3ra-322/20 — cu privire la anularea partială a actului administrativ

3ra-322/20 — cu privire la anularea partială a actului administrativ (Curtea Supremă de Justiție, 2020)

Dosarul nr. 3ra-322/20

Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Ciocana (jud:. V. Martînenco)

Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud:. A. Bostan, A. Pahopol, V. Negru)

Î N C H E I E R E

20 mai 2020 mun. Chișinău

Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ

al Curții Supreme de Justiție

în componența:

Președintele completului, judecătorul Maria Ghervas

judecătorii Victor Burduh

Nina Vascan

examinând admisibilitatea recursului declarat de Consiliul Concurenței,

în cauza de contencios administrativ la cererea de chemare în judecată depusă

de Societatea cu Răspundere Limitată ,,Dita EstFarm” împotriva Consiliului

Concurenței, intervenienți accesorii Ministerul Sănătății al Republicii Moldova,

IMSP Institutului Oncologic și Agenția Medicamentului și Dispozitivelor Medicale

cu privire la anularea parțială a actului administrativ și,

la cererea de chemare în judecată depusă de Societatea pe Acțiuni ,,Metatron”

împotriva Consiliului Concurenței, intervenienți accesorii Ministerul Sănătății al

Republicii Moldova, IMSP Spitalul raional Ialoveni și Agenția Medicamentului și

Dispozitivelor Medicale cu privire la anularea parțială a actului administrativ,

împotriva deciziei din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel Chișinău, prin care a

fost respins apelul declarat de Consiliul Concurenței și a fost menținută hotărârea din

22 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Ciocana,

c o n s t a t ă:

La 20 mai 2016 SRL ,,Dita EstFarm” a depus cerere de chemare în judecată

împotriva Consiliului Concurenței cu privire la anularea parțială a deciziei nr. APD-

18 din 21 aprilie 2016.

În motivarea acțiunii, reclamanta SRL ,,Dita EstFarm” a indicat că urmare a

constatării încălcării art. 11 alin. (2) lit. (f) al Legii concurenții, Consiliului

Concurenței a adoptat decizia nr. APD-18 din 21 aprilie 2016, în temeiul căreia i-a

aplicat amendă în mărime de 14160292,22 de lei.

Reclamanta a susținut că afirmațiile Consiliului Concurenței precum că nu au

fost livrate sau au fost livrate cu întârziere medicamentele contractate, sunt lipsite de

suport legal, or, aprovizionarea cu medicamente a IMSP Institutul Oncologic are loc

în baza contractului de achiziții publice, încheiat în urma licitației publice nr. 2

1409/14 din 10 septembrie 2014 privind achiziționarea medicamentelor conform

necesității IMSP Institutul Oncologic pentru anul 2015, organizată și desfășurată de

către Agenția Medicamentului și Dispozitivelor Medicale.

1

Reclamanta a notat că conform art. 4 din Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie

2012, poziția dominantă pe piață reprezintă poziție, putere economică de care

beneficiază o întreprindere ce îi permite să împiedice unei concurențe efective pe o

piață relevantă, acordându-i posibilitatea de a se comporta, în mare măsură, în mod

independent față de concurenți, de clienții săi și, în ultimă instanță, față de

consumatori.

Reclamanta a subliniat că Consiliul Concurenței eronat a aplicat prevederile

art. 11 alin. (1) și (2) din Legea Concurenței, potrivit cărora este interzisă folosirea

unei poziții dominante pe piață relevantă, în măsura în care aceasta poate afecta

concurența sau leza interesele colective ale consumatorilor finali.

Recurenta a punctat că art. 11 alin. (2) lit. f) din aceiași Lege, prevede că

practicile abuzive pot consta, în special, în refuzul neîntemeiat de a contracta cu

anumiți furnizori sau de a face livrări către anumiți beneficiari.

Reclamanta a evidențiat că norma legală definește exhaustiv cazurile de poziții

dominante, la caz, însă această condiție nu a fost întrunită.

