Oleynikov împotriva Rusiei

Reclamantul s-a născut în 1946 și trăiește în Khabarovsk. Pe 19 mai 1997, reclamantul a împrumutat Biroul Khabarovsk al Consilierului Comerțului Ambasada Republicii Populare Democrate din Coreea („Consilierul Comerțului DPRK”) 1.500 de dolari SUA (USD). Banii trebuiau rambursați până la 29 mai 1997. O primire din 19 mai 1997 privind scrisoarea consilierului comercial al RPDC semnată de dl Chkhe Gym Cher citește după cum urmează: „Această primire este dată președintelui companiei private Lord BV Oleynikov în sensul că Biroul Khabarovsk al Consilierului comercial al ambasadei RPDC a împrumutat 1.500 de dolari americani (o mie cinci sute) convertiți în roubles. Ne angajam să plătească datoria cel târziu la 29 mai [și] noi promitem mașina Toyota Camry, plăcuța de înmatriculare nr. 1799 KhBBB (1799), motorul nr. 0073653, șasiul nr. 0062459, [în ansamblu] cu un set complet de documente pentru mașina.

În cazul în care nu se plătește [datoria] în termenul indicat, vom plăti 1% pentru fiecare zi de întârziere.” 7. După ce consilierul comercial al RPDC nu a reușit să plătească datoria, în 19992000 reclamantul a trimis mai multe scrisori de reclamație care nu au răspuns. Avocatul reclamantului a trimis, de asemenea, o scrisoare de reclamație la consilierul comercial al RPDC la 13 aprilie 2001 și la Ambasada RPDC la 27 aprilie 2001, care a fost, de asemenea, fără răspuns. La 11 septembrie 2001, consilierul reclamantului a scris Ministerului Rus al Afacerilor Externe cerând asistență în soluționarea acestei chestiuni. La 29 ianuarie 2002, Ministerul Afacerilor Externe a răspuns reclamantului că Consilierul Comerțului RPDC era o unitate constitutivă a Ambasada RPDC și, prin urmare, un organ al RPDC care a acționat în numele său.

Consilierul comerț al RPDC a beneficiat astfel de imunitate de atașament și imunitate de atașare sau de execuție în conformitate cu art. 435 din Codul de Procedură Civilă din 1964. Ministerul Afacerilor Externe a informat reclamantul că, dacă decide să depună o cerere la o instanță, va trebui să obțină consimțământul pentru examinarea cazului de la o autoritate competentă din Coreea de Nord. 10. La 8 iulie 2002, reclamantul a scris Ambasada RPDC și a solicitat consimțământul la examinarea cererii sale împotriva consilierului comercial RPDC de către instanțele interne. Scrisoarea a fost primită de Ambasada la 19 iulie 2002. Se pare că reclamantul nu a primit niciun răspuns. 11. Într-o dată neespecificată, reclamantul a depus o cerere la Curtea Supremă a Rusiei.

La 21 februarie 2003, Curtea Supremă a respins reclamația fără a fi examinată din cauza faptului că ar fi trebuit să fie depusă în fața unei instanțe de district. 12. La 9 februarie 2004, reclamantul a depus o cerere împotriva RPDC la Curtea de districtă Khabarovsk Industrialniy. El a solicitat rambursarea datoriei cu dobânzi. În plus, el a susținut că Rusia a fost responsabilă pentru acțiunile diplomaților străini pe teritoriul său. 13. La 12 februarie 2004, Curtea de District a respins reclamația fără a fi luată în considerare din motivele că, în temeiul articolului 401 din Codul de Procedură Civilă din 2002, o cerere împotriva unui stat străin nu poate fi invocată decât pe consimțământul autorităților sale competente.

La 16 martie 2004, Curtea Regională Khabarovsk a susținut hotărârea privind recursul. Curtea a reținut: „Consilierul Comerțului RPDC] este o subdiviziune a reprezentației comerciale ale RPDC în Rusia, a căror statut juridic este reglementat de anexa la Tratatul privind comerț și navigație între URSS și RPDC din 22 iunie 1960. În conformitate cu art. 2 din anexă, reprezentarea comerțului este un organ al statului (DPRK) care acționează în numele său. Prin urmare, ținând seama de egalitatea statelor ca principiu al dreptului internațional, reprezentarea comerțului ca organ al autorității publice a unui stat suveran are dreptul la imunitate judiciară, precum și la imunitatea de la măsurile de asigurare a unui proces și a executării.

Aceste imunități se bazează pe suveranitatea statului, care nu permite unui stat să fie supuse unor măsuri coercitive de nici un fel. Principiul imunității judiciare a unui stat străin este consemnat în art. 401 § 1 din Codul de Procedură Civilă, conform căruia depunerea unei cereri într-o instanță a Federației Ruse împotriva unui stat străin, implicarea acesteia în procedură judecătorească în capacitatea unui acuzat sau a unui terț, confiscarea proprietăților aparținând unui stat străin și situate pe teritoriul Federației Ruse, luarea de alte măsuri de asigurare a unei proceduri și impunerea unei execuții asupra acestor proprietăți prin aplicarea deciziilor judiciare, nu este permisă decât după consimțământul agențiilor competente ale statului în cauză, cu excepția cazului în care este prevăzut de un tratat internațional al Federației Ruse sau de o lege federală.

Prin urmare, [a] persoana poate depune o plângere împotriva unui stat străin numai pe consimțământul prealabil al statului. Dacă [a] reclamație împotriva unui stat străin nu este susținută de ... documente care confirmă consimțământul său la examinarea cauzei în instanță, nu se va institui procedură [curte]. Ca [dl] V.B. Oleynikov nu a reușit să furnizeze [documentele care confirmă] consimțământul [DPRK] la examinarea litigiului în instanță împreună cu [declararea sa], judecătorul nu a putut accepta cererea din cauza barului de a [alocare o astfel de cerere în fața] unei instanțe. Având în vedere că respectiva bară este [nu absolut], judecătorul a returnat cererea [Dl. V.B. Oleynikov, din motive valabile, a indicat cum ar putea fi remediate circumstanțele care au împiedicat instituirea procedurii.

