17 de mai jos). Reclamantul a interzis această hotărâre. 12. Într-o hotărâre din 23 octombrie 2007, Curtea de Apel a confirmat hotărârea instanței de mai jos: „art. 370-3 al doilea paragraf al Codului Civil, introdusă prin Legea din 6 februarie 2001 privind adoptarea internațională, prevede: „Adopția unui minor străin nu poate fi ordonată în cazul în care dreptul său personal interzice instituția respectivă, cu excepția cazului în care minorul s-a născut și rezide obișnuit în Franța”. Regula de alegere a dreptului, în măsura în care se referă la dreptul personal, nu este discriminatorie și este conformă cu articolele 8 și 14 din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului și cu dreptul internațional; art. 4 litera (a) din Convenția de la Haga din 29 mai 1993 privind protecția copiilor și cooperarea în ceea ce privește adopția internațională prevede că adoptarea poate avea loc numai dacă autoritățile competente ale statului de origine au stabilit că copilul este adoptat, acest lucru nu este cazul în cazul în care adoptarea este interzisă. Hind Harroudj s-a născut în Algeria. art. 46 din Codul familiei algeriane autorizează kafala, dar interzice adoptarea. În temeiul legii franceze, adoptarea simplă sau deplină creează o relație juridică părinte-fiil în beneficiul adoptorilor și nu poate fi egalată cu kafala. Codul algerian al familiei nu prevede nicio excepție la interzicerea adopției în cazul în care copilul nu are nici o părinte stabilită. Decretul executiv din 13 ianuarie 1992 privind modificările numei nu stabilește relații părinte-fiil, deoarece titularul dreptului kafala menține statutul de tutore. Sistemul de kafala păstrează interesele copilului prin conferirea statutului juridic îngrijirii furnizate de tutori. Ea este recunoscută în mod expres prin art. 20 § 3 din Convenția privind drepturile copilului din 20 noiembrie 1989. Legea islamică prevede alte dispoziții privind moștenirea proprietăților. În consecință, dispozițiile menționate mai sus nu contrar interesului superior al copilului.” 13. În temeiul articolelor 8 și 14 din Convenție, reclamantul a depus un recurs asupra punctelor de drept. În conformitate cu articolele 8 și 14 din Convenție, ea s-a bazat pe dreptul Hind de a respecta viața ei de familie, susținând că este în interesul copilului să se stabilească o relație juridică între părinte și copil și că incapacitatea ei de a adopta Hind implică o ingerință disproporționată cu propria ei viață de familie. Ea a susținut că faptul de a-i nega dreptul de a adopta a avut efectul de a stabili o diferență în tratament în ceea ce privește viața de familie a copilului din cauza naționalității copilului și țara de origine, deoarece copiii născuți în țări care nu interzice adoptarea pot fi adoptate în Franța. 14. Într-o hotărâre din 25 februarie 2009, Curtea de Cassare a respins recursul asupra punctelor de drept: „După atenția că decizia de alegere a legii din art. 370-3 al doilea paragraf din Codul Civil, referindu-se la dreptul personal al copilului adoptat, a fost în concordanță cu Convenția de la Haga din 29 mai 1993 privind protecția copiilor și cooperarea în ceea ce privește adoptarea internațională – a căror aplicare este destinată numai copiilor adoptabili, excluzând cei a căror țară de origine interzice adoptarea – Curtea de apel nu a stabilit nicio diferență în ceea ce privește viața familială a copilului sau nu a respectat dreptul la respectarea acestuia din 26 ianuarie 1990 [adoptată la 20 noiembrie 1989] privind drepturile copilului, dar autorizată ca Kafala și respingerea cererii de adoptare, în conformitate cu adoptarea celor mai bune interese ale copilului. ...” 15. Adopțiunea, emanând de legea romană clasică, care a bazat pe „imitația naturii” (principiul adoptio naturam imitator în Institutele Justiniene) creează, între adoptant și adoptant, o relație juridică identică cu cea existentă între părinte și copil. Deși anumite state fac o distincție între mai multe niveluri de adopție (mai des între adoptarea completă și adoptarea simplă), această caracteristică este întotdeauna prezentă. 