Comunicat la 27 mai 2016 CUARTĂ SECȚIUNE Cerere nr. 47072/15 PRODUKCIJA PLUS STORITVENO PODJETJE D.O.O. împotriva Sloveniei depusă la 18 septembrie 2015 DECLARAREA FACTELOR Societatea reclamantă, Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o., este o companie de media privată, a cărei se află în Ljubljana. Este reprezentată în fața Curții de către domnul A. Melihen, un avocat care practică în Ljubljana. Circumstanțele cazului Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de societatea reclamantă, pot fi rezumate după cum urmează. Procedura privind impunerea unei amenzi La 10 august 2011 Oficiul de Protecție a Concurenței a inițiat proceduri împotriva societății reclamante în temeiul Legii privind prevenirea restricțiilor de concurență, în urma unei plângeri de la două posturi de televiziune pe care societatea reclamantă le-a abuzat de poziția sa dominantă. În aceeași zi, Protecția Concurenței a eliberat un ordin de inspecție, care conține un avertisment că, în caz de obstrucție a unei ordine de plată a penalității, se poate emite un procent din cifra de afaceri anuală a societății reclamante în anul de activitate precedent. Raportul de inspecție din 21 septembrie 2011 indică faptul că la 11 august 2011 ofițerii Oficiului de Protecție a Concurenței au sosit la sediul companiei la 09:05. Dl V., directorul companiei, nu a fost prezent și nici unul dintre angajații companiei solicitante a vrut să accepte ordinul de inspecție. Ofițerii au lăsat în cele din urmă comanda în sala de poștă. La 09:25 dl P. (Directorul adjunct al finanțelor) se presupune că a refuzat să coopereze cu ofițerii și le-a cerut cu voce tare să plece, în ciuda faptului că, în mai multe ocazii, refuzul de a coopera ar fi fost considerat ca o obstrucție a inspecției care ar fi dus la o amendă. La 09:33, șeful inspecției a cerut ajutor poliției. La ora 09:57, după sosirea poliției, ofițerii au intrat în sediul companiei. La ora 10:00 a sosit dl V.. El a cerut scuze pentru neplăceri și a fost gata să coopereze. Din raportul de inspecție este clar că Oficiul de Protecție a Concurenței a obținut consimțământul scris de la șase persoane, care lucrează pentru societatea reclamantă, pentru a verifica corespondența electronică prin utilizarea cuvintelor-cheie predefinite. În plus, persoanele în cauză par să fi fost prezente în timp ce e-mailurile lor au fost verificate. Raportul de inspecție a indicat în sfârșit că societatea reclamantă a fost în măsură să prezinte observații la raportul de inspecție în termen de 15 zile de la serviciul său, în conformitate cu art. 34 alineatul (4) din Legea privind prevenirea restricției concurenței. Se pare că, la 6 octombrie 2011, societatea reclamantă a comentat raportul de inspecție, menținând că niciunul dintre angajații săi a obstrucționat inspecția prin ridicarea vocilor împotriva ofițerilor sau prin solicitarea lor de a părăsi sediul companiei. Ofițerii au fost rugați doar să aștepte conducerea în recepție; ofițerii au hotărât în propria moțiune să plece și să cheme poliția; și intervenția poliției nu a fost necesară. Societatea reclamantă se plânge în continuare că corespondența e-mail a persoanelor în cauză a fost verificată fără consimțământul lor. Prin decizia din 21 februarie 2012, Oficiul de Protecție a Concurenței a amendat societatea reclamantă 105.000,00 euro (EUR); 0,2 % din cifra de afaceri netă anuală a societății pentru obstrucționarea inspecției. În opinia sa, accesul la dovezi și conservarea acesteia nu depindea de o societate, deoarece există un pericol ca dovezile să fie distruse sau ascunse. Angajații societății reclamante au fost avertizați de mai multe ori că trimiterea ofițerilor la recepție ar fi fost considerată ca o obstacolă a inspecției. Faptul că poliția nu a recurs la violență fizică ar putea afecta doar suma amenzii. În stabilirea amenzii, Oficiul de Protecție a Concurenței a considerat că inspecția a fost amânată timp de o oră și treizeci de minute și timp de 26 de minute conduita companiei a fost în afara controlului ofițerilor și ar fi putut duce la distrugerea probelor de incriminare. La 22 martie 2012, societatea reclamantă a depus o acțiune și o cerere de măsuri intermediare în fața Curții Supreme, cerând o audiere orală. A