CASE OF MAKTOUF AND DAMJANOVIĆ v. BOSNIA AND HERZEGOVINA - [Romanian translation] by the SCM Romania and IER

CASE OF MAKTOUF AND DAMJANOVIĆ v. BOSNIA AND HERZEGOVINA - [Romanian translation] by the SCM Romania and IER (CtEDO, 2013)

©Documentul a fost pus la dispoziție cu sprijinul Consiliului Superior al Magistraturii din România (

www.csm1909.ro

) și al Institutului European din România” (

www.ier.ro

). Permisiunea de a republica această traducere a fost acordată exclusiv în scopul includerii sale în baza de date HUDOC.

©The document

was made available with the support of the Superior Council of Magistracy of Romania (

www.csm1909.ro

) and the European Institute of Romania (

www.ier.ro

). Permission to re-publish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in the Court’s database HUDOC.

CURTEA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

MAREA CAMERĂ

HOTĂRÂREA

din 18 iulie 2013

În cauza Maktouf

și Damjanović împotriva Bosniei și Herțegovina

(Cererile nr. 2312/08 și 34179/08)

Strasbourg

Hotărârea este definitivă. Aceasta poate suferi modificări de formă.

În cauza Maktouf

și Damjanović împotriva Bosniei și Herțegovina,

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, reunită în Marea Cameră compusă din: Dean Spielmann,

președinte,

Josep Casadevall,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Mark Villiger,

Isabelle Berro-Lefèvre,

David Thór Björgvinsson,

Päivi Hirvelä,

George Nicolaou,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Nona Tsotsoria,

Zdravka Kalaydjieva,

Nebojša Vučinić,

Kristina Pardalos,

Angelika Nußberger,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Johannes Silvis,

judecători,

și Michael O’Boyle,

grefier

adjunct,

după ce a deliberat în camera de consiliu la 12 decembrie 2012 și la 19 iunie 2013,

pronunță prezenta hotărâre, adoptată la aceeași dată:

PROCEDURA

1.

La originea cauzei se află două cereri (nr. 2312/08 și

34179/08) îndreptate împotriva Bosniei și Herțegovina, prin care un resortisant irakian, domnul Abduladhim Maktouf, și un resortisant al Bosniei și Herțegovina, domnul Goran Damjanović, („reclamanții”), au sesizat Curtea la 17 decembrie 2007 și, respectiv, la 20 iunie 2008 în temeiul art. 34 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale („Convenția”)

.

2.

Reclamanții se plâng de procedurile penale în urma cărora Curtea de Stat din Bosnia și Herțegovina (Curtea de Stat) i-a condamnat, în temeiul dispozițiilor Codului penal din 2003 al Bosniei și Herțegovina, la pedepse cu închisoarea pentru crime de război săvârșite împotriva unor civili în timpul războiului din perioada 1992-1995. Susținând că legea aplicabilă în momentul săvârșirii crimelor de război de care au recunoscut că sunt vinovați era Codul penal din 1976 al Fostei Republici Socialiste Federative Iugoslavia („fosta RSFI”), aceștia pretind că neaplicarea sa de către Curtea de Stat în cazul lor a condus la încălcarea principiului neretroactivității pedepselor, enunțat la art. 7 din Convenție. Aceștia invocă, de asemenea, art. 14 coroborat cu art. 7 din Convenție, precum și art. 1 din Protocolul nr. 12. Domnul Maktouf formulează, în plus, un capăt de cerere în temeiul art. 6 § 1 din Convenție.

3.

Cererile au fost repartizate Secției a patra a Curții (art. 52 § 1 din Regulamentul Curții – „Regulamentul”). La 31 august 2010, președintele acestei secții a decis să le comunice Guvernului Bosniei și Herțegovina („Guvernul”). În plus, acesta a hotărât că admisibilitatea și fondul cauzei vor fi examinate împreună (art. 29 § 1 din Convenție). La 10 iulie 2012, o cameră a Secției a patra, compusă din Lech Garlicki, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić și Ljiljana Mijović, judecători, precum și Lawrence Early, grefier de secție, și-a declinat competența în favoarea Marii Camere, niciuna din părți necontestând decizia (art. 30 din Convenție și art. 72 din Regulament).

4.

Componența Marii Camere a fost stabilită în conformitate cu art.

26 §

4 și 5 din Convenție și art.

24 din Regulament. Având în vedere că Faris Vehabović, judecătorul ales să reprezinte Bosnia și Herțegovina, nu a putut participa la examinarea cauzei (art. 28 din Regulament), Guvernul a desemnat-o pe Angelika Nußberger, judecător ales să reprezinte Germania, în calitate de judecător

ad-hoc

(art. 26 § 4 din Convenție și art. 29 § 1 din Regulament).

5.

Marea Cameră a hotărât să conexeze cererile (art. 42 § 1 din Regulament).

6.

Părțile au depus observații scrise privind admisibilitatea și fondul cauzelor. În plus, au fost primite observații din partea Biroului Înaltului Reprezentant pentru Bosnia și Herțegovina („Biroul Înaltului Reprezentant”), care fusese autorizat să intervină în procedura scrisă (art. 36 § 2 din Convenție și art. 44 § 3 din Regulament).

7.

La 12 decembrie 2012, a avut loc o ședință publică la Palatul Drepturilor Omului din Strasbourg (art.

54

§

3 din Regulament).

S-au înfățișat:

–

pentru Guvern

doamnele

Z. Ibrahimović

,

agent adjunct

,

S. Malešić

,

agent asistent

,

domnul

H. Vučinić

,

doamna

M. Kapetanović

,

consilieri

;

–

pentru reclamanți

domnii

S. Kreho

,

A. Lejlić

A. Lozo

,

I. Mehić

avocați

,

A. Kreho

,

H. Lozo

,

doamna

N. Kisić,

consilieri

.

Curtea a ascultat declarația doamnei Ibrahimović și pe cea a domnului Lejlić.

ÎN FAPT

I.

Circumstanțele cauzei

A.

Contextul

8.

După ce s-a declarat independentă față de fosta RSFI în martie 1992, Bosnia și Herțegovina a fost scena unui război sângeros. Au fost ucise peste 100

000 de persoane și două milioane au fost strămutate ca urmare a „epurării etnice” practicate și a violenței generalizate din țară. Au fost săvârșite numeroase infracțiuni, printre care se numără cele pentru care au fost condamnați reclamanții în speță. Principalele părți la conflict erau următoarele forțe locale: ARBH

[1]

(alcătuită în principal din bosniaci

[2]

și susținătoare a puterii centrale din Sarajevo), HVO

[3]

(alcătuită în principal din croați) și VRS

[4]

(alcătuită în principal din sârbi). Conflictul s-a încheiat în decembrie 1995, odată cu intrarea în vigoare a Acordului-Cadru General pentru Pace în Bosnia și Herțegovina („Acordul de la Dayton”). În conformitate cu acest acord, Bosnia și Herțegovina este alcătuită din două entități: Federația Bosnia și Herțegovina și Republica Srpska.

9.

Face aux atrocités qui étaient alors perpétrées sur le territoire de l’ex

‑

RSFY, le Conseil de sécurité de l’ONU créa une institution provisoire, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie («

le TPIY

»).

Având în vedere atrocitățile săvârșite la acea vreme pe teritoriul fostei RSFI, Consiliul de Securitate al ONU a creat o instituție provizorie, Tribunalul Penal Internațional pentru Fosta Iugoslavie („TPI”)

[5]

. În 2002, pentru a se asigura că misiunea sa va fi îndeplinită cu succes, în termenele prevăzute și în coordonare cu sistemele judiciare interne ale fostei Iugoslavii, TPI a început să elaboreze o strategie de încheiere a mandatului

1>

[6]

<1}

.

<0}

Această strategie a fost aprobată atât de Consiliul de Securitate al ONU

[7]

cât și de autoritățile Bosniei și Herțegovina (care au adoptat modificările necesare la legislația națională și au încheiat acorduri cu Înaltul Reprezentant – administrator internațional numit în temeiul Acordului de la Dayton). O componentă esențială a acestei strategii era crearea în cadrul Curții de Stat a unor camere competente să judece crime de război, alcătuite din judecători naționali și internaționali (infra, pct. 34-36).

B.

Faptele referitoare la domnul Maktouf

10.

Domnul Maktouf s-a născut în 1959 și locuiește în Malaezia.

11.

La 19 octombrie 1993, acesta a ajutat în mod deliberat un terț să răpească doi civili cu scopul de a obține, în schimbul lor, eliberarea unor membri ai forțelor ARBH, care fuseseră capturați de HVO. Acești civili au fost eliberați câteva zile mai târziu.

12.

La 11 iunie 2004, reclamantul a fost arestat.

13.

La 1 iulie 2005, o cameră de primă instanță a Curții de Stat l-a găsit vinovat de crimă de război constând în complicitate la luarea de ostatici și l-a condamnat la cinci ani de închisoare, în temeiul art. 173 alin.

1 coroborat cu art. 31 din Codul penal din 2003.

14.

La 24 noiembrie 2005, o cameră de apel a Curții de Stat a anulat hotărârea din 1 iulie 2005 și a decis să țină o nouă ședință. La 4 aprilie 2006, camera de apel, reunită într-un complet alcătuit din doi judecători internaționali (judecătorii Pietro Spera și Finn Lynghjem) și un judecător național (judecătorul Hilmo Vučinić), a condamnat reclamantul pentru faptele de care fusese acuzat și i-a impus aceeași pedeapsă în temeiul Codului penal din 2003. În ceea ce privește pedeapsa aplicată, camera a declarat următoarele (traducere în franceză, efectuată de grefă, din traducerea în engleză comunicată de Curtea de Stat):

„Având în vedere, pe de o parte, gradul de răspundere penală a acuzatului și consecințele infracțiunii în cauză, precum și faptul că acuzatul era complice la săvârșirea acestei infracțiuni și, pe de altă parte, circumstanțele atenuante în favoarea acuzatului, camera a aplicat dispozițiile referitoare la reducerea pedepsei și a redus pe cât posibil sentința pronunțată, în conformitate cu art. 50 alin. 1 lit. a) din [Codul penal din 2003]. Astfel, a impus o pedeapsă de cinci ani de închisoare, considerând că această pedeapsă va răspunde pe deplin obiectivului punitiv și va descuraja persoana din cauză să mai săvârșească alte infracțiuni pe viitor.”

15.