16. În temeiul legii islamice este interzisă (haraam). Cu toate acestea, dreptul este acordat o instituție specială: kafala sau „atenție juridică”. În statele musulmane, cu excepția Turciei, Indoneziei și Tunisia, kafala este definită ca o angajare voluntară de a asigura un copil și de a avea grijă de bunăstarea, educația și protecția ei. 17. Dispozițiile procedurale de instituire a Kafala depind de dreptul intern al fiecărui stat musulman. Dispozițiile relevante ale Codului de familie algerian se citesc astfel: „Adopția (tabani) este interzisă de Sharia și de legislație”. „Kafala este o angajare de a asuma responsabilitatea de a sprijini, educa și proteja un copil minor în același mod ca un tată ar avea grijă de fiul său. Ea este stabilită prin un act legal.” „Kafala este acordată la apariție în fața judecătorului sau a notarului, cu consimțământul copilului atunci când el sau ea are un tată și o mamă.” „Deținătorul dreptului kafala (kafil) trebuie să fie un musulman, o persoană rațională și dreptă, și să fie în măsură să sprijine copilul crescut (makfoul), cu capacitatea de a-l proteja.” „Fielul crescut poate fi de parentaj cunoscut sau necunoscut.” „Fielul cultivat trebuie să își mențină relația juridică originală cu părinte-fiil, dacă este de naștere. În caz contrar, art. 64 din Codul statutului civil se aplică în ceea ce privește copilul.” „În cazul în care tatăl și mama, sau unul dintre ei, ar trebui să solicite reintegrarea sub tutorea lor a copilului crescut, va fi pentru copil, cu condiția ca el sau ea să aibă o vârstă de discernire, să aleagă dacă să se întoarcă sau nu la părinții săi. În cazul în care copilul nu are o astfel de vârstă, el poate fi returnat numai cu autorizația judecătorului, ținând seama de interesele copilului crescut.” 18. Articolele 20 și 21 din Convenția Națiunilor Unite privind drepturile copilului, din 20 noiembrie 1989, se citește după cum urmează: „1. Un copil privat temporar sau permanent de mediul său de familie, sau în interesul propriu nu poate fi permis să rămână în acest mediu, are dreptul la protecție și asistență specială furnizată de stat. Statele părți trebuie să asigure, în conformitate cu legislația lor națională, îngrijirea alternativă a unui astfel de copil. Astfel de îngrijiri ar putea include, printre altele, plasamentul de promovare, Kafala de drept islamic, adoptarea sau, dacă este necesar, plasarea în instituții adecvate pentru îngrijirea copiilor. Atunci când se ia în considerare soluțiile, se acordă o atenție adecvată dorinței de continuitate în educația unui copil și în ceea ce privește contextul etnic, religios, cultural și lingvistic al copilului.” „Statele părți care recunosc și/sau permit sistemul de adopție se asigură că interesul cel mai bun al copilului este considerația primordială ...” 19. Dispozițiile relevante ale Convenției de la Haga din 29 mai 1993 privind protecția copiilor și cooperarea în ceea ce privește adoptarea internațională, adoptate în contextul Conferinței de la Haga privind dreptul internațional privat, se citesc după cum urmează: „Statele semnatare prezentei Convenții, recunoscând că copilul, pentru dezvoltarea completă și armonioasă a personalității sale, ar trebui să crească într-un mediu familial, într-o atmosferă de fericire, iubire și înțelegere, ... Reconocând faptul că adoptarea internațională poate oferi avantajul unei familii permanente unui copil pentru care o familie adecvată nu poate fi găsită în statul său de origine, convins de necesitatea de a lua măsuri pentru a se asigura că adopțiile internaționale sunt făcute în interesul cel mai bun al copilului și în ceea ce privește drepturile sale fundamentale și pentru a preveni răpirea, vânzarea sau traficul copiilor, ... Au fost de acord cu următoarele dispoziții” „Obiectele prezentei Convenții sunt – (a) de a stabili garanții pentru a asigura că adopțiile internaționale au loc în interesul cel mai bun al copilului și în respectarea drepturilor sale fundamentale recunoscute în dreptul internațional; ... (c) pentru a asigura recunoașterea în statele contractante a adopțiilor făcute în conformitate cu Convenția.” Convenția acoperă numai adopțiile care creează o relație permanentă între părinte și copil.” „O adopție în cadrul domeniului de aplicare al Convenției se efectuează numai dacă autoritățile competente ale statului de origine - (a) au stabilit că copilul este adoptat; (b) au stabilit, după ce s-au luat în considerare posibilitățile de plasare a copilului în statul de origine, că adoptarea internațională este în interesul copilului; ...” 