[Dl. V.B. Argumentele lui Oleynikov că Ambasada RPDC nu dorește să răspundă cererilor sale și ale avocatului său [și] evadă plata datoriei, pe baza căreia [afirmă că] este instanța sau judecătorul să solicite consimțământul RPDC la examinarea cazului, nu pot fi considerate drept motive pentru a se deplasa [decizia Curții de District], deoarece contravine dispozițiile tratatului internațional dintre URSS și RPDC din 22 iunie 1960 și art. 401 § 1 din Codul de Procedură Civilă.” 15. art. 127 din Codul Civil se referă la Legea privind Imunitatea de Stat, care nu a fost adoptată până în prezent. Întrebarea este astfel rezolvată de către instanțe pe baza Codurilor de procedură relevante, în ceea ce privește dispozițiile diferitelor tratate bilaterale și multilaterale.

16. art. 435 din Codul de procedură civilă din 1964 în vigoare până la 1 februarie 2003, bazat pe imunitatea absolută, prevăzut, în măsura în care este cazul: „Încheierea unei proceduri împotriva unui stat străin, asigurarea unei proceduri sau impunerea unei execuții asupra proprietăților unui stat străin situat în URSS nu poate fi permisă decât după consimțământul agențiilor competente ale statului respectiv.” 17. art. 401 § 1 din Codul de procedură civilă din 2002 în vigoare începând cu 1 februarie 2003, reintegrează imunitatea absolută a unui stat străin.

Se citește după cum urmează: „Introducerea unei cauze împotriva unui stat străin într-o instanță a Federației Ruse, implicarea acesteia într-un proces judiciar în capacitatea unui inculpat sau a unui terț, confiscarea de bunuri aparținând unui stat străin și situat pe teritoriul Federației Ruse, luarea de alte măsuri de bunuri pentru asigurarea unei proceduri și perceperea executării acestor bunuri prin aplicarea deciziilor judiciare, nu este permisă decât după consimțământul agențiilor competente ale statului în cauză, cu excepția cazului în care este prevăzut altfel de un tratat internațional al Federației Ruse sau de o lege federală.” 18. art. 213 alineatul (1) din Codul de procedură comercială din 1995 în vigoare până la 1 septembrie 2002 prevedea imunitatea absolută: „Închiderea unei instanțe comerciale împotriva unui stat străin, implicarea acesteia în procedură judecătorească în capacitatea unui terț, confiscarea proprietăților aparținând unui stat străin și situat pe teritoriul Federației Ruse, și luarea împotriva acestuia alte măsuri de asigurare a unei proceduri și impunerea unei execuții asupra acestor proprietăți prin aplicarea unei decizii a unei instanțe comerciale, nu este permisă decât cu consimțământul agențiilor competente ale statului respectiv,

cu excepția cazului în care legile federale sau tratatele internaționale ale Federației Ruse” 19. art. 251 din Codul de procedură comercială din 2002 în vigoare începând cu 1 septembrie 2002, a aprobat imunitatea restrictivă. Un stat străin, care acționează în calitate de purtător de autoritate [punctul adăugat], beneficiază de imunitate judiciară în ceea ce privește o procedură interzisă împotriva acestuia cu o instanță comercială în Federația Rusă, implicarea sa în procedurile judiciare în calitate de terț, confiscarea de bunuri aparținând unui stat străin și situată pe teritoriul Federației Ruse, precum și luarea împotriva acestuia de către instanță a altor măsuri de asigurare a unui proces și a intereselor de proprietate.

Prin aplicarea unui act judiciar al unei instanțe comerciale, executarea acestor proprietăți nu este permisă decât cu consimțământul agențiilor competente ale statului respectiv, cu excepția cazului în care tratatul internațional al Federației Ruse sau al unei legi federale prevede altfel. Imunitatea judiciară a organizațiilor internaționale este stabilită prin tratat internațional al Federației Ruse și prin dreptul federal. Renunțarea imunității judiciare se efectuează în conformitate cu procedura prevăzută de dreptul statului străin sau de normele organizației internaționale. În acest caz, instanța comercială ia în considerare cazul în conformitate cu procedura stabilită de prezentul cod”.

20. art. 15 din Constituție prevede, în măsura în care este relevant: „4. Principiile și normele general recunoscute ale dreptului internațional și tratatele internaționale ale Federației Ruse fac parte integrantă din sistemul său juridic. În cazul în care un tratat internațional al Federației Ruse stabilește alte norme decât cele prevăzute de lege, se aplică regulile tratatului internațional.” 21. art. 435 din Codul de Procedură Civilă din 1964 a fost examinat de Curtea Constituțională în hotărârea sa din 2 noiembrie 2000. Reclamantul, dna Kalashnikova, fost angajat al serviciului de informare al Ambasada SUA în Rusia, a fost respins în temeiul articolului 33 secțiunea 1 alineatul (2) din Codul Muncii din 1971 al Federației Ruse (neconformitate a angajatului cu postul deținut din cauza calificării insuficiente sau a stării de sănătate, împiedicând îndeplinirea în continuare a lucrărilor).

În urma concedierii sale, ea a instituit o procedură judecătorească care solicită reintegrarea și daune. În hotărârea din 27 martie 2000, instanța de primă instanță a respins cererea, după ce a aplicat art. 435 alineatul (1) din Codul de Procedură Civilă din 1964, deoarece reclamantul nu a reușit să prezinte nici o dovadă a consimțământului Statelor Unite de a prezenta jurisdicția instanței. Curtea Orașului Moscova a susținut hotărârea privind recursul. În plângerea sa la Curtea Constituțională, dna Kalashnikova a susținut că art. 435 din Codul de Procedură Civilă din 1964 și-a încălcat dreptul constituțional de apărare judiciară.

22. Curtea Constituțională a remarcat faptul că dreptul de a participa la dispute individuale ale forței de muncă a fost prevăzut la art. 37 alineatul (4) din Constituție și procedura de examinare a cererilor de reintegrare a fost reglementată de capitolul XIV din Codul Muncii, în timp ce aplicarea dispozițiilor Codului de procedură civilă din 1964 era de natură subsidiară, menită să completeze lacunele normelor procedurale privind legislația muncii. Acesta a observat, de asemenea, că scopul articolului 435 alineatul (1) era să asigure imunitatea statului în conformitate cu principiile și normele general recunoscute ale dreptului internațional și cu tratatele internaționale ale Federației Ruse.