Sesizată de reclamant, Curtea Constituțională a examinat cauza la 30 martie 2007, în temeiul art. 5, 6, 7 și 14 din Convenție și a constatat neîncălcarea acestor dispoziții. Această decizie a fost notificată reclamantului la 23 iunie 2007. Părțile relevante ale deciziei majorității sunt formulate astfel (traducerea grefei):

„42. Curtea Constituțională reamintește că [Legea din 2000 privind Curtea de Stat], al cărei text inițial a fost impus într-o decizie adoptată de Înaltul Reprezentant și ulterior aprobată de Adunarea Parlamentară a Bosniei și Herțegovina, prevede, la art. 65, că, în perioada de tranziție, care nu poate dura mai mult de cinci ani, completurile din Secțiile I (crime de război) și II (crimă organizată, criminalitate economică și corupție) sunt alcătuite din judecători naționali și judecători internaționali. Divizia Penală și Divizia de Apel pot fi alcătuite din mai mulți judecători internaționali. Aceștia trebuie să nu fie cetățeni ai Bosniei și Herțegovina și nici ai unui stat învecinat. Judecătorii internaționali se reunesc în completuri de judecată în conformitate cu dispozițiile relevante ale Codului de procedură penală și ale legii din Bosnia și Herțegovina privind protecția martorilor și a martorilor vulnerabili. Aceștia nu pot face obiectul urmăririi penale, arestării sau detenției și nici nu este angajată răspunderea civilă a acestora pentru o opinie exprimată sau o decizie adoptată în cadrul funcțiilor lor oficiale.

subliniind

că, în comunicatul emis la Sarajevo la 26

septembrie 2003, Comitetul Director al Consiliului de punere în aplicare a păcii [preciza] că [luase] act de Rezoluția 1503 a Consiliului de Securitate al ONU, solicitând în special comunității internaționale să sprijine eforturile depuse de Înaltul Reprezentant în vederea creării unei camere speciale pentru crime de război (...),

luând act

de recomandarea comună de numire a judecătorilor internaționali, semnată de grefier (...) și de Președintele Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia și Herțegovina (...), și

reținând

dispozițiile relevante din [Legea din 2000 privind Curtea de Stat]”, a pronunțat decizii de numire a judecătorilor Finn Lynghjem și Pietro Spera în Secția I (crime de război) a Diviziei Penale și a Diviziei de Apel din cadrul [Curții de Stat] în calitate de judecători internaționali.

(...)

Nürenberg

și Tokyo, a Tribunalului de la Haga și a Tribunalului pentru Rwanda – include instanțele penale internaționale, cărora le pot fi asimilate instanțele naționale în care activează un anumit număr de judecători internaționali. Înaltul Reprezentant a numit judecătorii internaționali ai [Curții de Stat] în cadrul exercitării atribuțiilor care îi erau conferite de rezoluțiile Consiliului de Securitate al ONU, adoptate în temeiul Capitolului VII din Carta Organizației Națiunilor Unite și în conformitate cu recomandarea care fusese formulată de grefă în temeiul Acordului din 1 decembrie 2004 și care era semnată, de asemenea, de Președintele Consiliului Superior al Judecătorilor și Procurorilor. Este deosebit de important faptul că respectivul Consiliu Superior al Magistraturii, organism independent competent să numească judecători naționali, a participat la procedura prealabilă numirii.

(...)

(...)

(...)

non bis in idem.

În plus, acesta nu se aplică în cazurile la care se face referire în Legea britanică din 1965 privind despăgubirile de război, care a modificat cu efect retroactiv norma din

common law

în temeiul căreia, în anumite circumstanțe, erau acordate despăgubiri pentru pierderea bunurilor private în timpul războiului.

X

împotriva Belgiei

, nr.

268/57, Anuar 1 (1957), a se compara cu

De Becker împotriva Belgiei

, nr. 214/56, Anuar 2, p. 214 (1958)]”. În fapt, textul art. 7 din Convenția Europeană nu este restrictiv și trebuie să fie interpretat în mod dinamic, astfel încât să înglobeze alte acte care implică un comportament imoral recunoscut în general ca fiind infracțional în temeiul diverselor legislații naționale. În lumina considerentelor anterioare, Legea britanică din 1991 privind crimele de război le conferă instanțelor britanice o competență retroactivă de a se pronunța cu privire la anumite infracțiuni (omor calificat, omor, ucidere din culpă) săvârșite pe teritoriul ocupat de Germania în timpul celui de-al Doilea Război Mondial.

a posteriori

drept infracțiuni pasibile de sancțiuni penale, chiar dacă acestea nu constituiau infracțiuni în temeiul legislației aplicabile în momentul săvârșirii lor, aceste condamnări nu ar fi contrare art. 7 § 1 din Convenția Europeană. La 4 mai 2000, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a pronunțat decizia în cauza

Naletilić împotriva Republicii Croația

(nr.

51891/99), în care reclamantul, acuzat de Biroul Procurorului Tribunalului Penal Internațional pentru Fosta Iugoslavie de săvârșirea unor crime de război pe teritoriul Bosniei și Herțegovina, a formulat capete de cerere identice cu acelea prezentate de recurentul din prezenta cauză, prin care acesta solicita aplicarea „legii celei mai favorabile”. Argumentând că în Codul penal al Republicii Croația se prevedea o sancțiune penală mai blândă decât Statutul Tribunalului Penal Internațional pentru Fosta Iugoslavie, acesta susținea că aplicarea Statutului ar fi condus la încălcarea art. 7 din Convenția Europeană. În decizia sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, examinând aspectul aplicării art. 7, a declarat: „În ceea ce privește argumentul reclamantului, conform căruia acesta risca să primească o pedeapsă mai severă din partea TPI decât din partea instanțelor naționale, dacă acestea din urmă își exercitau competența de a finaliza procedura împotriva sa, Curtea observă că, și presupunând că art. 7 s-ar aplica în speță, alineatul 2 și nu alineatul 1 al acestei dispoziții ar fi aplicabil. Astfel, a doua teză de la art. 7 § 1, invocată de reclamant, nu poate fi aplicată. Rezultă că acest capăt de cerere este (...) în mod vădit nefondat (...) și, în consecință, trebuie să fie respins (...).”

Nürenberg

și Tribunalul de la Tokyo, în 1945 și, respectiv, 1946, după cel de-Al Doilea Război Mondial, priveau acte care au fost definite drept crime de război, crime împotriva umanității, infracțiuni de genocid, etc. abia după săvârșirea lor, și anume în Convenția de la Geneva. În acest moment, războiul de agresiune a fost definit drept „crimă internațională”, astfel cum a confirmat Comisia de Drept Internațional în anuarul său din 1957 (vol. II). Tot la vremea respectivă au avut loc discuții privind principiul

nullum crimen nulla poena sine lege.

Același lucru s-a întâmplat și în momentul adoptării Statutului Tribunalului Internațional pentru judecarea persoanelor acuzate de încălcări grave ale dreptului internațional umanitar, săvârșite pe teritoriul fostei Iugoslavii (în 1993).

16.

Pasajele relevante din opinia separată a judecătorului Mato Tadić, anexată la decizia în cauză, sunt redactate după cum urmează:

„În temeiul art. 41 § 2 din Regulamentul Curții Constituționale a Bosniei și Herțegovina (

Jurnalul Oficial al Bosniei și Herțegovina nr.

60/50), prezint în continuare opinia mea separată, în care expun motivele pentru care nu sunt de acord cu opinia exprimată de majoritatea judecătorilor Curții Constituționale a Bosniei și Herțegovina în prezenta decizie:

(...)

În opinia mea, instanțele naționale ar trebui să aplice legea mai favorabilă, în speță legea care era în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii. Este dificil de stabilit care lege este mai favorabilă, iar această problemă juridică este mult mai complexă decât pare. Ținând seama de aproximativ zece criterii elaborate în teorie și în practică, se poate concluziona că, în speță, pedeapsa prevăzută este un factor esențial pentru stabilirea legii celei mai favorabile. Având în vedere că aceeași infracțiune era prevăzută (la art. 142 din [Codul penal din 1976]) în legislația penală a fostei Iugoslavii, pe care Bosnia și Herțegovina a moștenit-o în temeiul Ordonanței din 1992 și care prevedea o pedeapsă de 5 ani de închisoare sau pedeapsa cu moartea [după caz], în vreme ce noul text aplicat în speță (art. 173 din [Codul penal din 2003]) prevede o pedeapsă de zece ani de închisoare sau de lungă durată, problema esențială care se ridică este aceea de a stabili care dintre cele două legi este mai favorabilă. La prima vedere, [Codul penal din 2003] pare mai favorabil, deoarece nu prevede pedeapsa cu moartea. Cu toate acestea, având în vedere faptul că, ulterior intrării în vigoare a Acordului de la Washington și a Constituției Federației Bosniei și Herțegovina în 1994, pedeapsa cu moartea a fost abolită, ceea ce nu face decât să confirme Constituția Bosniei și Herțegovina din 1995 și, în al doilea rând, că poziția instanțelor ordinare din Bosnia și Herțegovina, a entităților și a Districtului Brčko (Curtea Supremă a Federației Bosniei și Herțegovina, Curtea Supremă a Republicii Srpska și Curtea de Apel a Districtului Brčko) conform căreia nu trebuia pronunțată pedeapsa cu moartea (poziție adoptată și de Camera pentru Drepturile Omului în cauza

Damjanović și Herak împotriva Federației Bosniei și Herțegovina

), legea din 1992 pare a fi mai favorabilă. Conform normelor și a jurisprudenței menționate anterior, pedeapsa maximă care putea fi pronunțată pentru această infracțiune este aceea de douăzeci de ani de închisoare.

Referirea la art. 7 § 2 din Convenția Europeană nu are nicio relevanță în speță. Scopul esențial al acestei dispoziții este de a furniza un temei legal pentru inițierea urmăririi penale în cazul încălcării Convențiilor de la Geneva în fața instanțelor internaționale înființate pentru a judeca astfel de fapte, de exemplu Tribunalul Penal Internațional pentru Fosta Iugoslavie sau Tribunalul pentru Rwanda, și pentru judecarea de către instanțele naționale a cauzelor în care legislația internă nu prevede că actele în cauză constituie infracțiuni. Cu alte cuvinte, această dispoziție se aplică în cazul în care legiuitorul nu a prevăzut toate elementele constitutive ale infracțiunilor la care se face referire în Convențiile de la Geneva. În speță nu este vorba despre acest caz. Infracțiunea în cauză era prevăzută de legislația națională, atât la momentul săvârșirii sale, cât și în momentul procesului, și, în consecință, toate mecanismele dreptului penal și toate drepturile garantate de Constituție trebuie să fie aplicate în mod coerent, inclusiv drepturile garantate de Convenția Europeană. Cauza

Naletelić

nu este relevantă aici, deoarece era vorba de urmărirea penală îndreptată de un procuror internațional împotriva [reclamantului din cauza respectivă] în fața unui tribunal internațional înființat într-un cadru special și învestit cu competențele definite în Rezoluția Organizației Națiunilor Unite și în Statutul acesteia. Acest tribunal nu aplică dreptul național, ci propriile sale proceduri, pedepse și sancțiuni. În caz contrar, foarte puține persoane acuzate ar răspunde citațiilor sale. Prin urmare, consider că poziția Curții Europene a Drepturilor Omului în cauza

Naletelić

era absolut corectă, dar că aceasta nu este aplicabilă în prezenta cauză.