Reclamanta a invocat că argumentele pârâtului precum că nu a livrat sau a

livrat în cantități insuficiente medicamentele către IMSP Institutul Oncologic, nu au

suport juridic, or încălcarea termenilor de livrare sau livrarea în cantități insuficiente

nu reprezintă în sine refuzul de a livra medicamente către IMSP Institutul Oncologic.

Reclamanta a relevat că nelivrarea medicamentelor sau refuzul de a livra

medicamente reflectat în decizia contestată nu a fost demonstrat de către Consiliul

Concurenței prin probe concludente și admisibile, ba dimpotrivă potrivit facturilor

fiscale este demonstrat faptul că societatea comercială a livrat pentru perioada anului

2015 fără întrerupere medicamente conform solicitărilor și necesităților IMSP

Institutul Oncologic, în baza contractului nr. 658LN1409/14 din 23 decembrie 2014

în sumă totală de 18597942,52 de lei, inclusiv, ,,Analgin” în sumă de 38737,11 de lei

și ,,Na Cl” în sumă de 39522,99 de lei.

Reclamanta a relatat că încălcarea termenilor de livrare sau nelivrare a acestora

sunt reglementate de clauzele contractului de achiziții și nu constituie obiectul Legii

concurenței, deoarece livrarea cu întârziere sau imposibilitatea livrării nu a împiedicat

menținerea unei concurențe efective pe o piață relevantă și nici nu putea influența

asupra concurenței pe piață.

Reclamanta a învederat că Consiliul Concurenței nu a demonstrat nici faptul

pretins de împiedicare a menținerii concurenței pe piața medicamentelor

nominalizate, rezumându-se la niște afirmații declarative.

Reclamanta a precizat că conform prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 148

din 14 februarie 2008 privind aprobarea Regulamentului achizițiilor publice de

valoare mică, achizițiile publice de valoare mică se realizează de către autoritatea

contractantă în baza planurilor anuale și trimestriale de efectuare a achizițiilor publice

sau din motive de urgentă, ca urmare a apariției unor necesități neplanificate sau

evenimente imprevizibile.

Reclamata a punctat că potrivit Regulamentului cu privire la achiziționarea

bunurilor și serviciilor prin cererea ofertelor de prețuri, aprobat prin Hotărârea

Guvernului 245 din 04 martie 2008, instituțiile medicale în cazuri speciale, de

urgență, de încălcare a termenilor de livrare a operatorului economic contractat, au

posibilitatea de achiziție a unor medicamente în dependență de necesitate. Iar, în

conformitate cu art. 666 Cod civil, contractul reprezintă un acord de voință realizat

între două sau mai multe persoane prin care se stabilesc, se modifică sau se sting

raporturi juridice, acestuia fiindu-i aplicate normele de drept cu privire la actul

2

juridic. Totodată, conform art. 8 (2) lit. a) Cod civil, drepturile și obligațiile civile

apar din contracte și din alte acte juridice.

Reclamanta a indicat că temei de apariție a obligațiilor față de IMSP Institutul

oncologic a servit contractul de achiziții nr. 658LN1409/14 din 23 decembrie 2014,

potrivit căruia sunt stabilite relațiile dintre părțile contractante.

Reclamanta a menționat că, deși potrivit pct. 9.9 a contractului de achiziții

publice nr. 658LN1409/14 din 13 decembrie 2014, pentru livrarea cu întârziere a

bunurilor, la caz, 9000 fiole de ,,Na C1” și 4000 de cutii cu ,,Analgină”, vânzătorul

poartă răspundere materială în valoare de 0,1 % din suma bunurilor nelivrate pentru

fiecare zi de întârziere, dar nu mai mult de 5 % din suma totală a contractului, ceea ce

constituie 5281,92 de lei. Mai mult, IMSP Institutul Oncologic nu a înaintat anumite

pretenții față de societatea comercială cu privire la executarea necorespunzătoare sau

tardivă a obligațiilor care rezultă din contractul nominalizat. Prin urmare, nu este

justificată legal nici mărimea amenzii aplicate, deoarece pentru nelivrarea în termeni

a bunurilor în valoare de 105638,51 de lei s-a aplicat o amendă de 14160292,22 de

lei, respectiv, raportul dintre gravitatea presupusei încălcări și mărimea amenzii

aplicate este disproporționată și lipsită de temei juridic.