23. Curtea Constituțională a concluzionat că „în examinarea cazului [Ms] Kalashnikova, instanța de jurisdicție generală nu a acordat atenție faptului că angajatorul – Ambasada Statelor Unite ca agenție a statului de acreditare – a aplicat legislația Federației Ruse ... și fără a solicita documentele necesare s-a abținut de la investigarea chestiunii dacă o astfel de cerere ar putea fi considerată drept renunțare la imunitate jurisdicțională a Statelor Unite în acest caz în particular”.

Din aceste motive, a ajuns la concluzia că: „aplicarea formală a articolului 435 alineatul (1) din Codul de Procedură Civilă din 1964 de către instanțele de jurisdicție generală, care a refuzat să accepte cererea [Ms] Kalashnikova pe baza prezentului articol, a condus la o limitare inadmisibilă a drepturilor reclamantului în ceea ce privește un litigiu individual al forței de muncă ... Cu toate acestea, Curtea Constituțională nu a examinat plângerea dnei Kalashnikova cu privire la fondul. Acesta a constatat că drepturile sale nu au fost încălcate de art. 435 alineatul (1) din Codul de Procedură Civilă din 1964, ci mai degrabă prin aplicarea sa de către instanțele interne, care nu au competența sa.

În același timp, Curtea Constituțională a declarat că acest articol va fi aplicat în continuare „luând în considerare poziția juridică stabilită de Curtea Constituțională în prezenta hotărâre”. 25. Aplicarea normei de imunitate a statului în procedurile comerciale a fost abordată de Presidium al Curții Supreme de Comerț într-o scrisoare de informare din 18 ianuarie 2001. Prin scrisorile de informare, Curtea Supremă de Comerț oferă instanțe mai mici instrucțiuni privind interpretarea și aplicarea dreptului intern. 26. Scrisoarea de informare se referă în primul rând la un caz în care o companie rusă de construcții a depus o cerere împotriva unei ambasade străine pentru recuperarea unei datorii care rezultă în temeiul unui contract privind construcția unui hotel atașat la ambasada de la Moscova.

Curtea comercială a acordat reclamația. Cu toate acestea, Curtea Supremă de Comerț a anulat decizia și a remis cazul pentru o nouă examinare. Curtea comercială a fost instruită să revizuiască problema imunității de stat, ținând seama de faptul că construcția hotelului a fost pentru publicul și activitatea necomercială a statului străin din Rusia și a fost, prin urmare, instruită să ia în considerare încheierea procedurii în temeiul articolului 213 alineatul (1) din Codul de procedură comercială din 1995. 27. Pe baza concluziilor sale în cazul de mai sus, Presidium al Curții Supreme de Comerț a formulat următoarea recomandare generală: „O instanță comercială încheie proceduri în cazul unui litigiu de investiții, inculpatul în care este un stat străin care acționează în calitate de suveran”.

28. Al doilea caz menționat în scrisoarea de informare se referă, de asemenea, la o ambasada străină și la o companie rusă de construcții implicată într-un litigiu care rezultă dintr-un contract de construcție. Cu toate acestea, în acest caz, procedurile au fost inițiate de către ambasada și compania de construcții a depus o contrareclamă. Curtea de Cassare a susținut că achiziționarea unei cereri constituie o renunță implicită la imunitate și, prin urmare, că ambasada unui stat străin nu este imună în ceea ce privește o contra-claimitate. 29. Recomandarea Presidium a Curții Supreme de Comerț, pe baza cazului de mai sus, se spune după cum urmează: „O instanță comercială acceptă o cerere într-un litigiu comercial, inculpatul în care este o persoană care are dreptul la imunitate internațională”.

30. Imunitatea de stat a fost atinsă în avizul privind proiectul de lege federală privind administrarea activelor financiare străine de stat Heritat de Federația Rusă, trimis de Președintele Federației Ruse, B N Yeltsin, Președintele Dumei de Stat, G N Seleznev, și publicat în Rossiyskaya Gazeta la 13 mai 1998 („avizul”). 31. În ceea ce privește anumite dispoziții referitoare la imunitatea de stat care au fost incluse în proiectul de lege federală în discuție, avizul menționează că „proprietatea de stat străvechi beneficiază de imunitate funcțională”. Declarația este detaliată în continuare după cum urmează: „Dacă un stat își folosește proprietatea în scopul asigurării suveranității sau îndeplinirii funcțiilor politice ale statului, adică ca subiect al dreptului internațional, de exemplu, pentru menținerea reprezentațiilor diplomatice și consulare, această proprietate beneficiază întotdeauna de imunitate împotriva jurisdicției statului de locație.

Cu toate acestea, dacă statul (prin intermediul agențiilor special împuternicite) participă la cifra de afaceri a proprietăților sau la activitatea comercială, acesta este considerat drept o persoană privată străină și proprietatea statului nu beneficiază de imunitate. Cifra de afaceri a acestor proprietăți este reglementată de norme de drept privat internațional și de legislația țării în care se află proprietatea, statul străin în ceea ce privește țara de locație a proprietății care acționează pe baza egalității de drepturi cu alți participanți la aceste relații – cu persoane străine juridice și fizice.

Această abordare a fost consolidată în Convenția Europeană privind Imunitatea de Stat, 16 mai 1972, care, în conformitate cu practicile internaționale recunoscute în general, Federația Rusă poate considera un digest codificat al normelor obișnuite de drept internațional.” 32. Imunitatea de stat a fost, de asemenea, menționată în scrisoarea nr. Pr-795 din 23 iunie 1999 trimis de Președintele Federației Ruse, B N Yeltsin, Președintele Adunării Federale, E Stroev („Lettera”). Scrisoarea susține respingerea de către Președintele Legii Federale privind administrarea proprietății Federației Ruse situate în străinătate.

Punctul 6 din scrisoare prevede: „Codul civil al Federației Ruse (art. 127) prevede că responsabilitățile specifice ale Federației Ruse și subiectele Federației Ruse în relațiile reglementate de legislația civilă cu participarea persoanelor juridice străine, cetățenilor și statelor trebuie determinate de Legea privind Imunitatea statului și a proprietății sale. Prin urmare, este dificil de legitim să includă art. 8 privind imunitatea proprietăților Federației Ruse situate în străinătate în Legea Federală. În plus, trebuie remarcat că conceptul de imunitate absolută a unui stat străin și a proprietăților sale a fost reflectat în art. 8 din Legea Federală.