Apreciez că este complet inutil să se facă referire în continuare la o instanță internațională sau la aspecte care îi sunt specifice, având în vedere că prezenta cauză privește pur și simplu un proces care a avut loc în fața unei instanțe interne în conformitate cu legislația națională, și nu o cauză înaintată unui tribunal internațional.

În esență, decizia

Naletelić

privește

procese istorice (Nürenberg, Tokyo

) și, în general, un aspect internațional total irelevant în speță, deoarece, astfel cum am subliniat anterior, infracțiunea în cauză exista în legislația noastră națională și, atunci când a fost săvârșită, sancțiunea corespunzătoare acesteia era deja prevăzută, spre deosebire de procesul de la

Nürenberg.

În plus, recurentul nu a contestat acest lucru. În fapt, însuși reclamantul a subliniat că faptele de care era acuzat constituiau deja o infracțiune pasibilă de sancțiuni în legislația națională în momentul săvârșirii lor și nu solicită decât aplicarea dispozițiilor corespunzătoare. Acesta susține, de asemenea, că aplicarea de către judecători a [Codului penal din 2003] și nu a art. 142 din [Codul penal din 1976] moștenit [din fosta Iugoslavie] a condus la încălcarea Constituției și a art. 7 § 1 din Convenția Europeană.

Voi reaminti pe scurt opinia domnului Antonio Cassese, profesor eminent al Universității de Stat din Florența, care a fost numit Președinte al Tribunalului Penal Internațional de la Haga. Într-un document din 2003 intitulat

Opinion on the Possibility of Retroactive Application of Some Provisions of the New Criminal Code of Bosnia and Herzegovina

[Opinie privind posibilitatea aplicării retroactive a unor dispoziții din noul Cod penal al Bosniei și Herțegovina], acesta formula următoarea concluzie: «În cele din urmă, în ceea ce privește problema stabilirii dacă [Curtea de Stat] ar trebui să aplice sancțiunea cea mai blândă în cazul infracțiunilor pentru care noul Cod penal prevede o pedeapsă mai severă decât cea prevăzută de fosta lege, aș dori să menționez următoarele: răspunsul la această întrebare nu poate fi decât afirmativ. Această concluzie are la bază două temeiuri juridice: în primul rând, există un principiu general de drept internațional conform căruia, în cazul în care aceeași infracțiune este prevăzută în două dispoziții succesive, dintre care una impune o pedeapsă mai blândă, pedeapsa pronunțată ar trebui să fie stabilită în temeiul principiului

favor libertatis

; în al doilea rând, acest principiu este menționat în mod expres la art. 7 § 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care prevede că nu se aplică nicio pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii. Prin urmare, [Curtea de Stat] ar trebui să aplice întotdeauna pedeapsa cea mai blândă în cazul în care există o diferență de durată între pedepsele prevăzute de fosta și, respectiv, de noua dispoziție penală. Este clar că aplicarea retroactivă a Codului penal este legată doar de pedeapsă și nu de alte elemente ale acestui articol.»

(...)

Pentru aceste motive, nu am putut să fie de acord în totalitate cu opinia majorității, expusă în prezenta decizie.”

17.

Reclamantul și-a ispășit pedeapsa la 12 iunie 2009 și la scurt timp a părăsit țara.

C.

Faptele referitoare la domnul Damjanović

18.

Domnul Damjanović s-a născut în1966. Încă își execută pedeapsa în închisoarea din Foča.

19.

La 2 iunie 1992, în timpul războiului din Bosnia și Herțegovina, acesta a jucat un rol important în bătaia aplicată bosniacilor capturați la Sarajevo, într-un incident care a durat între una și trei ore. Violențele au fost aplicate prin folosirea de puști, bastoane, sticle, lovituri cu piciorul și cu pumnii. Ulterior, victimele au fost duse într-un lagăr de refugiați.

20.

La 17 octombrie 2005, o cameră de instrucție a Curții de Stat a decis să retragă această cauză de pe rolul Tribunalului Cantonal din Sarajevo, în fața căruia era pendinte de ani de zile, considerând că este în măsură să protejeze mai bine martorii (care riscau mai mult să facă obiectul unor intimidări la nivelul entității) și fiind conștientă de caracterul sensibil al dosarului (era vorba de acte de tortură aplicate unui număr mare de victime). Aceasta s-a bazat pe criteriile enunțate la pct. 40 de mai jos și pe art. 449 din Codul de procedură penală din 2003.

21.

La 26 aprilie 2006, reclamantul a fost arestat.

22.

La 18 iunie 2007, o cameră de primă instanță a Curții de Stat l-a declarat vinovat de crima de război constând în tortură și l-a condamnat la unsprezece ani de închisoare în temeiul art. 173 § 1 din Codul penal din 2003. Această hotărâre a fost confirmată de o cameră de apel a Curții de Stat la 19 noiembrie 2007. Hotărârea camerei de apel a fost notificată reclamantului la 21 decembrie 2007.

23.

La 20 februarie 2008, reclamantul a introdus o acțiune constituțională, care a fost respinsă ca fiind tardivă la 15 aprilie 2009.

II.

Dreptul și practica interne relevante și documentele internaționale relevante

A.

Dreptul material aplicabil în cauzele care privesc crime de război

24.

În temeiul competențelor sale în situații de urgență

[8]

, Biroul Înaltului Reprezentant a adoptat, la 24 ianuarie 2003, Codul penal din 2003. Intrat în vigoare la 1

martie 2003, acest cod a fost aprobat ulterior de Adunarea Parlamentară a Bosniei și Herțegovina

[9]

. La art. 3, acesta prevede că nimănui nu i se poate impune o pedeapsă sau o altă sancțiune penală pentru un act care, atunci când a fost săvârșit, nu constituia o infracțiune în dreptul național sau internațional și pentru care legea nu prevedea nicio pedeapsă. În plus, în temeiul art. 4 din acest cod, legea aplicată autorului infracțiunii este aceea care era în vigoare la momentul săvârșirii faptelor de care este acuzat, dar, dacă legea a fost modificată între timp, acestuia i se aplică legea mai favorabilă. În ianuarie 2005, legiuitorul a adăugat art. 4a la Codul penal din 2003. Asemenea art. 7 § 2 din Convenție, această dispoziție prevede că art. 3 și art. 4 din cod nu aduc atingere judecării și pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, la momentul săvârșirii acesteia, era considerată infracțiune conform principiilor generale ale dreptului internațional.

25.

Conform acestor principii, instanțele naționale au aplicat, în cauzele privind crime de război, fie Codul penal din 1976

[10]

, fie, dacă s-a considerat mai favorabil pentru autorul faptelor, Codul penal din 2003. Deoarece codurile intermediare ale Entităților (Codul penal din 1998

[11]

, al Federației Bosniei și Herțegovina și Codul penal din 2000

[12]

al Republicii Srpska) au fost rar, sau chiar niciodată, aplicate în astfel de cazuri, acestea nu au nicio relevanță pentru prezenta cauză.

26.

În timpul războiului din Bosnia și Herțegovina, Codul penal din 1976 era în vigoare în toată țara. A rămas în vigoare în Federația Bosnia și Herțegovina până în 1998 și în Republica Srpska până în 2000 (an în care a fost abrogat și înlocuit cu codurile entităților menționate la pct. 25 de mai sus). În temeiul acestui cod, crimele de război erau pedepsite cu închisoarea de la cinci la cincisprezece ani sau, pentru faptele mai grave, era aplicată pedeapsa cu moartea; în locul pedepsei cu moartea, putea fi impusă, de asemenea, o pedeapsă de douăzeci de ani de închisoare (art. 37, 38 și 142 din cod).

Persoanele complice la crime de război (cazul domnului Maktouf) trebuiau să fie, în principiu, sancționate cu aceleași pedepse care li s-ar fi aplicat autorilor infracțiunilor respective, dar era posibil, de asemenea, ca pedeapsa acestora să fie redusă pentru a ajunge la un an de închisoare (art. 24, 42 și 43 din cod).

Articolele relevante în speță sunt redactate după cum urmează:

Art. 24 alin. 1

„Orice persoană care ajută intenționat un terț să săvârșească o faptă penală este pedepsită ca și cum ar fi săvârșit ea însăși fapta în cauză; cu toate acestea, pedeapsa poate fi, de asemenea, redusă."

Art. 37 alin. 2

„Pedeapsa cu moartea poate fi pronunțată doar în cazul faptelor penale cele mai grave și dacă aceasta este prevăzută de lege."

Art. 38 alin. 1 și 2

„Durata pedepsei cu închisoarea nu poate fi mai scurtă de cincisprezece zile, nici mai lungă de cincisprezece ani.

Instanța poate impune o pedeapsă cu închisoarea cu o durată de douăzeci de ani pentru faptele penale care sunt pasibile de pedeapsa cu moartea."

Art.

42

„Instanța poate impune o pedeapsă inferioară pedepsei minime prevăzute de lege sau o sancțiune mai puțin severă:

a) atunci când legea prevede reducerea pedepsei [precum în cazul art. 24 § 1 din cod];

b) atunci când constată existența unor circumstanțe atenuante care indică faptul că scopul punitiv al sancțiunii poate fi atins printr-o pedeapsă mai puțin severă.”

Art. 43 alin. 1

„În cazul în care sunt îndeplinite condițiile care permit reducerea pedepsei vizate la art. 42 din prezentul cod, instanța reduce pedeapsa în următoarele limite:

a) în cazul în care pedeapsa minimă prevăzută pentru fapta incriminată este de cel puțin trei ani de închisoare, pedeapsa poate fi redusă la un an;

(...)”

Art. 142 alin. 1

„Orice persoană care, prin încălcarea normelor de drept internațional în vigoare în timpul unui război, unui conflict armat sau unei ocupații, ordonă sau comite (...) acte de tortură, (...) o luare de ostatici, (...) este pedepsită cu închisoarea de minim cinci ani sau i se aplică pedeapsa cu moartea.”

27.

De la intrarea în vigoare a Acordului de la Dayton la 14 decembrie 1995, nu mai este posibilă pronunțarea pedepsei cu moartea. În special, anexele 4 și 6 la acord stipulează că Bosnia și Herțegovina și entitățile sale trebuie să garanteze tuturor persoanelor aflate sub jurisdicția lor drepturile și libertățile recunoscute în Convenție și în protocoalele sale (inclusiv Protocolul nr. 6 privind abolirea pedepsei cu moartea) și în alte acorduri internaționale enumerate în aceste anexe (printre care Al doilea protocol facultativ la Pactul Internațional privind drepturile civile și politice, care vizează abolirea pedepsei cu moartea). Autoritățile interne au considerat întotdeauna că aceste dispoziții semnifică faptul că nimeni nu poate fi condamnat la moarte sau executat pe timp de pace, nici măcar pentru infracțiuni săvârșite în timpul războiului din perioada 1992-1995

[13]

.