Reclamanta a subliniat că în pofida faptului că IMSP Institutul Oncologic avea

datorii fată de ea și nu-și executa obligațiile contractuale cu bună-credință, oricum îi

livra medicamentele solicitate la prima solicitare. De altfel, la 12 februarie 2015

datoria IMSP Institutului Oncologic constituia 17847660,32 de lei, iar la

31 decembrie 2015 era de 24652288,88 de lei.

Reclamanta a remarcat că Consiliului Concurenței a constatat refuzul de livrare

a două medicamente către IMSP Institutul Oncologic, ,,Analgin (metomizoli natrium)

50% - 2 ml.” și ,,Na Cl 0,9 % - 500 ml.”, iar ea fiind desemnată câștigătoare a

licitației, era obligată să livreze IMSP Institutului Oncologic preparatul „Analgin”

sol. inj. 50 % - 2 ml., producător UPM din Borisov SAD, Belorusia.

Reclamanta a punctat că conform graficului și comenzilor s-a încadrat în toate

limitele de timp ca ulterior să-și onoreze obligațiile conform contractului față de

IMSP Institutul Oncologic, dar la 20 ianuarie 2015 potrivit scrisorii nr. 37-10/1492 a

fost informată de ОАО ,,Борисовский Завод Медицинскиских Препаратов”

precum că lotul de marfa produs pentru a fi exportat SRL ,,Dita EstFarm” nu

corespunde parametrilor tehnici stabiliți de legislația Republicii Moldova și nu poate

fi importat, iar lotul de marfa solicitat va fi livrat numai la sfârșitul lunii februarie

2015.

Reclamanta a indicat că la 06 martie 2015 lotul de marfa a parvenit în adresa

sa, fapt ce se confirmă prin declarațiile vamale și imediat după recepționarea mărfii

au fost depuse actele pentru obținerea certificatelor de calitate eliberate de Agenția

Medicamentului și Dispozitivelor Medicale.

Reclamanta a precizat că în luna mai 2015 au fost obținute certificatele de

calitate și imediat a doua zi a urmat livrarea în adresa IMSP Institutul Oncologic a

produsului „Analgin sol. inj. 500 mg/ml 2 ml”, fapt confirmat prin factura fiscală

seria DF nr. 1072036 și ulterior prin facturile fiscale din 23 martie 2015, 13 mai

2015, 20 mai 2015, 2 iunie 2015, 4 iunie 2015, 10 iunie 2015, 13 august 2015 și

25 decembrie 2015.

Reclamanta a relevat că în baza aceluiași contract și aceleiași licitații nr.

1409/14, IMSP Spitalului Oncologic i-a fost livrat preparatul ,,Spasgan fiole 5 ml”,

preparat similar cu preparatul „Analgin sol. inj. 50% 2 ml” care poate fi administrat

bolnavilor în vederea continuării procesului de tratare. Astfel, pe perioada anului

3

2015, IMSP Institutului Oncologic i-au fost livrate 7800 fiole de ,,Spasgan”, cu

1800 buc., mai multe decât cantitatea necesară conform contractului, iar în perioada

ianuarie-februarie 2015 în adresa IMSP Institutului Oncologic au fost livrate 1440 de

fiole de ,,Spasgan”.

Reclamanta a subliniat că începând cu 27 ianuarie 2015, și ulterior, până la

25 decembrie 2015 preparatul ,,Na Cl” a fost livrat în adresa IMSP Institutul

Oncologic conform solicitărilor fără întrerupere, fapt confirmat prin facturile fiscale

anexate la materialele dosarului din 27 ianuarie 2015, 03 februarie 2015, 23 februarie

2015, 02 aprilie 2015, 23 martie 2015, 16 martie 2015, 17 aprilie 2015, 14 aprilie

2017, 19 aprilie 2015, 09 martie 2015, 02 martie 2015, 26 mai 2015, 15 mai 2015,

06 mai 2015, 24 aprilie 2015, 20 mai 2015, 14 mai 2015, 11 mai 2015, 27 aprilie

2015, 15 iunie 2015, 10 iunie 2015, 08 iunie 2015, 04 iunie 2015, 02 iunie 2015,

24 august 2015, 14 august 2015, 10 august 2015, 04 august 2015, 31 iulie 2015,

24 iulie 2015, 21 iulie 2015, 16 iulie 2015, 13 iulie 2015, 23 iunie 2015, 17 iunie

2015, 15 octombrie 2015, 16 noiembrie 2015, 09 noiembrie 2015 și 18 decembrie

2015.