Acest concept nu regăsește nici în legislația Federației Ruse (art. 213 din Codul de Procedură Comercială al Federației Ruse, articolele 22 și 23, Legea Federală privind Compartirea Producției), nici în tratatele internaționale ale Federației Ruse (treturile privind încurajarea și protecția reciprocă a investițiilor în capital). Ar trebui luată în considerare faptul că, în circumstanțe moderne, imunitatea absolută nu poate fi realizată în practică și adoptarea sa în legislația Federației Ruse va împiedica dezvoltarea relațiilor de drept civil cu participarea statului.” 33. După înființarea monopolului comerțului exterior în Uniunea Sovietică prin decretul privind naționalizarea comerțului exterior din 22 aprilie 1918, statul, prin Ministerul Comerțului Extern URSS și predecesorii acesteia, a efectuat și a controlat comerțul exterior.

Acesta a stabilit tipurile de entități care au dreptul să participe la comerțul exterior și a stabilit limite pentru participarea lor, cum ar fi natura tranzacțiilor pe care le-ar putea realiza, bunurile pe care le-ar putea comercializa și volumele importurilor și exporturilor. Comerțul cu statele străine ar trebui să fie efectuat de Reprezentanțele Comerțului, care constituie agenții ale Ministerului Comerțului Extern. 34. În exercitarea monopolului comerțului străin, Uniunea Sovietică a intrat în numeroase tratate privind statutul juridic al reprezentanților comerciale sovietice din alte state. Tratatele încheiate de URSS cu statele socialiste prevăd stabilirea reciprocă a reprezentanților comerciale, cum ar fi următorul tratat încheiat cu RPDC.

35. În conformitate cu art. 13 din Tratatul privind comerțul și navigație între URSS și RPDC din 22 iunie 1960, fiecare parte poate deschide o reprezentare comercială în capitalul cealaltă parte. Statutul juridic al reprezentanței este reglementat de anexa la tratat. 36. Anexa privind Statutul Legal al Reprezentantiei Comerțului URSS în RPDC și Reprezentantul Comerțului RPDC în URSS conține patru articole. art. 1 prevede că Reprezentanțele Comerțului ar contribui la dezvoltarea comerțului între cele două state. În conformitate cu art. 2 Reprezentanția Comerțului este o parte constitutivă a Ambasada statului său. Reprezentantul comerțului și deputații săi se bucură de imunități diplomatice depline și de sediul Reprezentantului Comerțului se bucură de extraterritorialitate.

Reprezentantul Comerțului poate deschide sucursale conform acordului părților. 37. În plus, anexa prevede: „Reprezentantul Comerțului acționează în numele Guvernului său. Guvernul este responsabil numai pentru tranzacțiile comerciale externe încheiate sau garantate de Reprezentanța Comerțului în statul de ședere și semnate de o persoană competentă.

Denumirile persoanelor competente să efectueze acte juridice în numele Reprezentanței Comerțului, precum și domeniul de aplicare al competenței fiecărei astfel de persoane, se publică într-un organ oficial al statului de ședere.” „Reprezentanța Comerțului se bucură de toate imunitățile aparținând unui stat suveran care se referă la comerțul exterior, cu următoarele excepții convenite de părți: (a) litigiile care decurg din tranzacțiile comerciale străine încheiate sau garantate de Reprezentanța Comerțului în conformitate cu art. 3 pe teritoriul statului de ședere, în absența unui acord de arbitraj sau a unui acord [care să prezinte] o jurisdicție diferită, sunt supuse competenței instanțelor statului respectiv.

În același timp, instanțele nu pot aplica măsuri preliminare de atașare; (b) executarea hotărârilor finale care au intrat în vigoare împotriva Reprezentantării Comerțului cu privire la astfel de litigii nu este permisă decât în ceea ce privește bunurile și cererile care nu pot beneficia de creditul Reprezentantului Comerțului.” 38. Tratatul și anexa rămân în vigoare pentru Federația Rusă. 39. Dispozițiile relevante ale Convenției Europene privind Imunitatea de Stat din 1972 („Convenția de la Basilea”) se citesc după cum urmează: „1. Sub rezerva dispozițiilor articolului 5, un stat contractant nu poate solicita imunitate de la jurisdicția instanțelor unui alt stat contractant în cazul în care procedura se referă la o obligație a statului, care, în temeiul unui contract, decurge să fie externată pe teritoriul statului forumului.

Alineatul (1) nu se aplică: în cazul unui contract încheiat între state; în cazul în care părțile la contract au convenit altfel în scris; în cazul în care statul este parte la un contract încheiat pe teritoriul său și obligația statului este reglementată de dreptul său administrativ.” 40. Rusia nu este parte la Convenția de la Basle. 41. În 1979, Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Internațional a primit sarcina de a codifica și de a dezvolta treptat dreptul internațional în materie de imunități jurisdicționale ale statelor și proprietăților lor. În 1991, Comisia de Drept Internațional a adoptat proiectul de articole privind imunitățile jurisdicționale ale statelor și proprietățile lor bazate pe imunitate restrictivă, adică o distincție între actele de autoritate suverană (acte jure imperii) și actele de drept privat (acte jure gesttionis).

Proiectul de articole care au fost folosite ca bază pentru textul adoptat în 2004 din anul 1991. Partea relevantă a textului se citește apoi după cum urmează: „1… (c) „tranzacție comercială” înseamnă: (i) orice contract sau tranzacție comercială pentru vânzarea bunurilor sau furnizarea de servicii; (ii) orice contract pentru un împrumut sau o altă tranzacție de natură financiară, inclusiv orice obligație de garanție sau de indemnitate în ceea ce privește un astfel de împrumut sau tranzacție; (iii) orice alt contract sau tranzacție de natură comercială, industrială, comercială sau profesională, dar fără a include un contract de angajare a persoanelor.