reiterat plângerile formulate în fața Oficiului de Protecție a Concurenței, adăugând că actele descrise de Oficiu nu ar putea fi considerate obstaculizării inspecției și acest fapt ar fi putut fi confirmat de patru martori. Singura persoană autorizată pentru colectarea corespondenței a fost dl M. care a fost ocupat cu o videoconferință, în timp ce alți manageri au fost în concediu. Obstrucția unei inspecții nu a putut fi comisă prin omisiune. Ofițerii nu au spus nimănui cine sunt, care este intenția lor și care sunt consecințele de a nu respecta ordinele lor și persoanele care au avut contact cu ei nu au înțeles procedura în cauză. În sfârșit, având în vedere suma amenzii impuse, care este excesivă și imediat executabilă, procedurile în cauză au fost de natură penală și au solicitat cererea, mutatis mutandis , din garanțiile de judecată echitabile ale Legii privind infracțiunile minore. Între timp, în decembrie 2012 Agenția de Protecție a Concurenței („agenția”) a preluat funcțiile Oficiului de Protecție a Concurenței. La 26 noiembrie 2013, Curtea Supremă a respins acțiunea societății reclamante. În al doilea rând, impunerea unei amenzi în temeiul Legii privind prevenirea restricțiunilor de concurență nu a fost o infracțiune minoră care atrage aplicarea garanțiilor judiciare echitabile ale Legii privind infracțiunile minore. În al treilea rând, reclamantul nu a contestat faptul că Biroul de protecție a concurenței nu a putut începe imediat inspecția. Societatea reclamantă pur și simplu a susținut că actele angajaților sau contractanților săi nu constituie o obstrucție a inspecției și că aceaceasta este, în opinia Curții Supreme, o întrebare juridică. În al patrulea rând, permiterea unei societăți să se pregătească pentru inspecție sau să aștepte directorul societății este contrar scopurilor unei inspecții. Conductul unei societăți a trebuit să fie evaluat dintr-un punct de vedere obiectiv, indiferent de întrebarea dacă angajații săi au înțeles sau nu procedurile. În cele din urmă, în absența oricărei persoane în sala de poștă, ofițerii au lăsat ordinul de inspecție pe balonul de poștă, în sensul că serviciul documentului a fost considerat ca fiind efectuat în mod corespunzător. La 30 ianuarie 2014, societatea reclamantă a depus o plângere constituțională, reprezentând plângerile sale anterioare. Se plângea în continuare de imposibilitatea de a adăuga dovezi în numele său și de a avea o ședință orală în fața Curții Supreme. La 6 mai 2015, Curtea Constituțională a respins plângerea constituțională, constatând că nu se referă la o chestiune constituțională importantă, nici la o încălcare a drepturilor omului, care ar avea consecințe grave pentru societatea reclamantă. Între timp, la 8 august 2012, Oficiul de Protecție a Concurenței a trimis societății reclamante un rezumat al faptelor stabilite de primul. Pe baza datelor obținute în cursul inspecției din partea societății reclamante și a concurenților săi, precum și din propria sa analiză a pieței și a studiilor de la două societăți de cercetare de piață, Oficiul de Protecție a Concurenței a constatat că societatea reclamantă a fost în poziție dominantă în ceea ce privește concurenții săi. Comisia a constatat că societatea reclamantă a abuzat de această poziție fie prin solicitarea exclusivității de la agențiile publicitare și a altor clienți (100 % în publicitate) fie prin legarea lor către societate cu reduceri de loialitate sau prin emiterea de sancțiuni pentru publicitate cu concurenții săi, prin urmare, prin prelucrarea concurenților din sau restricționarea accesului lor la piață. La 11 iulie 2012, societatea reclamantă a oferit angajamente în vederea eliminării circumstanțelor care dau naștere la afirmația de încălcare. La 24 septembrie 2012, societatea reclamantă a răspuns la rezumatul faptelor, a solicitat o audiere orală și examinarea mai multor martori care vizează să dovedească că nu a restrâns concurența. În special, societatea reclamantă a atras atenția asupra barierelor de intrare reduse pe piață și asupra faptului că publiciștii se deplasează între diferite furnizori de servicii. Societatea reclamantă a susținut, de asemenea, că agenția și-a interpretat în mod eronat corespondența de e-mail ca a arătat existența