28.

Codul penal din 2003 pedepsește crimele de război cu închisoarea de la zece la douăzeci de ani și infracțiunile cele mai grave cu închisoarea de lungă durată, de la douăzeci la patruzeci și cinci de ani (art. 42 și 173). Persoanelor complice la crime de război (cazul domnului Maktouf) trebuie să li se aplice aceleași pedepse care li s-ar aplica autorilor faptelor în cauză, dar pedeapsa acestora poate, de asemenea, să fie redusă la cinci ani de închisoare (art. 31, 49 și 50 din cod). Articolele relevante sunt formulate după cum urmează:

Art. 31 alin. 1

„Orice persoană care ajută intenționat un terț să săvârșească o faptă penală este pedepsită ca și cum ar fi săvârșit ea însăși fapta în cauză; cu toate acestea, pedeapsa poate fi, de asemenea, redusă.”

Art. 42 alin. 1 și 2

„Durata pedepsei cu închisoarea nu poate fi mai scurtă de treizeci de zile, nici mai lungă de douăzeci de ani.

Pentru faptele penale cele mai grave săvârșite deliberat, poate fi aplicată în mod excepțional o pedeapsă de la douăzeci la patruzeci și cinci de ani de închisoare (închisoare de lungă durată)."

Art.

49

„Instanța poate impune o pedeapsă inferioară pedepsei minime prevăzute de lege sau o sancțiune mai puțin severă:

a) atunci când legea prevede reducerea pedepsei [precum în cazul art. 31 alin. 1 din cod];

b) atunci când constată existența unor circumstanțe atenuante care indică faptul că scopul punitiv al sancțiunii poate fi atins printr-o pedeapsă mai puțin severă.”

Art. 50 alin. 1

„În cazul în care sunt îndeplinite condițiile care permit reducerea pedepsei vizate la art. 49 din prezentul cod, instanța reduce pedeapsa în următoarele limite:

a) în cazul în care pedeapsa minimă prevăzută pentru fapta incriminată este de cel puțin zece ani de închisoare, pedeapsa poate fi redusă la cinci ani;

(...)

»

Art. 173 alin. 1

„Orice persoană care, prin încălcarea normelor de drept internațional în vigoare în timpul unui război, unui conflict armat sau unei ocupații, ordonă sau comite (...) acte de tortură, (...) o luare de ostatici, (...) este pedepsită cu închisoarea de minim zece ani sau cu închisoarea de lungă durată.”

29.

În cauzele care privesc crime de război, instanțele entităților și Curtea de Stat au interpretat diferit principiile expuse la pct. 24 de mai sus. Cu puține excepții

[14]

, instanțele entităților aplică, în principiu, Codul din 1976. În ceea ce o privește, Curtea de Stat a aplicat inițial Codul din 2003 în toate cauzele, considerând că acesta era întotdeauna mai blând. În martie 2009, aceasta a început totuși să aplice o nouă abordare, care consta în stabilirea în fiecare caz în parte care dintre coduri era mai blând pentru autorul infracțiunii în cauză

[15]

. De atunci, aceasta aplică Codul din 1976 în cazurile cele mai puțin grave de crime de război

[16]

și aplică în continuare Codul din 2003 în cazurile cele mai grave, care privesc fapte pasibile cu pedeapsa cu moartea în temeiul Codului din 1976

[17]

, și de fiecare dată când hotărăște că, dintr-un alt motiv, Codul din 2003 este mai favorabil pentru autorul infracțiunii

[18]

. Este necesar să se observe că această nouă abordare privește doar camerele de apel ale Curții de Stat; camerele de primă instanță au continuat să aplice Codul din 2003 în toate cauzele referitoare la crime de război. Conform cifrelor comunicate de Guvern (infra, pct. 63), camerele de apel au pronunțat douăzeci și una de decizii în cauze privind crime de război în perioada cuprinsă între martie 2009 (începutul aplicării de către Curtea de Stat a noii sale abordări) și noiembrie 2012. Acestea au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze și Codul din 2003 în celelalte șaisprezece. Cu toate acestea, aplicarea de către o cameră de apel a Codului din 1976 nu a condus întotdeauna la o reducere e pedepsei (în două cauze

[19]

, camera de apel a impus, în temeiul Codului din 1976, aceeași pedeapsa precum cea pronunțată de camera de primă instanță în temeiul Codului din 2003; într-o cauză

[20]

, aceasta a impus, în temeiul Codului din 1976, o pedeapsă mai severă decât cea aplicată de camera de primă instanță în temeiul Codului din 2003).

30.

Se pare că aplicarea descrisă la punctul precedent a unor coduri penale diferite în cauze privind crime de război a condus la practici diferite în materie de impunere a pedepselor. Conform unui raport publicat în 2008 de Organizația pentru Securitate și Cooperare în Europa (OSCE), intitulat

Moving towards a Harmonised Application of the Law Applicable in War Crimes Cases before Courts in Bosnia and Herzegovina

(Către o aplicare armonizată a legislației aplicabile în cauzele privind crimele de război în fața instanțelor din Bosnia și Herțegovina), instanțele entităților impuneau, în general, pedepse mai blânde decât Curtea de Stat. Partea relevantă în speță a acestui raport are următorul conținut (traducerea grefei):

„Aplicarea unor coduri penale diferite conduce, de asemenea, la discrepanțe majore între pedepsele aplicate pentru crime de război de către instanțele de la nivelul statului, pe de o parte, și cele de la nivelul entităților, pe de altă parte. Această situație este rezultatul diferențelor considerabile care există între pedepsele aplicabile în temeiul acestor coduri. De exemplu, o instanță de la nivelul unei entități a condamnat un acuzat declarat vinovat de tratamente rele împotriva prizonierilor la o pedeapsă de un an și opt luni de închisoare, în vreme ce Curtea de Stat a condamnat un alt acuzat căruia i se reproșau acte similare la o pedeapsă de zece ani și jumătate de închisoare. În medie, pedepsele impuse de [Curtea de Stat] în cauze privind crime de război sunt aproape de două ori mai severe decât cele aplicate de instanțele entităților.”

31.

Într-un raport din 2011 intitulat

Delivering Justice in

Bosnia and Herzegovina

(Despre actul de justiție în Bosnia și Herțegovina), OSCE considera că aplicarea unor coduri penale diferite la nivelul statului, pe de o parte, și la nivelul entităților, pe de altă parte, putea fi problematică pentru unele tipuri de cauze privind crimele de război. Partea relevantă în speță a acestui raport este redactată după cum urmează (traducerea grefei):

„În mod cert, se poate admite că problema de a stabili ce cod penal trebuie aplicat în cauzele privind crime de război este apreciată în fiecare caz în parte. În multe cauze judecate de instanțele entităților, aplicarea Codului [din 1976] nu constituie o problemă gravă în practică. În general, aplicarea unor coduri diferite aduce atingere principiului egalității în fața legii în cauzele în care, în temeiul Codului [din 2003], instanța ar putea condamna acuzatul la o pedeapsă mai severă decât pedeapsa maximă de cincisprezece sau douăzeci de ani prevăzută de Codul [din 1976]. În aceste cauze, se poate afirma că aplicarea Codului [din 1976] nu permite instanțelor să impună o pedeapsă proporțională cu gravitatea infracțiunilor săvârșite și că, în plus, pedepsele nu sunt armonizate cu cele pronunțate în practică la nivel național. O altă categorie de cauze în care aplicarea Codului [din 1976] este problematică este cea a cauzelor în care conduita acuzatului intră mai degrabă sub incidența noțiunii de crimă împotriva umanității sau a teoriei răspunderii pentru executarea ordinelor, care sunt prevăzute în mod expres doar în Codul [de 2003].”

32.

În

Observații finale privind al doilea raport periodic din Bosnia și Herțegovina

(CCPR/C/BIH/CO/2, 13 noiembrie 2012), Comitetul pentru drepturile omului al Organizației Națiunilor Unite a exprimat preocupări similare (la pct. 7):

„Deși apreciază eforturile statului de a soluționa cauzele privind crime de război, precum punerea în aplicare a Strategiei naționale de urmărire penală a faptelor care constituie crime de război, este totuși îngrijorat de ritmul lent în care progresează dosarele, în special în cauzele cu privire la acte de violență sexuală, și, din acest motiv, de faptul că victimele unor astfel de infracțiuni nu primesc niciun sprijin.

Comitetul observă, de asemenea, cu îngrijorare că nu se iau măsuri pentru armonizarea jurisprudenței în cauzele privind crime de război între entități și că instanțele entităților aplică Codul penal, astăzi învechit, al fostei Republici Socialiste Federative Iugoslavia, care, între altele, nu conține definiții ale crimelor împotriva umanității, răspunderii superiorilor ierarhici, sclaviei sexuale și sarcinilor forțate. Comitetul se teme ca acest lucru să nu aducă atingere coerenței hotărârilor între entități (art. 2 și 14).

Statul parte ar trebui să accelereze urmărirea penală în cauzele privind crimele de război. De asemenea, acesta ar trebui să asigure în continuare sprijinul psihologic adecvat victimelor actelor de violență sexuală, în special în cursul desfășurării proceselor. În plus, acesta ar trebui să se asigure că autoritățile judecătorești din toate entitățile fac eforturi active pentru armonizarea jurisprudenței în cauzele privind crime de război și că nu se aplică vechiul cod penal al fostei Republici Socialiste Federative Iugoslavia în cazul acuzațiilor de crime de război, având în vedere că acesta nu recunoaște anumite infracțiuni ca și crime împotriva umanității.”

33.

În

Avizul privind securitatea juridică și independența puterii judecătorești în Bosnia și Herțegovina

(Avizul nr. 648/2011 din 18 iunie 2012), Comisia de la Veneția a apreciat că, având în vedere existența mai multor ordini juridice diferite și fragmentarea sistemului judiciar, era dificil ca Bosnia și Herțegovina să îndeplinească în special cerințele privind coerența legislației și jurisprudenței sale.

B.

Curtea de Stat

34.

În temeiul competențelor în situații de urgență, Biroul Înaltului Reprezentant a adoptat, la 12

noiembrie 2000, Legea din 2000 privind înființarea Curții de Stat

[21]

. Intrată în vigoare la 8 decembrie 2000, această lege a fost aprobată ulterior de Adunarea Parlamentară a Bosniei și Herțegovina.

35.

În cadrul strategiei de încheiere a mandatului TPI, menționată la pct. 9 de mai sus, în cadrul Curții de Stat, au fost instituite camere competente să judece crime de război la începutul anului 2005. În cursul unei etape de tranziție, care s-a încheiat la 31 decembrie 2012, aceste camere aveau în componență judecători internaționali. Inițial, aceștia erau numiți de Biroul Înaltului Reprezentant în temeiul unui acord încheiat în 2004 cu autoritățile Bosniei și Herțegovina

[22]

, pentru un mandat de doi ani, care putea fi reînnoit. Pasajele relevante ale unei decizii standard de numire a unui judecător internațional se citesc după cum urmează:

„(...)