Pentru a determina dacă un contract sau o tranzacție este o „tranzacție comercială” în temeiul alineatului (1) litera (c), ar trebui să se facă trimitere în principal la natura contractului sau a tranzacției, dar scopul său ar trebui să fie luat în considerare, de asemenea, dacă, în practica statului care este parte la acesta, acest scop este relevant pentru determinarea caracterului necomercial al contractului sau al tranzacției… ” „1. În cazul în care un stat angajează o tranzacție comercială cu o persoană străină naturală sau juridică și, în temeiul normelor aplicabile ale dreptului internațional privat, diferențele legate de tranzacția comercială intră sub jurisdicția unei instanțe ale unui alt stat, statul nu poate invoca imunitatea din această jurisdicție într-o procedură care rezultă din această tranzacție comercială.

Alineatul (1) nu se aplică: (a) în cazul unei tranzacții comerciale între state; sau (b) în cazul în care părțile la tranzacția comercială au convenit în mod expres altfel. Imunitatea de jurisdicție deținută de un stat nu este afectată în ceea ce privește o procedură care se referă la o tranzacție comercială efectuată de o întreprindere de stat sau de o altă entitate stabilită de stat care are o personalitate juridică independentă și care este capabilă să: (a) să fie dată în judecată sau să fie în judecată; și (b) să achiziționeze, să dețină sau să dețină și să dețină bunuri, inclusiv proprietățile pe care statul le-a autorizat să le opereze sau să le gestioneze.” 42. În decembrie 2004, Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite a adoptat Convenția privind imunitățile jurisdicționale ale statelor și proprietăților lor.

A fost deschisă pentru semnătură la 17 ianuarie 2005. Versiunile finale ale articolului 2 alineatul (1) litera (c) și 2 și art. 10, astfel cum se prevede în Convenție, se citește după cum urmează: „1… (c) „tranzacție comercială” înseamnă: (i) orice contract sau tranzacție comercială pentru vânzarea bunurilor sau furnizarea de servicii; (ii) orice contract pentru un împrumut sau o altă tranzacție de natură financiară, inclusiv orice obligație de garanție sau de indemnitate în ceea ce privește un astfel de împrumut sau tranzacție; (iii) orice alt contract sau tranzacție de natură comercială, industrială, comercială sau profesională, dar fără a include un contract de angajare a persoanelor.

Pentru a determina dacă un contract sau o tranzacție este o „tranzacție comercială” în temeiul alineatului (1) litera (c), ar trebui să se facă trimitere în principal la natura contractului sau a tranzacției, dar scopul său ar trebui să fie luat în considerare, de asemenea, dacă părțile la contract sau tranzacția au convenit astfel, sau dacă, în practica statului forumului, acest scop este relevant pentru determinarea caracterului necomercial al contractului sau al tranzacției.” „1. În cazul în care un stat angajează o tranzacție comercială cu o persoană străină naturală sau juridică și, în temeiul normelor aplicabile ale dreptului internațional privat, diferențele legate de tranzacția comercială intră sub jurisdicția unei instanțe ale unui alt stat, statul nu poate invoca imunitatea din această jurisdicție într-o procedură care rezultă din această tranzacție comercială.

Alineatul (1) nu se aplică: (a) în cazul unei tranzacții comerciale între state; sau (b) în cazul în care părțile la tranzacția comercială au convenit în mod expres altfel. În cazul în care o întreprindere de stat sau o altă entitate stabilită de un stat care are o personalitate juridică independentă și care este capabilă să: (a) să dea în judecată sau să fie în judecată; (b) să achiziționeze, să dețină sau să dețină și să dețină bunuri, inclusiv bunurile pe care statul respectiv l-a autorizat să le opereze sau să le gestioneze, este implicată într-o procedură care se referă la o tranzacție comercială în care această entitate este implicată, imunitatea de competență de care are competența statului respectiv nu este afectată.” 43. Rusia a semnat Convenția la 1 decembrie 2006. Totuși, nu l-a ratificat încă.

5. The applicant was born in 1946 and lives in Khabarovsk. 6. On 19 May 1997 the applicant lent the Khabarovsk Office of the Trade Counsellor of the Embassy of the Democratic People’s Republic of Korea (“the DPRK Trade Counsellor”) 1,500 United States dollars (USD). The money was to be repaid by 29 May 1997. A receipt of 19 May 1997 on the letterhead of the DPRK Trade Counsellor signed by Mr Chkhe Gym Cher reads as follows: “[This] receipt is given to the President of the private company Lord BV Oleynikov to the effect that the Khabarovsk Office of the Trade Counsellor of the DPRK Embassy has borrowed 1,500 (one thousand five hundred) US dollars converted into roubles. We undertake to repay the debt not later than 29 May [and] we pledge the Toyota Camry car, registration plate no. KhBB 1799 (ХББ 1799), engine no. 0073653, chassis no. 0062459, [together] with a complete set of documents for the car.

In case of a failure to repay [the debt] within the indicated term, we shall pay 1% for each day of the delay.” 7. After the DPRK Trade Counsellor failed to repay the debt, in 19992000 the applicant sent several letters of claim which went unanswered. The applicant’s counsel also sent a letter of claim to the DPRK Trade Counsellor on 13 April 2001 and to the DPRK Embassy on 27 April 2001, which also went unanswered. 8. On 11 September 2001 the applicant’s counsel wrote to the Russian Ministry of External Affairs asking for assistance in settling the matter. 9. On 29 January 2002 the Ministry of External Affairs replied to the applicant that the DPRK Trade Counsellor was a constituent unit of the DPRK Embassy and, therefore, an organ of the DPRK which acted on its behalf.

The DPRK Trade Counsellor thus enjoyed immunity from suit and immunity from attachment or execution in accordance with Article 435 of the 1964 Code of Civil Procedure. The Ministry of External Affairs advised the applicant that, should he decide to lodge a claim with a court, he would have to obtain consent to the examination of the case from a competent North Korean authority. 10. On 8 July 2002 the applicant wrote to the DPRK Embassy and asked for its consent to the examination of his claim against the DPRK Trade Counsellor by the domestic courts. The letter was received by the Embassy on 19 July 2002. It appears that the applicant received no reply. 11. On an unspecified date the applicant lodged a claim with the Supreme Court of Russia.