Reclamanta a susținut că reieșind din livrările preparatelor ,,Analgin” și ,,Na

Cl”, se constată că și-a executat obligațiunile sale față de IMSP Institutul Oncologic

cu bună-credință, adică a livrat medicamentele solicitate, nu a refuzat sub nicio formă

livrarea acestora, iar probele prezentate de Consiliul Concurenței precum că IMSP

Institutul Oncologic a trimis anumite comenzi în adresa societății comerciale, nu au

putere juridică, fiind declarative, or, pe acestea nu este aplicată ștampila sa de

recepționare, nefiind prezentate nici o altă dovadă potrivit căreia să fie confirmat

faptul expedierii în adresa ultimei.

Reclamanta a menționat că în perioada în care Consiliul Concurenței a

constatat pretinsa încălcare, ea și-a executat cu bună-credință obligațiunile

contractuale asumate și a livrat în adresa IMSP Institutul Oncologic medicamentele

conform contractului nr. 658LN1409/14 în proporție de 4,9 % (1825553,46 de lei).

Reclamanta a solicitat constatarea ilegalității și anulării pct. 2 și 8 din decizia

Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016, precum și încasarea

cheltuielilor de judecată.

Pe parcursul examinării cauzei, la 25 mai 2016 SA ,,Metatron” a depus cerere

de chemare în judecată împotriva Consiliului Concurenței privind anularea parțială a

actului administrativ și încasarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii, reclamanta SA ,,Metatron” a indicat că, potrivit pct. 5 din

decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016, Consiliul

Concurenței a constatat încălcarea de către ea a art. 11 alin. (2) fit. f) din Legea

concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012, pentru că a refuzat neîntemeiat livrarea

medicamentului ,,Cardimac” (Kalii aspartas+magnezii aspartas) 45,2 mg+40 mg/ml -

10 ml conform comenzilor IMSP Spitalul raional Ialoveni. Totodată, în temeiul pct.

11 a deciziei menționate, Consiliul Concurenței i-a aplicat o amendă în mărime de

47872,90 de lei.

Reclamanta a susținut că și-a manifestat dezacordul cu pct. 5 și 11 din decizia

Plenului Consiliului Concurenței, deoarece constatarea și amenda aplicată contravine

dispozițiilor Legii concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012 și Regulamentului privind

stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă,

aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Concurenței nr. 16 din 30 august 2013.

Reclamanta a menționat că nu a refuzat să livreze IMSP Spitalului raional

Ialoveni produsul medicamentos ,,Cartimac 45,2 mg+40 mg/ml 10 ml” și nu a

4

încălcat normele materiale ale legislației concurențiale. De altfel, natura faptelor și

motivelor obiective ce țin de neonorarea comenzilor și obligațiunilor contractuale față

de IMSP Spitalul raional Ialoveni în lunile februarie - martie a anului 2015 nu

întrunesc cumulativ elementele constitutive de refuz neîntemeiat sau abuz de poziție

dominantă prevăzută la art. 11 alin. (2) lit. f) din Legea concurenței nr. 183 din

11 iulie 2012, pentru care îi poate fi aplicată amendă.

Reclamata a relatat că conform contractul nr. 294/1409/14/189 din

29 decembrie 2014, semnate în cadrul licitației publice 1409/14 din 10 septembrie

2014, urma să livreze la comanda IMSP Spitalul raional Ialoveni în decursul anului

2015, cinci medicamente, inclusiv 1500 de fiole de ,,Cardimac 45,2 mg+40 mg/ml -

10 ml” sau câte 150 de fiole/lunar, la un preț total de 3483 de lei. Contractul a fost

înregistrat la Agenția Achiziții Publice, la 22 ianuarie 2015 și primit de ea la

29 ianuarie 2015.