Luând act

de recomandarea comună de numire a unui judecător internațional din data de 22 aprilie 2005, semnată de grefierul Secției I (crime de război) și Secției II (crimă organizată, criminalitate economică și corupție) ale Diviziei Penale și Diviziei de Apel ale [Curții de Stat], precum și a [secțiilor speciale din cadrul Biroului Procurorului Bosniei și Herțegovina], de către Președintele [Curții de Stat] și Președintele Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia și Herțegovina;

Înaltul Reprezentant pronunță prezenta decizie de numire a unui judecător internațional în Secția I (crime de război) a Diviziei Penale și a Diviziei de Apel din cadrul [Curții de Stat].

Pietro Spera

36.

În septembrie 2006, Biroul Înaltului Reprezentant și Bosnia și Herțegovina au revizuit procedura de numire a judecătorilor internaționali în Curtea de Stat

[23]

: de atunci, aceștia sunt numiți de către un organism profesional specializat, Consiliul Superior al Magistraturii din Bosnia și Herțegovina, tot pentru un mandat de doi ani, care poate fi reînnoit.

C.

Competența în materia crimelor de război

37.

Cauzele naționale privind crime de război pot fi împărțite în două categorii.

38.

Cauzele vechi (adică cele care au făcut obiectul unei plângeri depuse înainte de 1 martie 2003) țin de competența instanțelor entităților dacă au dat naștere unui act de acuzare confirmat înainte de 1 martie 2003. În caz contrar, acestea rămân în continuare de competența instanțelor entităților, cu excepția cazului în care Curtea de Stat decide să preia astfel de cauze în temeiul criteriilor enunțate la pct. 40 de mai jos (art. 449 din Codul de procedură penală din 2003

[24]

).

39.

Cauzele recente (adică cele care au făcut obiectul unei plângeri depuse după 1 martie 2003) țin de competența Curții de Stat, care poate totuși să le transfere instanței competente a unei entități în temeiul criteriilor enunțate la pct. 40 de mai jos (art. 27 din Codul de procedură penală din 2003).

40.

În conformitate cu Codul de norme privind examinarea crimelor de război (28 decembrie 2004)

[25]

, Curtea de Stat avea, în principiu, competența de a soluționa: a) cauze care privesc acte de genocid, exterminare, crime multiple, viol și alte agresiuni sexuale grave săvârșite în mod sistematic (de exemplu, în lagăre), sclavie, tortură, persecutare sistematică și generalizată sau detenție în masă în lagăre; b) cauze în care persoanele acuzate erau foști sau actuali comandanți militari, conducători politici, membri ai sistemului judiciar sau șefi de poliție, comandanți de lagăr, persoane cunoscute pentru săvârșirea unor acte grave, în trecut sau în prezent, violatori recidiviști; c) cauze în care martorii au participat sau erau suspectați de participare la abuzuri; d) cauze în care exista un risc de intimidare a martorilor și e) cauze în care autorii abuzurilor trebuiau să fie judecați într-o regiune favorabilă sau în care autoritățile aveau interesul de a împiedica examinarea publică a infracțiunilor săvârșite. Toate celelalte crime de război țineau, în principiu, de competența instanțelor entităților. În decembrie 2008, autoritățile au adoptat Strategia națională privind crimele de război, în cadrul căreia erau prevăzute, între altele, noi criterii. Acestea sunt totuși aproape identice cu cele expuse anterior.

D.

Redeschiderea unui proces penal

41

. Art. 327 din Codul de procedură penală din 2003 prevede că un proces penal poate fi redeschis în favoarea acuzatului în cazul în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că au fost încălcate drepturi ale omului în cursul procesului și că verdictul se baza pe aceste încălcări. Cererile de redeschidere a procesului nu sunt supuse niciunui termen. Acestea pot fi introduse chiar și după ce pedeapsa a fost deja executată (art. 329 alin. 2 din cod).

În temeiul art. 333 alin. 4 din cod, un nou proces nu poate conduce la modificarea verdictului inițial în detrimentul acuzatului (interdicția

reformatio in peius).

E.

Dreptul internațional umanitar

42.

În temeiul Convențiilor de la Geneva din 1949 (a se vedea, de exemplu, art. 146 din Convenția privind protecția persoanelor civile în timp de război), Înaltele Părți Contractante trebuie să adopte toate măsurile legislative necesare pentru a stabili sancțiunile penale adecvate care trebuie aplicate persoanelor care au comis sau au ordonat comiterea oricăreia din infracțiunile grave definite în aceste convenții. În același timp, inculpații trebuie să beneficieze de garanții de procedură, de o apărare și un proces corespunzătoare, care nu sunt mai puțin favorabile decât cele prevăzute de Convenția de la Geneva privind tratamentul prizonierilor de război.

43.

În temeiul art. 99 din Convenția privind tratamentul prizonierilor de război, niciun prizonier de război nu poate fi urmărit penal sau condamnat pentru un act care nu este interzis în mod expres de legislația statului deținător sau de dreptul internațional în vigoare la momentul comiterii actului respectiv. Norma privind neretroactivitatea infracțiunilor și pedepselor figurează, de asemenea, în termeni aproape identici, în Protocoalele Adiționale I [art. 75 alin. 4 c)] și II [art. 6 alin. 2 c)] din 1977. Art.

75 alin. 4 c) din Protocolul I este formulat după cum urmează:

„Nicio persoană nu va fi acuzată sau condamnată pentru acțiuni sau omisiuni care nu constituiau o infracțiune în conformitate cu dreptul național sau internațional care îi era aplicabil în momentul săvârșirii acestora. De asemenea, nu i se va aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii. Dacă, ulterior acestei infracțiuni, legea prevede aplicarea unei pedepse mai blânde, autorul infracțiunii va beneficia de aceasta.

ÎN DREPT

I.

Cu privire la pretinsa încălcare a art. 6 § 1 din Convenție

44.

Invocând art. 6 § 1 din Convenție, primul reclamant, domnul Maktouf, se plânge de faptul că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața unei instanțe independente. Acesta consideră că instanța în cauză nu era independentă în sensul respectivei dispoziții, în special deoarece doi dintre membrii acesteia au fost numiți de Biroul Înaltului Reprezentant pentru un mandat de doi ani, reînnoibil. Pasajele relevante din art. 6 § 1 sunt formulate astfel:

„Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil [...] a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî [...] asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. (...)”

A.

Argumentele părților

45.

Pe baza deciziei

Berić și alții împotriva Bosniei și Herțegovina

(nr. 36357/04

și altele

, CEDO 2007

‑

XII), Guvernul susține că Bosnia și Herțegovina nu poate fi considerată responsabilă pentru comportamentul Înaltului Reprezentant. Prin urmare, acesta solicită Curții să declare acest capăt de cerere inadmisibil din motive de incompatibilitate

ratione personae

cu dispozițiile Convenției. Acesta adaugă că, deși Curtea avea competenta

ratione personae

de a se pronunța cu privire la acest capăt de cerere, trebuia să fie declarat în mod vădit nefondat. În această privință, susține că această Convenție nu impune numirea pe viață a judecătorilor, astfel cum se ilustrează în cauza

Sramek împotriva Austriei

(22

octombrie 1984, seria A nr. 84), în care Curtea a considerat că era suficient un mandat de trei ani, reînnoibil. Acesta adaugă că membrii internaționali ai Curții de Stat au fost numiți judecători în țara lor de origine de către organe independente și ulterior detașați la Curtea de Stat în cadrul unei acțiuni de asistență internațională acordată Bosniei și Herțegovina, devastată de război.

46.

Reclamantul răspunde acestor argumente că Bosnia și Herțegovina este obligată să își organizeze sistemul juridic astfel încât să garanteze independența puterii judecătorești. Acesta consideră că, deși se ține seama de posibilitatea reînnoirii prevăzute, durata scurtă (doi ani) a mandatului judecătorilor internaționali dă naștere unor îndoieli serioase cu privire la capacitatea acestora de a pronunța decizii în mod total independent. Acesta adaugă, fără a cita referințe precise, că, în temeiul unor criterii admise în mod comun, mandatele cu o durată mai scurtă de șase ani nu oferă o garanție suficientă de independență a judecătorilor. În plus, acesta subliniază că judecătorii internaționali ai Curții de Stat erau numiți, la vremea respectivă, de Biroul Înaltului Reprezentant, organ care, în opinia sa, poate fi comparat cu un guvern național. Ținând seama de aceste elemente, reclamantul concluzionează că instanța care l-a judecat nu era independentă în sensul art. 6 § 1 din Convenție.

47.

În observațiile sale din noiembrie 2012, Biroul Înaltului Reprezentant declară că prezența judecătorilor internaționali în cadrul Curții de Stat avea ca scop favorizarea independenței și imparțialității acestei instanțe, precum și a transferului competențelor juridice necesare. Acesta precizează, de asemenea, că deciziile sale privind numirea judecătorilor internaționali era o formalitate, datorită faptului că, înainte de sfârșitul anului 2006, nu exista nicio autoritate internă competentă pentru a numi magistrați străini (supra, pct. 36). În ceea ce privește durata mandatului judecătorilor, aceasta se datora restricțiilor de finanțare privind repartizarea membrilor străini ai instanțelor judecătorești, proiecțiile și restricțiile bugetare împiedicând, la vremea respectivă, garantarea finanțării acestor posturi pentru o perioadă mai lungă de doi ani. În cele din urmă, acesta declară că mandatele judecătorilor internaționali erau reglementate în mod corespunzător și că judecătorii în cauză nu puteau fi demiși din funcție în mod arbitrar.

B.

Motivarea Curții

48.

Curtea remarcă, în primul rând, că înființarea în cadrul Curții de Stat a unor camere specializate în cauze privind crime de război, alcătuite atât din judecători naționali, cât și din judecători internaționali, a fost o inițiativă a unor instituții internaționale (supra, pct. 9). Cu toate acestea, nu are obligația să stabilească, în speță, dacă statul pârât poate totuși să fie considerat responsabil de pretinsa încălcare a art. 6 § 1 din Convenție, având în vedere că acest capăt de cerere este, în orice caz, în mod vădit nefondat, pentru motivele precizate mai jos.

49.

Cu titlu de observație generală, Curtea reamintește că, atunci când a trebuit să stabilească, în cauzele precedente, dacă un organism putea fi considerat sau nu „independent" – în special în ceea ce privește executivul și părțile în cauză – aceasta a ținut seama de factori precum modalitatea de desemnare și durata mandatului membrilor săi, existența unei protecții împotriva presiunilor externe și aspectul stabilirii dacă organismul este independent, în aparență (a se vedea, de exemplu,

Campbell și Fell împotriva Regatului Unit

, 28

iunie1984, pct. 78, seria A nr.