clauzelor de exclusivitate, care ar putea fi dovedit cu examinarea angajaților săi și a reprezentanților agențiilor de publicitate. Societatea reclamantă a susținut în sfârșit că inspecția a fost efectuată ilegal fără o ordonanță judiciară anterioară și fără consimțământul persoanelor în cauză. Toate dovezile astfel obținute ar trebui, prin urmare, să fi fost excluse. Prin decizia din 24 aprilie 2013, Agenția a constatat că societatea reclamantă și-a abuzat poziția sa dominantă și a ordonat să pună capăt încălcării normelor în materie de concurență. În ceea ce privește excluderea probelor obținute prin verificarea e-mail-urilor relevante, agenția a susținut că corespondența de e-mail în cauză a fost strict de natură comercială și a fost relevantă pentru încălcarea normelor de concurență în cauză. La 24 mai 2013, societatea reclamantă a depus o acțiune în fața Curții Supreme. A reiterat plângerile formulate în fața Agenției și a solicitat Curții Supreme să examineze martorii propuse în cadrul unei audieri orale. Prin trimiterea hotărârii Curții Constituționale din 11 aprilie În 2013, societatea reclamantă a solicitat excluderea e-mailurilor obținute în timpul inspecției ca dovada că este încălcarea dreptului la intimitate al persoanelor în cauză. La 3 decembrie 2013, Curtea Supremă a respins acțiunea fără a desfășura o audiere. În primul rând, a remarcat că, în conformitate cu hotărârea Curții Constituționale din 11 aprilie 2013, Agenția a avut o bază juridică pentru efectuarea inspecțiilor până la remedierea inconstituționalității stabilite. În al doilea rând, agenția a avut motive să suspecteze că societatea reclamantă a abuzat de poziția sa dominantă și pentru a preveni distrugerea unor dovezi relevante, a fost capabilă să efectueze o inspecție neanunțată. La 14 februarie 2014, societatea reclamantă a depus o plângere constituțională, plângând de imposibilitatea de a examina dovezile în numele său în cadrul unei audieri orale în fața Curții Supreme care nu au putut face nicio concluzie de fapt. Iunie 2015 Curtea Constituțională a respins plângerea constituțională, constatând că aceasta nu se referă la o chestiune constituțională importantă sau implică o încălcare a drepturilor omului care ar avea consecințe grave pentru societatea reclamantă. La 3 iulie 2015, decizia Curții Constituționale a fost îndeplinită pe societatea reclamantă. Legea privind prevenirea restricțiilor în materie de concurență (Journal Oficial al RS nr. 36/08, cu alte modificări) prevede că Agenția de Protecție a Concurenței este competentă să exercite controlul asupra executării prezentului act și a articolelor 101 și 102 din Tratatul privind instituirea Uniunii Europene („TFUE”) și să decidă infracțiuni minore din cauza încălcărilor dispozițiilor instrumentelor menționate mai sus (Secțiunea) 12). Deciziile agenției pot fi contestate în procedurile de protecție judiciară în care legea care reglementează litigiile administrative se aplică mutatis mutandis (Secțiunile 54 și 55). Un reclamant în cadrul procedurii de protecție judiciară nu poate introduce fapte noi sau prezintă noi probe (secțiunea 57). În general, instanța hotărăște fără audiere (secțiunea 59). Nici un recurs nu poate fi interzis împotriva unei hotărâri sau a unei hotărâri pronunțate în cadrul procedurii de protecție judiciară (secțiunea 61). Într-o hotărâre din 11 aprilie 2013 (U-I-40/12), Curtea Constituțională a susținut că secțiunea 28 alineatul (1) din Prevenirea restricției concurenței, care permite agenției să efectueze o căutare care interferează cu confidențialitatea comunicării fără o decizie anterioară a instanței judecătorești, nu era în conformitate cu Constituția. Curtea Constituțională a hotărât că până când inconstituționalitatea stabilită nu a fost remediată, secțiunea 28 alin. (1) ar fi trebuit să continue să se aplice. Societatea reclamantă se plânge de lipsa unei audieri orale și de imposibilitatea de a fi auzită și de a fi martori examinați în numele său în cadrul procedurii care au dus la impunerea unei amenzi și în concluzia că a încălcat normele privind concurența. Invocă articolele 6 și 13 din Convenție. art. 6 § 1 din Convenție s-a aplicat în cazul în cauză (a se vedea Alenka Pečnik c. Slovenia , nr. 