On 21 February 2003 the Supreme Court returned the claim without examination on the grounds that it should have been lodged before a district court. 12. On 9 February 2004 the applicant lodged a claim against the DPRK with the Khabarovsk Industrialniy District Court. He sought repayment of the debt with interest. He claimed, furthermore, that Russia was responsible for the actions of foreign diplomats within its territory. 13. On 12 February 2004 the District Court returned the claim without consideration on the grounds that under Article 401 of the 2002 Code of Civil Procedure a claim against a foreign State could only be brought upon the consent of its competent authorities. The applicant appealed.

14. On 16 March 2004 the Khabarovsk Regional Court upheld the decision on appeal. The court held: “[The DPRK Trade Counsellor] is a subdivision of the trade representation of the DPRK in Russia the legal status of which is governed by the Annex to the Treaty on Trade and Navigation between the USSR and the DPRK of 22 June 1960. According to Article 2 of the Annex, the trade representation is an organ of the State (the DPRK) acting in its name. Therefore, taking into account the equality of States as a principle of international law, the trade representation as an organ of public authority of a sovereign State is entitled to judicial immunity as well as to immunity from measures of securing a suit and execution.

The said immunities are based on State sovereignty, which does not allow a State to be subject to coercive measures of any kind. The principle of judicial immunity of a foreign state is enshrined in Article 401 § 1 of the Code of Civil Procedure, according to which lodging a claim in a court of the Russian Federation against a foreign State, the involvement thereof in court proceedings in the capacity of a defendant or of a third party, the seizure of property belonging to a foreign State and situated within the territory of the Russian Federation, taking other measures for securing of a suit, and levying execution upon such property by means of enforcement of judicial decisions, are allowed only upon the consent of the competent agencies of the State in question, unless otherwise provided by an international treaty of the Russian Federation or by a federal law.

Therefore, [a] person may only lodge a claim against a foreign State upon the prior consent of the State. If [a] claim against a foreign State is not supported by ... documents confirming its consent to the examination of the case in court, [court] proceedings will not be instituted. As [Mr] V.B. Oleynikov failed to furnish [documents confirming] the consent of the [DPRK] to the examination of the dispute in court together with [his claim], the judge could not accept the claim because of the bar to [lodging such a claim before] a court. As the said bar is [not absolute], the judge returned the claim to [Mr] V.B. Oleynikov on valid grounds, having indicated how the circumstances that prevented the institution of the proceedings could be remedied.

[Mr] V.B. Oleynikov’s arguments that the DPRK Embassy does not wish to reply to his and his counsel’s requests [and] is evading payment of the debt, on the basis of which [he submits that] it is for the court or the judge to request the DPRK’s consent to the examination of the case, may not be considered as grounds for setting aside the [decision of the District Court], as they contravene the provisions of the international treaty between the USSR and the DPRK of 22 June 1960 and Article 401 § 1 of the Code of Civil Procedure.” 15. Article 127 of the Civil Code refers to the Law on State Immunity, which has not been adopted to date. The question is thus resolved by the courts on the basis of the relevant Codes of Procedure, with reference to the provisions of various bilateral and multilateral treaties.

16. Article 435 of the 1964 Code of Civil Procedure in force until 1 February 2003, based on absolute immunity, provided, in so far as relevant: “[F]iling a suit against a foreign State, securing of a suit or levying execution upon the property of a foreign State situated in the USSR may only be allowed upon the consent of the competent agencies of the respective State.” 17. Article 401 § 1 of the 2002 Code of Civil Procedure in force from 1 February 2003, reinstated absolute immunity of a foreign State.

It reads as follows: “Filing a suit against a foreign State in a court of the Russian Federation, the involvement thereof in court proceedings in the capacity of a defendant or of a third party, the seizure of property belonging to a foreign State and situated within the territory of the Russian Federation, taking other property measures for securing of a suit, and levying execution upon such property by means of enforcement of judicial decisions, shall only be allowed upon the consent of the competent agencies of the State in question, unless otherwise provided by an international treaty of the Russian Federation or by a federal law.” 18. Article 213(1) of the 1995 Code of Commercial Procedure in force until 1 September 2002, provided for absolute immunity: “Filing a suit in a commercial court against a foreign State, the involvement thereof in court proceedings in the capacity of a third party, the seizure of property belonging to a foreign State and situated within the territory of the Russian Federation, and taking against it other measures for securing a suit, and levying execution upon such property by means of enforcement of a decision of a commercial court, shall only be permitted with the consent of the competent agencies of the respective State,

unless otherwise provided by federal laws or by international treaties of the Russian Federation.” 19. Article 251 of the 2002 Code of Commercial Procedure in force from 1 September 2002, endorsed restrictive immunity. It reads as follows: “1. A foreign State, acting in the capacity of a bearer of authority [emphasis added], shall enjoy judicial immunity with respect to a suit filed against it with a commercial court in the Russian Federation, its involvement in court proceedings in the capacity of a third party, the seizure of property belonging to a foreign State and situated on the territory of the Russian Federation, and the taking against it by the court of other measures of securing a suit and property interests.

Levying execution upon such property by means of enforcement of a judicial act of a commercial court shall only be permitted with the consent of competent agencies of the respective State, unless otherwise provided by international treaty of the Russian Federation or by a federal law. 2. The judicial immunity of international organisations shall be determined by international treaty of the Russian Federation and by federal law. 3. A waiver of judicial immunity shall be effected according to the procedure provided for by the law of the foreign State or by the rules of the international organisation. In this instance, the commercial court shall consider the case according to the procedure established by the present Code”.

20. Article 15 of the Constitution provides, insofar as relevant: “4. The generally recognised principles and norms of international law and the international treaties of the Russian Federation shall be an integral part of its legal system. If an international treaty of the Russian Federation establishes other rules than those provided for by the law, the rules of the international treaty shall apply.” 21. Article 435 of the 1964 Code of Civil Procedure was examined by the Constitutional Court in its ruling of 2 November 2000. The claimant, Ms Kalashnikova, a former employee of the information service of the United States Embassy in Russia, was dismissed under Article 33 section 1(2) of the 1971 Labour Code of the Russian Federation (non-conformity of the employee with the post held due to insufficient qualification or state of health, preventing further fulfilment of the work).

Following her dismissal she instituted court proceedings seeking reinstatement and damages. In a ruling of 27 March 2000 the court of first instance rejected the claim, having applied Article 435(1) of the 1964 Code of Civil Procedure, as the claimant had failed to present any evidence of the United States’ consent to submit to the jurisdiction of the court. The Moscow City Court upheld the ruling on appeal. In her complaint to the Constitutional Court, Ms Kalashnikova argued that Article 435 of the 1964 Code of Civil Procedure had violated her constitutional right to judicial defence.