80, și

Brudnicka și alții împotriva Poloniei

, nr. 54723/00, pct. 38, CEDO 2005

‑

II). Inamovibilitatea judecătorilor în timpul mandatului lor este considerată, în general, un corolar al independenței lor și, prin urmare, inclusă în cerințele de la art. 6 § 1 (

Campbell și Fell

, citată anterior, pct. 80). Chiar dacă noțiunea de separare a puterilor executivă și judecătorească a căpătat o importanță tot mai mare în jurisprudența Curții [

Stafford împotriva Regatului Unit

(MC), nr.

46295/99, pct.

78, CEDO 2002-IV], numirea judecătorilor de către executiv sau organul legislativ este admisibilă, cu condiția ca judecătorii astfel numiți să fie liberi de orice presiune sau influență atunci când își exercită rolul judecătoresc [

Flux împotriva Moldovei (nr. 2)

, nr. 31001/03, pct. 27, 3 iulie 2007].

50.

Revenind la prezenta cauză, Curtea remarcă faptul că nu este contestată independența membrului național al completului care a judecat reclamantul. În ceea ce privește membrii internaționali ai acestui complet, Curtea consideră că nu există motive pentru a se îndoi că aceștia erau independenți față de organele politice ale Bosniei și Herțegovina și părțile în cauză. Numirea lor era într-adevăr motivată în special de dorința de a consolida aparența de independență a camerelor Curții de Stat însărcinate cu judecarea crimelor de război (având în vedere că, după încheierea războiului, în rândul populației au persistat prejudecăți și o animozitate interetnică) și de a restabili încrederea publicului în sistemul judiciar național.

51.

Curtea nu a identificat nici motive pentru a se îndoi că membrii internaționali ai Curții de Stat erau independenți față de Biroul Înaltului Reprezentant, chiar dacă fuseseră numiți de acesta. Deciziile de numire au fost într-adevăr adoptate pe baza unor recomandări din partea celor mai marcante personalități judiciare ale țării (a se vedea decizia citată la pct. 35 de mai sus) și, asemenea judecătorilor naționali, a căror independență nu este contestată, judecătorii internaționali aveau obligația, odată ce erau numiți, să dea o declarație solemnă în fața Consiliului Superior al Magistraturii din Bosnia și Herțegovina și să își exercite atribuțiile judiciare în conformitate cu dreptul național și să respecte normele deontologice stabilite de Curtea de Stat. Toate obligațiile privind exercitarea atribuțiilor judiciare, astfel cum sunt enunțate în Legea din 2000 privind Curtea de Stat, se aplica acestora prin analogie (supra, pct. 35). În plus, acești judecători erau magistrați profesioniști în țările de origine respective și erau detașați la Curtea de Stat, ceea ce constituia o garanție suplimentară împotriva presiunilor externe. În mod cert, mandatul lor era relativ scurt, dar acest lucru este de înțeles, având în vedere natura provizorie a prezenței membrilor internaționali la Curtea de Stat și modul de funcționare a detașărilor internaționale.

52.

În acest context, Cutea nu a identificat motive pentru a contesta concluzia la care a ajuns Curtea Constituțională a Bosniei și Herțegovina în această cauză, conform căreia Curtea de Stat era independentă în sensul art. 6 § 1 din Convenție (supra, pct. 15; a se vedea,

a contrario

,

Henryk Urban și Ryszard Urban împotriva Poloniei

, nr.

23614/08, pct. 45-53, 30 noiembrie 2010).

53.

Prin urmare, Curtea consideră că acest capăt de cerere este în mod vădit nefondat și trebuie să fie respins în temeiul art.

35

§

3 a) și

art.

35

§

4 din Convenție.

II.

Cu privire la pretinsa încălcare a art. 7 din Convenție

54.

În temeiul art. 7 din Convenție, cei doi reclamanții se plâng de faptul că li s-a aplicat o lege penală mai severă decât cea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunilor pentru care au fost găsiți vinovați. Art.

7 este redactat după cum urmează:

„1. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național sau internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii.

”

A.

Observație preliminară

55.

Încălcările grave ale dreptului internațional umanitar care țin de competența Curții de Stat pot fi clasificate în două categorii. Anumite infracțiuni, în special crimele împotriva umanității, au fost introduse în dreptul național abia începând din 2003. În cazul faptelor care fac parte din această categorie, Curtea de Stat și instanțele entităților nu au altă opțiune decât să aplice Codul penal din 2003 (a se vedea documentele internaționale citate la pct. 31 și 32 de mai sus). În această privință, Curtea reamintește că, în cauza

Šimšić împotriva Bosniei și Herțegovina

[(dec.), nr.

51552/10, 10 aprilie 2012], în care reclamantul se plângea că, în 2007, a fost recunoscut vinovat de crime împotriva umanității pentru acte săvârșite în 1992, a examinat acest capăt de cerere, în special din perspectiva art. 7 din Convenție, și l-a declarat în mod vădit nefondat, considerând că nu avea relevanță faptul că aceste crime împotriva umanității nu constituiau infracțiuni în conformitate cu dreptul național în cursul războiului din perioada 1992-1995, deoarece, la acea vreme, acestea constituiau în mod clar infracțiuni în temeiul dreptului internațional. În schimb, crimele de război comise de reclamanții în speță constituiau infracțiuni în temeiul dreptului național în momentul săvârșirii lor. Prin urmare, prezenta cauză ridică probleme total diferite de cele din cauza

Šimšić.

B.

Cu privire la admisibilitate

56.

Guvernul susține că capătul de cerere al domnului Damjanović trebuie declarat inadmisibil, deoarece persoana în cauză nu a introdus o acțiune constituțională în termenul prevăzut. Acesta nu ridică nicio obiecție în ceea ce privește admisibilitatea capătului de cerere al domnului Maktouf.

57.

Domnul Damjanović răspunde că o procedură în fața Curții Constituționale nu ar fi reprezentat o cale de atac efectivă în privința capătului său de cerere, deoarece o astfel de procedură nu prezenta, în opinia sa, perspective rezonabile de reușită (în acest sens, se bazează pe decizia pronunțată de Curtea Constituțională în cauza

Maktouf

, în care înalta instanță a constatat că nu a fost încălcat art. 7, și pe alte cauze ulterioare în care a fost aplicat același raționament).

58.

Curtea reamintește că regula privind epuizarea căilor de atac interne, enunțată la art. 35 § 1 din Convenție, impune reclamanților obligația de a utiliza în primul rând căile de atac oferite de sistemul juridic național. Statele nu sunt așadar obligate să răspundă pentru actele lor în fața Curții Europene înainte de a fi avut posibilitatea remedierii situației în ordinea lor juridică internă. Această regulă se bazează pe ipoteza conform căreia ordinea internă oferă o cale de atac efectivă în ceea ce privește pretinsa încălcare. Guvernul, care invocă neepuizarea căilor de atac, are obligația de a convinge Curtea de faptul că era disponibilă o cale de atac efectivă, atât în teorie, cât și în practică, la momentul faptelor, adică aceasta era accesibilă și îi putea oferi reclamantului o reparație efectivă și suficientă în privința capetelor sale de cerere. Totuși, odată demonstrat acest lucru, reclamantul are obligația de a stabili că respectiva cale de atac evocată de Guvern a fost într-adevăr utilizată sau că, dintr-un motiv oarecare, nu era nici adecvată, nici efectivă în circumstanțele specifice cauzei, sau că anumite circumstanțe îl scuteau pe reclamant de exercitarea acesteia [a se vedea, între alte autorități,

Akdivar și alții împotriva Turciei

, 16 septembrie 1996, pct.

65

‑

69,

Culegere de hotărâri și decizii

1996

‑

IV,

Mirazović împotriva Bosniei și Herțegovina

(dec.), nr. 13628/03, 6 mai 2006, și

Scoppola împotriva Italiei

(nr.

2)

(MC), nr. 10249/03, pct. 68-71, 17 septembrie 2009].

59.

Curtea observă că, la 30 martie 2007, Curtea Constituțională a Bosniei și Herțegovina a concluzionat, în cauza

Maktouf

, în care circumstanțele erau aproape identice cu cele din cauza

Damjanović

, că nu a fost încălcat art. 7 din Convenție și că, de atunci, a aplicat același raționament în numeroase cauze. În fapt, Guvernul nu a prezentat nicio decizie în care Curtea Constituțională a constatat încălcarea art. 7 într-o cauză similară. În plus, în cauza

Damjanović

, Curtea de Stat a citat decizia pronunțată de Curtea Constituțională în cauza

Maktouf.

60.

Prin urmare, Curtea concluzionează că o acțiune constituțională nu ar fi prezentat perspective rezonabile de reușită în ceea ce privește capătul de cerere formulat de domnul Damjanović în temeiul art. 7 din Convenție. În consecință, respinge excepția ridicată de Guvern în această privință. Constatând că acest capăt de cerere nu este în mod vădit nefondat în sensul art.

35 §

3 lit. a) din Convenție și că nu prezintă niciun alt motiv de inadmisibilitate, Curtea îl declară admisibil.

C.

Cu privire la fond

a) Reclamanții

61.

Reclamanții afirmă că interdicția de aplicare retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului este o regulă consacrată atât în dreptul internațional, cât și în dreptul național. Aceștia consideră că nu ar fi trebuit să li se aplice Codul penal din 2003, având în vedere că acesta este mai sever decât cel din 1976 în ceea ce privește pedepsele minime aplicabile faptelor care constituie crime de război. Citând în sprijinul aceste teze câteva cauze în care Curtea de Stat a considerat că acel Cod din 1976 era mai blând (supra, pct. 29), aceștia reproșează instanței faptul că nu a aplicat acel cod în mod consecvent. De altfel, aceștia consideră că aceste condamnări au fost pronunțate doar în temeiul dreptului național și că, prin urmare, referirea pe care Guvernul a făcut-o la „principiile generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”, în sensul art. 7 § 2, este înșelătoare. Ei susțin că ar trebui să se facă distincție între cauza lor și cele evocate de Guvern și de terțul intervenient [

S.W.

împotriva Regatului Unit

, 22 noiembrie 1995, seria A nr. 335

‑

B,

și

Streletz,

Kessler și Krenz împotriva Germaniei

(MC), nr. 34044/96, 35532/97 și

44801/98, CEDO 2001

‑

II]. În special cauza

S.W.

privea un fenomen de elaborare progresivă a dreptului penal prin intermediul unei linii jurisprudențiale care s-a dezvoltat pe parcursul mai multor ani, încercând să țină seama de evoluția societății. Această situație era în mod clar diferită de adoptarea unei noi legi care prevedea pedepse mai severe pentru anumite infracțiuni, precum în speță. Reclamanții adaugă că ar trebui ca statele să nu își modifice legislația ca urmare a unui eveniment pentru a pedepsi persoanele care au participat la acesta, oricât de criticabile ar fi actele comise.

b)

Guvernul

62.