Reclamanta a relevat că în lunile februarie-martie a anului 2015, nu și-a onorat

obligațiunile contractuale față de IMSP Spitalul Ialoveni privind livrarea

medicamentului enunțat potrivit comenzilor din motive obiective, ce nu au nici o

tangență cu elementele constitutive de refuz neîntemeiat prevăzut în legislația

concurențială.

Reclamanta a subliniat că reținerea temporară a livrării medicamentelor nu a

restrâns concurența pe piață a produselor farmaceutice și nu a lipsit instituțiile

medicale de posibilitatea sau de dreptul de a procura medicamente de la alți furnizori.

Reclamanta a notat că livrarea medicamentelor constituie un raport

obligațional contractual și pentru buna executare a contractului poartă răspundere

contractuală și în baza prevederilor Legii privind achizițiile publice, iar în cazul dat

este doar o reținere motivată privind neonorarea obligațiunilor contractuale în lunile

februarie - martie 2015 și nu o problemă concurențială de refuz neîntemeiat.

Reclamanta a solicitat constatarea ilegalității și anulării pct. 5 și 11 din decizia

Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016, precum și încasarea

cheltuielilor de judecată.

Prin încheierea din 22 noiembrie 2016 a Curții de Apel Chișinău, cauzele sus

indicate au fost conexate într-o singură procedură.

Prin încheierea din 24 noiembrie 2016 a Curții de Apel Chișinău, în proces au

fost atrași în calitate de intervenienți accesorii Agenția Medicamentului și

Dispozitivelor Medicale, Ministerul Sănătății al Republicii Moldova, IMSP Institutul

Oncologic și IMSP Spitalul raional Ialoveni.

Prin încheierea din 12 ianuarie 2018 a Curții de Apel Chișinău, cererea de

chemare în judecată depusă de SRL „Dita EstFarm” și cererea de chemare în judecată

depusă de SA „Metatron”, au fost strămutate după competență la Judecătoria

Chișinău.

Prin hotărârea din 22 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Ciocana,

acțiunea depusă de SRL ,,Dita EstFarm”, a fost admisă.

A fost anulată decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din

21 aprilie 2016, în partea pct. 2, prin care s-a constatat încălcarea art. 11 alin. (2) lit.

f) din Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012 de SRL ,,Dita EstFarm” și pct. 8,

prin care s-a aplicat SRL ,,Dita EstFarm” amendă pentru încălcarea art. 11 alin. (2)

lit. f) din Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012 în mărime de 14160292, 22 de

lei.

A fost admisă acțiunea depusă de SA ,,Metatron”.

A fost anulată decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din

5

21 aprilie 2016, în partea pct. 5, prin care s-a constatat încălcarea art. 11 alin. (2) lit.

f) din Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012 de SA ,,Metatron” și pct. 11, prin

care s-a aplicat SA ,,Metatron” amendă pentru încălcarea art. 11 alin. (2) lit. f) din

Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012 în mărime de 77872,90 de lei.

A fost încasat de la Consiliul Concurenței în beneficiului SA ,,Metatron”

cheltuielile de asistență juridică suportate în sumă de 5000 de lei.

La 13 iulie 2018 Consiliul Concurenței a declarat apel împotriva hotărârii din

22 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Ciocana.

Prin decizia din 4 aprilie2019 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins apelul

declarat de Consiliul Concurenței și menținută hotărârea din 22 iunie 2018 a

Judecătoriei Chișinău, sediul Ciocana.

La 16 aprilie 2019, și respectiv, la 17 iunie 2019 Consiliul Concurenței a

declarat recurs împotriva deciziei din 4 aprilie 2019 a Curții de Apel Chișinău.

Prin decizia din 06 noiembrie 2019 a Curții Supreme de Justiție, a fost admis

recursul declarat de Consiliul Concurenței și casată integral decizia din 04 aprilie

2019 a Curții de Apel Chișinău cu restituirea cauzei la Curtea de Apel Chișinău.