22. The Constitutional Court noted that the right to engage in individual labour disputes was provided in Article 37(4) of the Constitution and the procedure for the examination of claims for reinstatement was governed by Chapter XIV of the Labour Code, while application of the provisions of the 1964 Code of Civil Procedure was of subsidiary nature, intended to fill in gaps in the procedural rules of labour legislation. It further observed that the purpose of Article 435(1) was to ensure State immunity in accordance with generally recognised principles and norms of international law and international treaties of the Russian Federation.

23. The Constitutional Court found that “when considering the case of [Ms] Kalashnikova, the courts of general jurisdiction did not pay attention to the fact that the employer – the Embassy of the United States as an agency of the accrediting State – applied the legislation of the Russian Federation ..., and without requesting necessary documents refrained from investigating the issue of whether such an application could be regarded as the United States’ waiver of jurisdictional immunity in this particular case”.

On these grounds it reached the conclusion that: “the formalistic application of Article 435(1) of the 1964 Code of Civil Procedure by the courts of general jurisdiction, which refused to accept the claim of [Ms] Kalashnikova on the basis of this article, led to an inadmissible limitation of the claimant’s rights with regard to an individual labour dispute ... and thus to a violation of the right to judicial defence provided for in Article 46(1) of the Constitution of the Russian Federation”. 24. However, the Constitutional Court did not examine Ms Kalashnikova’s complaint on the merits. It found that her rights had not been violated by Article 435(1) of the 1964 Code of Civil Procedure, but rather by its application by the domestic courts, which fell outside its competence.

At the same time, the Constitutional Court stated that the Article was to be applied henceforth “taking into account the legal position set forth by the Constitutional Court in the present ruling”. 25. The application of the State immunity rule in commercial proceedings was addressed by the Presidium of the Supreme Commercial Court in an Information Letter of 18 January 2001. By way of information letters the Supreme Commercial Court provides lower courts with instructions on the interpretation and application of domestic law. 26. The Information Letter firstly referred to a case where a Russian construction company had filed a claim against a foreign embassy for recovery of a debt arising under a contract concerning the construction of a hotel attached to the embassy in Moscow.

The commercial court had granted the claim. However, the Supreme Commercial Court had set aside the decision and remitted the case for fresh consideration. The commercial court was instructed to review the issue of State immunity, taking into account that construction of the hotel was for the public, and non-commercial, activity of the foreign State in Russia, and was therefore instructed to consider termination of the proceedings under Article 213(1) of the 1995 Code of Commercial Procedure. 27. On the basis of its findings in the above case, the Presidium of the Supreme Commercial Court made the following general recommendation: “A commercial court shall terminate proceedings in a case concerning an investment dispute, the defendant in which is a foreign State acting in the capacity of a sovereign”.

28. The second case referred to in the Information Letter also concerned a foreign embassy and a Russian construction company involved in a dispute arising out of a construction contract. However, in this case the proceedings had been initiated by the embassy and the construction company had filed a counter-claim. The Court of Cassation had held that bringing a claim constituted an implied waiver of immunity and therefore that the embassy of a foreign State was not immune with respect to a counter-claim. 29. The recommendation of the Presidium of the Supreme Commercial Court based on the above case reads as follows: “A commercial court shall accept a claim in a commercial dispute, the defendant in which is a person entitled to international immunity”.

30. State immunity was touched upon in the Opinion on the Draft Federal Law on the Administration of State Foreign Financial Assets Inherited by the Russian Federation, sent by the President of the Russian Federation, B N Yeltsin, to the Chairman of the State Duma, G N Seleznev, and published in the Rossiyskaya Gazeta on 13 May 1998 (“the Opinion”). 31. With regard to certain provisions relating to State immunity which were included in the Draft Federal Law under discussion, the Opinion states that “foreign State property enjoys functional immunity”. The statement is further detailed as follows: “If a State uses its ownership for the purposes of ensuring its sovereignty or fulfilling State political functions, that is, as a subject of international law, for example, for the maintenance of diplomatic and consular representations, this property always enjoys immunity against the jurisdiction of the State of its location.

However, if the State (through specially empowered agencies) takes part in property turnover or in commercial activity, then it is regarded as a foreign private person and its State ownership does not enjoy immunity. The turnover of such property is regulated by norms of international private law and by legislation of the country where the property is located, the foreign State with respect to the country of location of the property acting on the basis of equal rights with other participants of these relations – with foreign juridical and natural persons.

This approach has been consolidated in the European Convention on State Immunity, 16 May 1972, which, in accordance with generally recognised international practice, the Russian Federation may regard as a codified digest of customary norms of international law.” 32. State immunity was also referred to in letter no. Pr-795 of 23 June 1999 sent by the President of the Russian Federation, B N Yeltsin, to the Chairman of the Federal Assembly, E S Stroev (“the Letter”). The Letter substantiates the rejection by the President of the Federal Law on the Administration of the Russian Federation’s Property Located Abroad.

Paragraph 6 of the Letter states: “The Civil Code of the Russian Federation (Article 127) provides that the specific responsibilities of the Russian Federation and the subjects of the Russian Federation in relations regulated by civil legislation with the participation of foreign juridical persons, citizens and States are to be determined by the Law on the Immunity of the State and of its Property. Therefore, it is hardly legitimate to include Article 8 on the immunity of the Russian Federation’s property located abroad in the Federal Law. Moreover, it should be noted that the concept of absolute immunity of a foreign State and of its property was reflected in Article 8 of the Federal Law.

This concept does not find recognition in either the legislation of the Russian Federation (Article 213, 1995 Code of Commercial Procedure of the Russian Federation, Articles 22 and 23, Federal Law on Production Sharing Agreements), or in international treaties of the Russian Federation (treaties on the encouragement and mutual protection of capital investments). It should be taken into consideration that in modern circumstances absolute immunity may not be realised in practice and its adoption in the legislation of the Russian Federation will only impede the development of civil law relations with State participation.” 33. Following the establishment of the foreign trade monopoly in the Soviet Union by the Decree on Nationalisation of Foreign Trade of 22 April 1918, the State, through the USSR Ministry of Foreign Trade and its predecessors, carried out and controlled foreign trade.