20. Dispozițiile relevante ale Convenției din 19 octombrie 1996 privind competența, dreptul aplicabil, recunoașterea, aplicarea și cooperarea în ceea ce privește responsabilitatea parentală și măsurile de protecție a copiilor, adoptate și în contextul Conferinței de la Haga privind dreptul internațional privat, se citește după cum urmează: „(1) Obiectele prezentei Convenții sunt: (a) de a determina statul al cărui autorități au competența de a lua măsuri în favoarea protecției persoanei sau proprietăților copilului; (b) de a determina care este legea care urmează să fie aplicată de astfel de autoritățile în exercitarea competenței lor; (c) de a determina legea aplicabilă responsabilității parentale; (d) de a prevedea recunoașterea și aplicarea acestor măsuri de protecție în toate statele contractante; (e) de a stabili o astfel de cooperare între autoritățile statelor contractante, astfel cum ar putea fi necesară pentru îndeplinirea scopurilor prezentei Convenții. (2) În sensul prezentei convenții, termenul „responsabilitate parentală” include autoritatea parentală sau orice relație analogă a autorității care determină drepturile, competențele și responsabilitățile părinților, tutorelor sau altor reprezentanți juridici în legătură cu persoana sau proprietatea copilului.” „ Măsurile menționate la art. 1 pot să se ocupe în special de – ... (c) tutore, curator și instituții analoge; (d) desemnarea și funcțiile oricărei persoane sau organisme care au acuzații asupra persoanei sau proprietății copilului, care reprezintă sau asista copilul; (e) plasarea copilului într-o familie de adopție sau în îngrijire instituțională, sau furnizarea de îngrijire de către kafala sau o instituție analogă; ...” „Convenția nu se aplică la - ... (b) decizii privind adoptarea, măsurile pregătitoare pentru adoptarea sau anularea sau revocarea adoptării; ...” 21. Din cele două două state contractante ale căror studii comparative de drept au fost efectuate (Albania, Armenia, Austria, Azerbaidjan, Belgia, Bosnia-Herzegovina, Danemarca, Finlanda, „fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei”, Georgia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Țările de Jos, Rusia, Spania, Suedia, Elveția, Turcia, Ucraina și Regatul Unit), în cazul în care, ca urmare a factorilor istorici, majoritatea populației este tradițional musulmană sau există comunități musulmane suficient de mari, niciuna dintre acestea nu consideră că kafala este stabilită în străinătate ca fiind adoptată. În cazurile în care instanțele interne au recunoscut efectele kafala acordate într-o țară străină, acestea au considerat întotdeauna ca o formă de tutore sau curator, sau ca plasare în vederea adoptării. 23. Legea nr. 2001-111 din 6 februarie 2001 a introdus noi dispoziții în Codul Civil privind adoptarea internațională, inclusiv noul articol 3703 din capitolul III (Regulamentul privind căile de drept privind relația juridică între părinte și copil stabilită prin adopție și efectul în Franța al adopțiilor acordate în străinătate) în titlul VIII privind relațiile dintre părinte și copil juridic prin adopție. Articolul se citește după cum urmează: „Cerințele de adopție sunt reglementate de dreptul național al adoptantului sau, în cazul adoptării de doi soții, de legea care reglementează efectele relațiilor lor conjugale. Adopțiunea, totuși, nu poate fi acordată atunci când este interzisă de legea națională a ambelor soții. Adoptarea unui minor străin nu poate fi ordonată în cazul în care dreptul său personal interzice această instituție, cu excepția cazului în care minorul s-a născut și rezide obișnuit în Franța ...” 24. Legea nr. 2003-1119 din 26 noiembrie 2003 privind controlul imigrației, rezidenții străini în Franța și naționalitatea modificată art. 21-12 din Codul Civil, privind achiziționarea naționalității franceze prin declarație. Se citește în continuare: „Un copil care a fost supus unei simple adopții de către o persoană de naționalitate franceză poate, până la vârsta majorității, să declare, în modalitatea prevăzută în articolele 26 și următoarele, că a optat pentru statutul de național francez, cu condiția să rezidă în Franța la momentul declarației sale. Cu toate acestea, obligația de reședință este dispensată în cazul în care copilul a fost adoptat de către un cetățen francez care nu are reședința sa obișnuită în Franța. De asemenea, următoarele pot opta pentru cetățenia franceză în aceleași condiții: 1o Un copil care, de cel puțin cinci ani, a fost în îngrijire de adopție în Franța și a crescut de către un cetățen francez sau care, de cel puțin trei ani, a fost încredințat serviciului de îngrijire a copilului. 