Citând decizia

Karmo împotriva Bulgariei

(nr. 76965/01, 9 februarie 2006), Guvernul susține că versiunea Codului penal din 2003 era mai favorabilă în privința reclamanților decât cea a Codului penal din 1976, deoarece nu prevedea pedeapsa cu moartea. Acesta argumentează că aceeași opinie a fost exprimată și de Curtea Constituțională a Bosniei și Herțegovina în speță (supra, pct. 15). Adaugă că, deși Codul din 2003 nu a fost mai favorabil în privința reclamanților, era totuși justificată aplicarea sa în speță, din următoarele motive. În primul rând, art. 7 § 2 din Convenție prevedea o excepție de la principiul neretroactivității infracțiunilor și pedepselor enunțat la art. 7 § 1 (în sprijinul acestei teze, Guvernul a citat decizia

Naletilić împotriva Croației

, nr. 51891/99, CEDO 2000

‑

V). Cu alte cuvinte, conform Guvernului, dacă o acțiune constituia o infracțiune la momentul săvârșirii sale, atât în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”, cât și conform dreptului național, ar putea fi impusă o pedeapsă mai severă decât cea aplicabilă în dreptul național la momentul faptelor. Or, era clar că actele săvârșite de reclamanți în prezenta cauză constituiau infracțiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”. Prin urmare, principiul privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplica în cazul lor și ar fi fost posibil să li se impună orice pedeapsă. În al doilea rând, interesul justiției impunea ca în prezenta cauză să nu se țină seama de principiul neretroactivității (în această privință, Guvernul face trimitere la hotărârile

S.W.

și

Streletz, Kessler și Krenz

, citate anterior, și la obligația prevăzută de dreptul național umanitar de a pedepsi în mod corespunzător autorii crimelor de război). În fapt, Guvernul consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situații istorice impunând, în opinia sa, aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echității.

63.

În ceea ce privește problema stabilirii dacă practica Curții de Stat a fost modificată în materia aplicării pedepselor în cauze privind crime de război, Guvernul admite că și Codul din 1976 a fost aplicat de mai multe ori din luna martie 2009 (supra, pct. 29). Acesta afirmă că totuși Codul din 2003 este aplicat în majoritatea cauzelor. Astfel, Curtea de Stat a pronunțat 102 decizii în perioada martie 2009 – noiembrie 2012 (59 în camerele de primă instanță și 43 în camerele de apel). În aceste decizii, camerele de primă instanță au aplicat întotdeauna Codul din 2003, iar camerele de apel l-au aplicat în toate cauzele privind crime împotriva umanității și de genocid. În cauzele privind crime de război, camere de apel au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze și Codul din 2003 în șaisprezece cauze. Guvernul dezaprobă abordarea adoptată în cele cinci cauze menționate anterior și consideră că ar fi trebuit ca în toate cauzele privind crime de război să fie aplicat Codul din 2003 de către Curtea de Stat.

c) Terții intervenienți

64.

Observațiile comunicate de Biroul Înaltului Reprezentant în noiembrie 2012 merg pe aceeași linie ca și cele ale Guvernului. În special, Biroul Înaltului Reprezentant apreciază, asemenea Guvernului, că actele săvârșite de reclamanți în prezenta cauză constituiau infracțiuni în temeiul "principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate” și că, în consecință, norma privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplică în speță. Acesta subliniază, de asemenea, că, deși, în prezenta cauză, a fost aplicat Codul din 2003, pedepsele reclamanților intră atât în sfera de aplicare a Codului din 1976, cât și în cea a Codului din 2003. În cele din urmă, acesta face trimitere la

Observațiile finale privind al doilea raport periodic din Bosnia și Herțegovina

ale Comitetului pentru drepturile omului al Organizației Națiunilor Unite (CCPR/C/BIH/CO/1), citate la pct. 32 de mai sus.

65.

Curtea reamintește, în primul rând, că nu are sarcina de a examina

in abstracto

aspectul de a stabili dacă aplicarea retroactivă a Codului din 2003 în cauzele privind crime de război este, în sine, incompatibilă cu art. 7 din Convenție. Acest aspect trebuie examinat în fiecare caz în parte, ținând seama de circumstanțele specifice fiecărei cauze și, în special, de problema dacă instanțele interne au aplicat legea cu dispozițiile cele mai favorabile acuzatului (

Scoppola

, citată anterior, pct. 109).

66.

Principiile generale referitoare la art. 7 au fost reamintite recent în cauza

Kononov împotriva Letoniei

[(MC), nr. 36376/04, pct.

185, CEDO 2010]:

„Garanția consacrată la art. 7, element esențial al statului de drept, ocupă un loc primordial în sistemul de protecție al Convenției, astfel cum o atestă faptul că art. 15 nu autorizează nicio derogare în caz de război sau alt pericol public. Astfel cum decurge din obiectul și scopul său, acesta trebuie să fie interpretat și aplicat astfel încât să fie asigurată o protecție efectivă împotriva urmăririi penale, condamnărilor și sancțiunilor arbitrare. Prin urmare, art. 7 nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului: acesta consacră totodată, la modul mai general, principiul legalității infracțiunilor și a pedepselor (

nullum crimen, nulla poena sine lege

) și cel care dispune să nu se aplice legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului, mai ales prin analogie. Rezultă că o infracțiune trebuie să fie definită clar de lege. Această condiție este îndeplinită în cazul în care justițiabilul poate ști, pornind de la textul dispoziției relevante și, dacă este necesar, prin intermediul interpretării acesteia de către instanțe, ce acte și omisiuni angajează răspunderea sa penală.

Noțiunea de „drept” („law”) utilizată la art. 7 corespunde celei de „lege” care figurează în alte articole ale Convenției și cuprinde dreptul scris și nescris, implicând condiții calitative, printre care cele privind accesibilitatea și previzibilitatea. În ceea ce privește previzibilitatea, Curtea reamintește că, oricât de clar ar fi redactat textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic, inclusiv dreptul penal, inevitabil există un element de interpretare judecătorească. Întotdeauna va exista necesitatea de elucidare a aspectelor îndoielnice și de adaptare la schimbările de situație. De altfel, în tradiția juridică a anumitor state părți la Convenție este consacrat faptul că jurisprudența, ca sursă de drept, contribuie în mod necesar la evoluția progresivă a dreptului penal. Art. 7 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a normelor privind răspunderea penală prin interpretarea judecătorească a fiecărei cauze în parte, cu condiția ca rezultatul să fie concordant cu substanța infracțiunii și previzibil în mod rezonabil [

Streletz, Kessler și Krenz împotriva Germaniei

(MC), nr. 34044/96, 35532/97 și 44801/98, pct. 50, CEDO 2001-II,

K.

‑

H.W.

împotriva Germaniei

(MC), nr. 37201/97, pct. 85, CEDO 2001-II,

Jorgic împotriva Germaniei

, nr. 74613/01, pct. 101-109, CEDO 2007-IX, și

Korbely împotriva Ungariei

(MC), nr. 9174/02, pct. 69-71, 19 septembrie 2008].

67.

În ceea ce privește prezenta cauză, Curtea observă că definiția crimelor de război este aceeași la art. 142 alin. 1 din Codul penal din 1976, care era aplicabil la momentul săvârșirii infracțiunilor, și la art. 173 alin. 1 din Codul penal din 2003, care a fost aplicat retroactiv în prezenta cauză (supra, pct. 26 și 28). În plus, reclamanții nu neagă faptul că actele lor constituiau infracțiuni definite cu suficientă accesibilitate și previzibilitate la momentul săvârșirii acestora. Legalitatea verdictului de vinovăție nu este așadar în cauză aici.

68.

Cu toate acestea, Curtea observă, de asemenea, că ambele coduri penale prevăd game diferite de pedepse pentru crimele de război. În temeiul Codului din 1976, crimele de război erau pedepsite cu închisoare de la cinci la cincisprezece ani sau, pentru cazurile mai grave, era aplicată pedeapsa cu moartea (art. 142 alin. 1 coroborat cu art. 37 alin. 2 și 38 alin. 1 din cod). Putea fi impusă și o pedeapsă de douăzeci de ani de închisoare în locul pedepsei cu moartea (art. 38 alin. 2). Complicii la crimele de război, precum domnul Maktouf, trebuiau pedepsiți ca și cum ei înșiși ar fi fost autorii crimelor în cauză, dar pedeapsa lor putea fi, de asemenea, redusă la un an de închisoare (art. 42 coroborat cu art. 24 alin. 1 și art. 43 alin. 1). În temeiul Codului din 2003, crimele de război sunt pedepsite cu închisoare de la zece la douăzeci de ani sau, pentru cazurile mai grave, cu închisoare de lungă durată de la douăzeci la patruzeci și cinci de ani (art. 173 alin. 1 coroborat cu art. 42 alin. 1 și

2). Complicii la crimele de război, precum domnul Maktouf, trebuie pedepsiți ca și cum ei înșiși ar fi fost autorii crimelor în cauză, dar pedeapsa lor poate fi redusă la cinci ani de închisoare (art. 49 coroborat cu art. 31 alin. 1 și 50 alin. 1). Precizând că pedeapsa persoanei în cauză trebuia redusă la minimum posibil (supra, pct. 14), Curtea de Stat l-a condamnat pe domnul Maktouf la cinci ani de închisoare, pedeapsa minimă prevăzută de Codul din 2003. Dacă aceasta ar fi aplicat Codul din 1976, l-ar fi putut condamna la un an de închisoare.

În ceea ce îl privește pe domnul Damjanović, acesta a fost condamnat la o pedeapsă de unsprezece ani de închisoare, puțin mai mare decât pedeapsa minimă de zece ani. Dacă ar fi aplicat Codul din 1976, Curtea de Stat ar fi putut să impună o pedeapsă de numai cinci ani.

69.

În ceea ce privește argumentul Guvernului conform căruia Codul din 2003 era mai favorabil reclamanților decât Codul din 1976 având în vedere că nu prevedea pedeapsa cu moartea, Curtea observă că doar cazurile cele mai grave de crime de război erau pasibile de pedeapsa cu moartea în temeiul Codului din 1976 (supra, pct. 26). Ținând seama de faptul că niciunul dintre reclamanți nu a fost găsit responsabil penal pentru vreun deces, infracțiunile pentru care au fost condamnați nu intrau, în mod evident, în această categorie. Într-adevăr, astfel cum a observat Curtea anterior, domnului Maktouf i s-a aplicat pedeapsa cea mai blândă posibilă în temeiul Codului din 2003 și domnului Damjanović o pedeapsă doar puțin mai mare decât pedeapsa minimă prevăzută de același cod pentru crimele de război. În aceste condiții, este deosebit de important să se stabilească în speță care cod era mai favorabil în ceea ce privește pedeapsa minimă și fără îndoială că era vorba despre cel din 1976. De altfel, o asemenea abordare a fost adoptată cel puțin de anumite camere de apel ale Curții de Stat în cauze recente (supra, pct. 29).