It established the types of entities entitled to participate in foreign trade and set limits on their participation, such as the nature of transactions they could enter into, the goods they could trade and import and export volumes. Trade with foreign States was to be carried out by Trade Representations, which constituted agencies of the Ministry of Foreign Trade. 34. In the exercise of the foreign trade monopoly, the Soviet Union entered into numerous treaties on the legal status of Soviet Trade Representations in other States. Treaties concluded by the USSR with socialist States provided for the mutual establishment of Trade Representations, such as the following treaty concluded with the DPRK.

35. According to Article 13 of the Treaty on Trade and Navigation between the USSR and the DPRK of 22 June 1960, either party can open a trade representation in the capital of the other party. The legal status of the representation is governed by the Annex to the Treaty. 36. The Annex on the Legal Status of the USSR Trade Representation in the DPRK and the DPRK Trade Representation in the USSR contains four Articles. Article 1 provides that the Trade Representations would contribute to the development of trade between the two States. According to Article 2 the Trade Representation is a constituent part of the Embassy of its State. The trade representative and his/her deputies enjoy full diplomatic immunities and the premises of the Trade Representation enjoy extraterritoriality.

The Trade Representation may open branches upon the parties’ agreement. 37. The Annex further provides: “The Trade Representation acts on behalf of its Government. The Government is only responsible for the foreign trade transactions concluded or guaranteed by the Trade Representation in the State of sojourn and signed by a competent person.

Names of persons competent to perform legal acts on behalf of the Trade Representation, as well as the scope of the competence of each such person, shall be published in an official organ of the State of sojourn.” “The Trade Representation shall enjoy all immunities belonging to a sovereign State which relate to foreign trade, with the following exceptions agreed upon by the parties: (a) disputes arising out of foreign trade transactions concluded or guaranteed by the Trade Representation in accordance with Article 3 within the territory of the State of sojourn, in the absence of an arbitration agreement or an agreement [to submit to] a different jurisdiction, are subject to the jurisdiction of the courts of that State.

At the same time, the courts cannot apply preliminary attachment measures; (b) enforcement of final judgments that have entered into force against the Trade Representation with regard to such disputes is only allowed in respect of goods and claims outstanding to the credit of the Trade Representation.” 38. The Treaty and the Annex remain in force for the Russian Federation. 39. The relevant provisions of the 1972 European Convention on State Immunity (“the Basle Convention”) read as follows: “1. Subject to the provisions of Article 5, a Contracting State cannot claim immunity from the jurisdiction of the courts of another Contracting State if the proceedings relate to an obligation of the State, which, by virtue of a contract, falls to be discharged in the territory of the State of the forum.

2. Paragraph 1 shall not apply: in the case of a contract concluded between States; if the parties to the contract have otherwise agreed in writing; if the State is party to a contract concluded on its territory and the obligation of the State is governed by its administrative law.” 40. Russia is not a party to the Basle Convention. 41. In 1979 the United Nations International Law Commission was given the task of codifying and gradually developing international law in matters of jurisdictional immunities of States and their property. In 1991 the International Law Commission adopted the Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property based on restrictive immunity, that is a distinction between acts of sovereign authority (acte jure imperii) and acts of a private law nature (acte jure gestionis).

The Draft Articles that were used as the basis for the text adopted in 2004 dated back to 1991. The relevant part of the text then read as follows: “1… (c) “commercial transaction” means: (i) any commercial contract or transaction for the sale of goods or supply of services; (ii) any contract for a loan or other transaction of a financial nature, including any obligation of guarantee or of indemnity in respect of any such loan or transaction; (iii) any other contract or transaction of a commercial, industrial, trading or professional nature, but not including a contract of employment of persons.

2. In determining whether a contract or transaction is a “commercial transaction” under paragraph 1 (c), reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if, in the practice of the State which is a party to it, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction… ” “1. If a State engages in a commercial transaction with a foreign natural or juridical person and, by virtue of the applicable rules of private international law, differences relating to the commercial transaction fall within the jurisdiction of a court of another State, the State cannot invoke immunity from that jurisdiction in a proceeding arising out of that commercial transaction.

2. Paragraph 1 does not apply: (a) in the case of a commercial transaction between States; or (b) if the parties to the commercial transaction have expressly agreed otherwise. 3. The immunity from jurisdiction enjoyed by a State shall not be affected with regard to a proceeding which relates to a commercial transaction engaged in by a State enterprise or other entity established by the State which has an independent legal personality and is capable of: (a) suing or being sued; and (b) acquiring, owning or possessing and disposing of property, including property which the State has authorized it to operate or manage.” 42. In December 2004 the United Nations General Assembly adopted the Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property.

It was opened for signature on 17 January 2005. The final versions of Article 2 § 1(c) and 2 and Article 10, as set out in the Convention, read as follows: “1… (c) “commercial transaction” means: (i) any commercial contract or transaction for the sale of goods or supply of services; (ii) any contract for a loan or other transaction of a financial nature, including any obligation of guarantee or of indemnity in respect of any such loan or transaction; (iii) any other contract or transaction of a commercial, industrial, trading or professional nature, but not including a contract of employment of persons.

2. In determining whether a contract or transaction is a “commercial transaction” under paragraph 1 (c), reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if the parties to the contract or transaction have so agreed, or if, in the practice of the State of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction.” “1. If a State engages in a commercial transaction with a foreign natural or juridical person and, by virtue of the applicable rules of private international law, differences relating to the commercial transaction fall within the jurisdiction of a court of another State, the State cannot invoke immunity from that jurisdiction in a proceeding arising out of that commercial transaction.

2. Paragraph 1 does not apply: (a) in the case of a commercial transaction between States; or (b) if the parties to the commercial transaction have expressly agreed otherwise. 3. Where a State enterprise or other entity established by a State which has an independent legal personality and is capable of: (a) suing or being sued; and (b) acquiring, owning or possessing and disposing of property, including property which that State has authorized it to operate or manage, is involved in a proceeding which relates to a commercial transaction in which that entity is engaged, the immunity from jurisdiction enjoyed by that State shall not be affected.” 43. Russia signed the Convention on 1 December 2006. However, it has not ratified it yet.