44901/05, §§ 30-35, 27 septembrie 2012)? Dacă da, societatea reclamantă a avut o audiere echitabilă în conformitate cu art. 6 § 1 din Convenția în cadrul procedurii desfășurate în temeiul Legii privind prevenirea restricției concurenței? (a) În special, societatea reclamantă a avut posibilitatea reală de a contesta amenzile impuse în fața unui tribunal care oferă garanțiile articolului 6, în special dreptul la o audiere publică, inclusiv dreptul de a se apăra personal și de a examina sau a examina martorii, având în vedere că nu s-a desfășurat nici o audiere în cadrul acestei proceduri (a se vedea Milenović c. Slovenia) , nr. 114111/11, 28 februarie 2013)? (b) Acțiunea în fața Agenției Slovene de Protecție a Concurenței și a Curții Supreme, care a determinat decizia din 21 februarie 2012 de a constata o încălcare a normelor în materie de concurență, compatibilă cu articolul § 1 din Convenție (a se vedea Lamovec c. Slovenia (dec.), nr. 31765/08, 20 mai 2014; și Hannu Lehtinen c. Finlanda , nr. 32993/02, 22 Iulie 2008), având în vedere că nu s-a avut nici o audiere în cadrul acestei proceduri?
Communicated on 27 May 2016
Application no. 47072/15
against Slovenia
lodged on 18 September 2015
The applicant company, Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o., is a private media company, whose registered office is in Ljubljana. It is represented before the Court by Mr A. Melihen, a lawyer practising in Ljubljana.
A.
The circumstances of the case
The facts of the case, as submitted by the applicant company, may be summarised as follows.
1.
The proceedings concerning the imposition of a fine
On 10
August
2011 the Competition Protection Office initiated proceedings against the applicant company under the Prevention of Restriction of Competition Act, following a complaint from two television stations that the applicant company had abused its dominant position. On the same day the Competition Protection issued an order for inspection, containing a warning that in case of obstruction an order imposing a penalty payment, amounting to one percent of the applicant company’s annual turnover in the preceding business year, could be issued.
The inspection report of 21 September 2011 indicates that on 11
August
2011 the officers of the Competition Protection Office arrived at the company’s premises at 09:05. Mr. V., the company’s director, was not present and none of the applicant company’s employees wanted to accept the order for inspection. The officers eventually left the order in the mailroom. At 09:25 Mr P. (the deputy director of finances) allegedly refused to cooperate with the officers and asked them in a loud voice to leave, despite being warned by them on several occasions that a refusal to cooperate would have been regarded as an obstruction of inspection resulting in a fine. At 09:33 the head of the inspection asked the police for help. At 09:57, after the arrival of the police, the officers entered the company’s premises. At 10:00 Mr V. arrived. He apologised for the inconvenience and was ready to cooperate.
It is clear from the inspection report that the Competition Protection Office obtained written consent from six individuals, who were working for the applicant company, to check their electronic correspondence by using pre-defined keywords. Furthermore, the individuals concerned seem to have been present whilst their emails were being checked.
The inspection report lastly indicated that the applicant company was able to provide comments to the inspection report within 15 days from its service in accordance with Section 34 (4) of the Prevention of Restriction of Competition Act.
It seems that on 6 October 2011 the applicant company commented upon the inspection report, maintaining that none of its employees had obstructed the inspection by raising their voices against the officers or by asking them to leave the company’s premises. The officers had only been asked to wait for the management in the reception; the officers had decided on their own motion to leave and call the police; and the police intervention had not been necessary. The applicant company further complained that the email correspondence of the individuals concerned had been checked without their consent.