2o Un copil în îngrijire de adopție în Franța și crescut în condiții care l-au permis să primească, de cel puțin cinci ani, o educație franceză, fie dintr-un organism public, fie un organism privat care îndeplinește caracteristicile determinate de un decret emis după consultarea Conseil d’Etat.” 25. Decretul nr. 93-1362 din 30 decembrie 1993 privind declarațiile de naționalitate și deciziile de naturalizare, redintegrare și pierderea, confiscarea și retragerea naționalității franceze (modificat prin decretul nr. 2010-527 din 20 mai 2010) afirmă următoarele: „Pentru a face declarația prevăzută la art. 21-12 din Codul Civil, reclamantul prezintă următoarele documente: ... (4) În cazul în care reclamantul este un copil care a fost promovat în Franța și crescut de către un cetățean francez, certificatul de naționalitate franceză, certificatele de înregistrare civilă, orice document emanat de autoritățile franceze care arată că respectivul părinte adoptiv are naționalitate franceză și orice document care dovedește că copilul a fost plasat în îngrijire de adoptiv în Franța și a fost ridicat de către persoana respectivă de cel puțin cinci ani; ...” 26. Înainte de Legea din 6 februarie 2001, tribunalele obișnuite și Curtea de cassare au adoptat o poziție flexibilă, permițând transformarea kafala în adopție, sub rezerva consimțământului reprezentantului minorului „având în vedere efectele atașate de dreptul francez la adoptarea și, în special, în cazul adopției depline, la natura completă și irrevocabilă a lipsei relației dintre minorul și rudele sale de sânge sau autoritățile de tutore din țara sa de origine” (Courte de cassare, Prima Divizie Civilă, 10 mai 1995, nr. 93-17634). În urma promulgării legii, Curtea de Cassare și-a schimbat poziția, anulând hotărârile judecătorilor de recurs care au acordat o adoptare simplă pentru copiii marochieni și algerieni în îngrijirea cuplurilor franceze din kafala (Court of Cassation, Prima Divizie Civilă, 10 octombrie 2006, nr. 06-15264 și nr. 06-15265). Această soluție a rămas constantă de atunci (a se vedea, de exemplu, Curtea de casă, Prima Divizie Civilă, 9 iulie 2008, nr. 07-20279; Curtea de casă, Prima Divizie Civilă, 28 ianuarie 2009, nr. 0810034; și mai recent, Curtea de casă, Prima Divizie Civilă, 15 decembrie 2010, nr. 0910439). 27. În rapoartele din 2004 și 2005, precum și într-un aviz din 2007, avocatul pentru copii și Consiliul Înalt pentru adopție au atras atenția asupra dificultăților administrative cu care se confruntă copilul adoptiv (acces la vize, drepturi de bunăstare) ca urmare a lipsei unei relații juridice între părinte și copilul și părintele adoptiv și a dificultăților de achiziționa naționalitatea. Raportul privind adoptarea de către J.-M. Colombani, depusă la 19 martie 2008, a remarcat că orice evoluție a aspectelor juridice ale situației a apărut dificilă și propusă cooperarea cu cele două țări principale în cauză (Argelia și Maroc), în special în vederea adaptării condițiilor de acordare a vizelor pe o bază de reunificare a familiei. Raportul explică că Hotărârea franco-algerian din 27 decembrie 1968 a permis ca copiii din kafala să beneficieze de o măsură de reunificare a familiei în Franța, cu condiția ca celelalte condiții pentru o astfel de măsură să fie îndeplinite (casă, locuințe). În 2010, Ombudsmanul francez a solicitat legislativului să reconsidere problema kafalei, susținând că copiii plasați prin hotărâre judiciară în îngrijirea kafalei ar trebui, la minimum, să fie eligibili pentru o adoptare simplă și solicită abolirea „pentru perioada de reședință de cinci ani prevăzută la art. 21-12 din Codul Civil pentru cetățenia franceză, care să fie solicitate de copii plasați prin hotărâre judiciară în îngrijirea kafalei și ridicată de către un național francez, posesia naționalității fiind singura modalitate de adoptare a acestor copii”. În sfârșit, două proiecte de lege ale membrilor privați, una privind adoptarea copiilor plasați în mod legal în îngrijirea kafala, depuse de Senatorul A. Milon la 10 martie 2011, cealaltă privind copiii abandonați și adoptarea depusă de membru al Parlamentului M. Tabarot la 8 februarie 2012, au fost înregistrate la Președinția Adunării Naționale și la cea a Senatului. Obiectivul proiectelor de lege este plasarea în îngrijirea kafala prin decizia judiciară sau nejudecător (proiectul Milon) care trebuie egalat cu adoptarea simplă.