70.

Este adevărat că pedepsele impuse reclamanților în speță intrau atât în sfera de aplicare a Codului penal din 1976, cât și în cea a Codului penal din 2003. Prin urmare, nu se poate afirma cu certitudine că unuia sau altuia i s-ar fi aplicat o pedeapsă mai blândă în cazul în care ar fi fost aplicat vechiul cod în loc de cel nou (a se vedea,

a contrario

,

Jamil împotriva Franței

, 8 iunie 1995, seria A nr. 317

‑

B,

Gabarri Moreno împotriva Spaniei

,

nr.

68066/01, 22 iulie 2003, și

Scoppola

, citată anterior). Totuși, este crucial faptul că persoanele în cauză ar fi putut primi pedepse mai blânde în cazul în care li s-ar fi aplicat Codul din 1976. Astfel cum a evidențiat Curtea la pct. 65 de mai sus, Curtea de Stat a precizat, atunci când a pronunțat pedeapsa domnului Maktouf, că această pedeapsă trebuia să fie redusă la nivelul minim stabilit de Codul din 2003. De asemenea, domnului Damjanović i s-a aplicat o pedeapsă apropiată de cea minimă. În plus, trebuie să se observe că, în abordarea adoptată în anumite cauze mai recente privind crime de război (supra, pct. 29), camerele de apel ale Curții de Stat, considerând că era necesară aplicarea celor mai favorabile dispoziții pentru stabilirea pedepselor, au ales să utilizeze Codul din 1976 mai degrabă decât Codul din 2003. Prin urmare, având în vedere că există posibilitatea reală ca aplicarea retroactivă a Codului din 2003 să fi fost în detrimentul reclamanților în ceea ce privește impunerea pedepselor, nu se poate afirma că aceștia au beneficiat, în conformitate cu art. 7 din Convenție, de garanții efective împotriva impunerii unei pedepse mai severe Curtea nu poate accepta teza Guvernului conform căreia, în cauza

Karmo

(decizia citată anterior), există elemente relevante pentru aprecierea prezentei cauze. Cele două cauze sunt foarte diferite una de cealaltă. În vreme ce reclamanții în speță au fost condamnați la pedepse cu închisoarea relativ scurte, reclamantul în cauza

Karmo

fusese condamnat la moarte. În această ultimă cauză, se punea problema stabilirii dacă transformarea acestei pedepse într-o pedeapsă cu închisoarea pe viață era contrară art. 7, în urma abolirii pedepsei cu moartea în 1998. Curtea a considerat că nu era cazul și a respins capătul de cerere întemeiat pe art. 7 ca fiind în mod vădit nefondat.

72.

Curtea nu poate subscrie nici la argumentul Guvernului conform căruia în cazul în care, în momentul săvârșirii sale, o acțiune constituia o infracțiune în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”, în sensul art. 7 din Convenție, nu se aplică norma privind neretroactivitatea infracțiunilor și pedepselor. Acest argument nu este concordant cu lucrările pregătitoare, din care reiese că se poate considera că art. 7 § 1 conține regula generală privind neretroactivitatea și că art. 7 § 2 reprezintă doar o clarificare contextuală a aspectului referitor la răspundere al acestei reguli, adăugat pentru a înlătura orice îndoială privind validitatea urmăririi penale inițiate după al Doilea Război Mondial împotriva autorilor atrocităților comise în timpul acestui război (

Kononov

, citat anterior, pct.186). Astfel, este clar că autorii Convenției nu aveau intenția de a permite vreo excepție generală de la norma privind neretroactivitatea. De altfel, Curtea a declarat în mai multe cauze că ambele alineate ale art. 7 erau legate și era necesar să facă obiectul unei interpretări concordante [a se vedea, de exemplu,

Tess împotriva Letoniei

(dec.), nr.

34854/02, 12

decembrie 2002, și

Kononov

, citată anterior, pct.186]

73.

În plus, Curtea nu poate admite referirea făcută în această privință de Guvern la cauzele

S.W.

și

Streletz, Kessler și Krenz

(citate anterior). Prezenta cauză nu privește o chestiune de elaborare progresivă a dreptului penal prin intermediul unei interpretări judecătorești, precum în cauza

S.W

. Și nici nu are legătură cu o practică a statului care nu este conformă cu dreptul său scris sau nescris. În cauza

Streletz, Kessler și Krenz

, actele reclamanților constituiau, în momentul comiterii lor, infracțiuni definite cu suficientă accesibilitate și previzibilitate de dreptul penal al Republicii Democrate Germane, dar dispozițiile corespunzătoare rămăseseră neaplicate până la schimbarea regimului în 1990.

74.

Curtea consideră că nu este necesară examinarea detaliată a argumentului suplimentar al Guvernului, conform căruia obligația prevăzută de dreptul internațional umanitar de a sancționa în mod corespunzător crimele de război impuneau ca în speță să nu se țină seama de norma privind neretroactivitatea infracțiunilor și pedepselor. Este suficient să se observe că această regulă figurează, de asemenea, în Convențiile de la Geneva și în Protocoalele Adiționale la acestea (supra, pct. 43). În plus, având în vedere că pedepsele reclamanților intrau sub incidența atât a Codului din 1976, cât și a Codului penal din 2003, Curtea consideră în mod vădit nefondat argumentul Guvernului conform căruia vechiul cod nu ar fi permis pedepsirea persoanelor în cauză în mod corespunzător.

75.

În cele din urmă, deși Curtea admite că, astfel cum susține Guvernul, statele au libertatea de a lua decizii cu privire la propria politică penală [

Achour împotriva Franței

(MC), nr.

67335/01, pct. 44, CEDO 2006

‑

IV, și

Ould

Dah împotriva Franței

(dec.), nr. 13113/03, CEDO 2009], este la fel de adevărat că acestea au totodată obligația de a respecta normele enunțate la art. 7.

D.

Concluzie

76.

În consecință, Curtea consideră că a fost încălcat art. 7 din Convenție în circumstanțele specifice prezentei cauze. Această concluzie trebuie să fie înțeleasă ca indicând pur și simplu faptul că, în ceea ce privește stabilirea pedepselor, reclamanților ar fi trebuit să li se aplice dispozițiile Codului din 1976 și nu faptul că ar fi trebuit să fie impuse pedepse mai blânde.

III.

Cu privire la capătul de cerere privind discriminarea

77.

În cele din urmă, reclamanții susțin, fără să ofere detalii, că faptul că respectivele cauze ale acestora au fost judecate de Curtea de Stat, în vreme ce multe alte cauze privind crime de război au fost judecate de instanțele entităților, presupune încălcarea art. 14 din Convenție și/sau a art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenție.

Art.

14 este redactat după cum urmează:

„Exercitarea drepturilor și libertăților recunoscute de [...] Convenție trebuie să fie asigurată fără nicio deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație.”

Art. 1 din Protocolul nr. 12 prevede:

„1. Exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurată fără nicio discriminare bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație.

78.

Guvernul solicită Curții să urmeze jurisprudența sa în cauza

Šimšić

(decizie citată anterior). Acesta consideră că repartizarea cauzelor privind crime de război între Curtea de Stat și instanțele entităților nu era arbitrară, ci era efectuată de Curtea de Stat pe baza unor criterii obiective și rezonabile. Acesta explică faptul că respectiva cauză Maktouf era una din primele cauze referitoare la crime de război comise de un

mujahedin

străin (TPI a abordat această problemă prima dată în 2006 în cauza

Hadžihasanović și Kubura

), că, în plus, decapitările săvârșite în cadrul unor ritualuri în taberele mujahedinilor alarmaseră populația locală și că, prin urmare, aveau un caracter sensibil și complex. Acesta adaugă că și cauza domnului Damjanović avea un caracter sensibil, având în vedere că privea acte de tortură săvârșite asupra unui număr mare de victime, că transferul acestei cauze la Curtea de Stat fusese motivat și de faptul că riscul de intimidare a martorilor era mai mare la nivelul entităților, deoarece acestea nu dispuneau de mijloacele necesare pentru protejarea persoanelor în cauză.

79.

Reclamanții contestă acest argument. Aceștia susțin că respectivele cauze nu erau nici sensibile, nici complexe. Domnul Maktouf adaugă că naționalitatea sa irakiană și religia sa reprezentau principalul motiv pentru care Curtea de Stat s-a declarat competentă pentru judecarea cauzei.

80.

În observațiile sale din noiembrie 2012, Biroul Înaltului Reprezentant subscrie la teza Guvernului.

81.

Curtea subliniază că noțiunea de discriminare a fost interpretată constant în jurisprudența sa din perspectiva art. 14 din Convenție. Din aceasta reiese că prin „discriminare” trebuie să se înțeleagă tratarea diferită, fără o justificare obiectivă și rezonabilă, a persoanelor aflate în situații comparabile. Autorii Protocolului nr. 12 au utilizat același termen de discriminare la art. 1. În ciuda faptul că ambele dispoziții au o sferă de aplicare diferită, se presupune că sensul termenului prevăzut la art. 1 din Protocolul

nr.

12 este identic cu cel al termenului menționat la art. 14 din Convenție [

Sejdić și Finci împotriva Bosniei și Herțegovina

(MC), nr. 27996/06 și 34836/06, pct.

55, CEDO 2009].

82.

În speță, Curtea remarcă, în primul rând, că, ținând seama de numărul mare de cauze privind crime de război care trebuie judecate în Bosnia și Herțegovina în perioada postbelică, este inevitabilă repartizarea volumului de lucru corespunzător între Curtea de Stat și instanțele entităților. În caz contrar, statul pârât nu ar fi în măsură să onoreze obligația impusă de Convenție de a aduce rapid în fața justiției persoanele responsabile pentru încălcări grave ale dreptului umanitar internațional (

Palić împotriva Bosniei și Herțegovina

, nr. 4704/04, 15 februarie 2011).

83.

Curtea este conștientă de faptul că instanțele entităților impuneau, în general, pedepse mai blânde decât Curtea de Stat în cursul perioadei examinate (supra, pct. 30). Totuși, această diferență de tratament nu se explică prin caracteristici personale și nu constituie, prin urmare, un tratament discriminatoriu. Însăși Curtea de Stat era cea care hotăra dacă o cauză trebuia să fie judecată de Curtea de Stat sau de o instanță a unei entități, în fiecare caz în parte, ținând seama de criteriile obiective și rezonabile expuse la pct. 44 de mai sus (a se vedea,

a contrario

, cauza

Camilleri împotriva Maltei

, nr.

42931/10, hotărârea din 22 ianuarie 2013, în care o astfel de decizie nu depindea decât de puterea discreționară a procurorului). Prin urmare, în cir