By a decision of 21 February 2012 the Competition Protection Office fined the applicant company 105,000.00 euros (EUR); 0.2 % of the company’s annual net turnover) for obstructing the inspection. In its view, access to evidence and its preservation did not depend on a company as there was a danger that evidence would be destroyed or concealed. The applicant company’s employees had been warned several times that sending the officers to the reception would have been regarded as obstructing the inspection. The fact that the police had not resorted to physical violence could only affect the amount of the fine. In fixing the fine, the Competition Protection Office considered that the inspection had been postponed for one hour and thirty minutes and for 26
minutes the company’s conduct was outside the officers’ control and could have resulted in the destruction of incriminating evidence.
On 22 March 2012 the applicant company lodged an action and a motion for an interim measure before the Supreme Court, requesting an oral hearing. It reiterated the complaints it had raised before the Competition Protection Office, adding that the acts described by the Office could not be regarded as obstructing the inspection and this fact could have been confirmed by four witnesses. The only person authorised for the collection of mail had been Mr M. who was busy with a video-conference, while other managers were on leave. The obstruction of an inspection could not be committed by omission. The officers had not told anyone who they were, what their intention was and what were the consequences of not abiding by their orders and the persons who had contact with them had not understood the proceedings at issue. Lastly, given the amount of the fine imposed, which was excessive and immediately enforceable, the proceedings at issue had been criminal in nature and required the application,
mutatis mutandis
, of the Minor Offences Act’s fair trial guarantees.
Meanwhile, in December 2012 the Competition Protection Agency (“the Agency”) took over the functions of the Competition Protection Office.
On 26 November 2013 the Supreme Court dismissed the applicant company’s action. It noted at the outset that the applicant company could not adduce new facts and evidence before it. Secondly, the imposition of a fine under the Prevention of Restriction of Competition Act had not been a minor offence attracting the application of the Minor Offences Act’s fair trial guarantees. Thirdly, the applicant did not contest the fact that the Competition Protection Office could not immediately start the inspection. The applicant company merely argued that the acts of its employees or contractors did not amount to an obstruction of the inspection and this was, in the Supreme Court’s view, a legal question. Fourthly, allowing a company to prepare for the inspection or waiting for the company’s director was contrary to the purposes of an inspection. A company’s conduct had to be assessed from an objective point of view, regardless of the question whether its employees understood the proceedings or not. Lastly, in the absence of any person in the mailroom, the officers had left the order for inspection on the mailroom’s counter, to the effect that service of the document had to be deemed as having been duly effected.
On 30 January 2014 the applicant company lodged a constitutional complaint, reiterating its previous complaints. It further complained about the impossibility to adduce evidence on its behalf and to have an oral hearing before the Supreme Court. On 6 May 2015 the Constitutional Court dismissed the constitutional complaint, finding that it did not concern an important constitutional question or entail a violation of human rights which would have serious consequences for the applicant company. This decision was served on the applicant company on 11 May 2015.
2.
The proceedings concerning the finding of a violation of the rules on competition
Meanwhile, on 8 August 2012 the Competition Protection Office sent the applicant company a summary of the facts as established by the former. Based on the data obtained during the inspection from the applicant company and its competitors, as well as from its own analysis of the market and studies from two market research firms, the Competition Protection Office found that the applicant company had been in a dominant position in respect of its competitors. It found that the applicant company had abused this position by either requesting exclusivity from advertising agencies and other customers (100
% in advertising) or by tying them to the company with loyalty discounts or by issuing penalties for advertising with its competitors, thereby foreclosing competitors from, or restricting their access to, the market.
On 11 July 2012 the applicant company offered commitments with a view to eliminating the circumstances giving rise to the allegation of infringement. On 24 September 2012 the applicant company replied to the summary of facts, requesting an oral hearing and the examination of several witnesses aimed at proving that it had not restricted the competition. In particular, the applicant company drew attention to low entry barriers to the market and the fact that the advertisers were moving between different service providers. The applicant company further maintained that the Agency had erroneously interpreted its email correspondence as showing the existence of exclusivity clauses, which could be proved with the examination of its employees and the representatives of advertising agencies. The applicant company lastly maintained that the inspection had been conducted unlawfully without a prior court order and without the consent of the individuals concerned. All the evidence thus obtained should have, therefore, been excluded.
By a decision of 24 April 2013 the Agency found that the applicant company had abused its dominant position and ordered it to end the infringement of the competition rules. It refused to hold a hearing on the ground that it was not necessary to hear the witnesses adduced by the applicant company and that the applicant company had had adequate opportunity to present its case in writing. As to the exclusion of evidence obtained by checking the relevant emails, the Agency held that the email correspondence at issue was strictly of a commercial nature and was relevant for the infringement of the competition rules at issue.
On 24 May 2013 the applicant company lodged an action before the Supreme Court. It reiterated the complaints made before the Agency and requested that the Supreme Court examine the witnesses it had proposed at an oral hearing. By referring to the Constitutional Court’s decision of 11
April
2013, the applicant company requested that the emails obtained during the inspection be excluded as evidence as being in breach of the right to privacy of the individuals concerned.
On 3 December 2013 the Supreme Court dismissed the action without holding a hearing. It, firstly, noted that, according to the Constitutional Court’s decision of 11 April 2013, the Agency had a legal basis for conducting inspections until the established unconstitutionality was remedied. Secondly, the Agency had grounds to suspect that the applicant company had abused its dominant position and in order to prevent the destruction of relevant evidence it was able to conduct an unannounced inspection. The Agency had based its conclusions on several written documents which could not be undermined by the witnesses adduced by the applicant company. Neither did the applicant company explain why it was necessary to examine the witnesses.
On 14 February 2014 the applicant company lodged a constitutional complaint, complaining about the impossibility to have examined evidence on its behalf at an oral hearing before the Supreme Court which could not make any findings of fact. On 30
June 2015 the Constitutional Court dismissed the constitutional complaint, finding that it did not concern an important constitutional question or entail a violation of human rights which would have serious consequences for the applicant company. On 3
July
2015 the Constitutional Court’s decision was served on the applicant company.
B.
Relevant domestic law and practice
The Prevention of Restriction of Competition Act (Official Gazette of the RS no. 36/08, with further amendments) provides that the Competition Protection Agency is competent to exercise control over the execution of this Act and of Articles 101 and 102 of the Treaty Establishing the European Union (“the TFEU”)), and to decide on minor offences due to violations of the provisions of the above mentioned instruments (Section
12). The Agency’s decisions may be contested in judicial protection proceedings in which the law governing administrative disputes shall be applicable
mutatis mutandis
(Sections 54 and 55). A plaintiff in judicial protection proceedings may not introduce new facts or present new evidence (Section 57). As a rule, the court shall decide without a hearing (Section 59). No appeal shall be allowed against a judgment or order delivered in judicial protection proceedings (Section 61).
In a decision of 11 April 2013 (U-I-40/12) the Constitutional Court held that Section 28 (1) of the Prevention of Restriction of Competition, allowing the Agency to carry out a search interfering with communication privacy without a prior court order had been inconsistent with the Constitution. The Constitutional Court decided that until the established unconstitutionality was remedied, Section 28 (1) should have continued to apply.
The applicant company complains about the lack of an oral hearing and the impossibility to be heard and have witnesses examined on its behalf in the proceedings resulting in the imposition of a fine and in the finding that it had violated the rules on competition. It invokes Articles 6 and 13 of the Convention.
1.
Was Article 6 § 1 of the Convention under its criminal head applicable to the proceedings in the present case (see
Alenka Pečnik v.
Slovenia
, no.
44901/05, §§ 30-35, 27 September 2012)?
2.
If yes, did the applicant company have a fair hearing in accordance with Article 6 § 1 of the Convention in the proceedings conducted under the Prevention of Restriction of Competition Act?
(a) In particular, did the applicant company have a real possibility of challenging the fine imposed on it before a tribunal that offered the guarantees of Article 6, in particular the right to a public hearing, including the right to defend oneself in person and to examine, or have examined, witnesses, given that no hearing was held in these proceedings (see
Milenović v. Slovenia
, no. 11411/11, 28
February
2013)?
(b) Were the proceedings before the Slovenian Competition Protection Agency and the Supreme Court, resulting in the decision of 21 February 2012 finding a violation of the competition rules, compatible with Article
6
Lamovec v. Slovenia
(dec.), no.
31765/08, 20 May 2014; and
Hannu Lehtinen v. Finland
, no. 32993/02, 22
July 2008), given that no hearing was held in these proceedings?