Prin decizia din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins

apelul declarat de Consiliul Concurenței și a fost menținută hotărârea din 22 iunie

2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Ciocana.

În motivarea soluției adoptate, instanța de apel a menționat că decizia

Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016 în partea care constituie

obiect al litigiului – pct. pct. 2, 5, 8 și 11 nu conține argumente pertinente și probe

relevante care să confirme alegația precum că o anumită poziție de medicament

pentru care este organizată licitația publică nu este substituibilă din punct de vedere a

funcționalității și a prețului cu alte dozaje ale aceleași medicament sau cu un

medicament analog, având în vedere că înlocuirea medicamentului dat duce la

majorarea costului tratamentului sau la reducerea eficienței acestuia.

În special, instanța de apel a notat că este incorect din punct de vedere legal

argumentul din punctul II din decizia Consiliului Concurenței nr. APD-18 din

21 aprilie 2016 precum că piața relevantă a produsului este formată ca urmare a

licitației publice organizate la nivel național de către Agenția Medicamentului și

Dispozitivelor Medicale în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 568 din

10 septembrie 2009. Astfel, piața relevantă a produsului cuprinde consumatorii și

întreprinderile concurente pe piața respectivă, dar nu autoritățile publice care nu au

statut de agenți economici, și nici actele normative conform cărora autoritățile

publice își organizează achiziționarea resurselor necesare pentru realizarea funcțiilor

sale.

Totodată, instanța de apel a reținut că decizia în partea contestată de reclamanți

nu reflectă careva criterii folosite și probele pertinente reținute de Consiliul

Concurenței pentru stabilirea naturii de produs lipsit de a fi inter schimbabil sau

substituibil datorită utilizării date acestora, datorită caracteristicilor fizice, funcționale

și prețului.

De altfel, instanța de apel a învederat că la evaluarea pieței relevante a

produsului, Consiliul Concurenței a acționat contrar prevederilor art. 10 alin. (3) din

Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012, care prevede că, poziția dominantă

rezultă dintr-o combinație de mai mulți factori care, luați separat, nu sînt neapărat

hotărâtori. Evaluarea unei poziții dominante va ține seama de structura concurențială

a pieței și în special de următorii factori: a) presiunea exercitată de ofertele existente

ale concurenților actuali și de poziția pe piață a acestora (poziția pe piață a

6

întreprinderii dominante și a concurenților ei). Cotele de piață oferă o primă indicație

utilă în legătură cu structura pieței și cu importanță relativă a diferitelor întreprinderi

active pe piață. Cu toate acestea, cotele de piață vor fi interpretate prin prisma

condițiilor de piață relevantă și în special a dinamicii pieței, a tendinței sau evoluției

cotelor de piață de-a lungul timpului, a gradului de diferențiere a produselor, precum

și a altor factori care pot fi suficienți pentru a exercita presiuni asupra

comportamentului pretinsei întreprinderi dominante; b) presiunea exercitată de

amenințarea credibilă a unei viitoare expansiuni a concurenților actuali sau a intrării

pe piață a unor concurenți potențiali (expansiunea și intrarea pe piață). Pentru a

exercita presiuni asupra comportamentului pretinsei întreprinderi dominante,

expansiunea concurenților actuali sau intrarea pe piață a unor concurenți potențiali

trebuie să fie probabilă, oportună și suficientă; c) presiunea exercitată de puterea de

negociere a clienților întreprinderii (puterea compensatorie a cumpărătorilor). Puterea

compensatorie a cumpărătorilor poate rezulta din dimensiunea clienților sau din

importanță lor comercială pentru pretinsa întreprindere dominantă, precum și din

capacitatea lor de a schimba ușor furnizorii, de a favoriza o nouă intrare pe piață sau

de a se integra vertical și de a amenința în mod credibil cu astfel de acțiuni.

În privința pieței geografice relevantă, instanța de apel a reiterat că potrivit art.

4 din Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012, este zonă în care întreprinderile

sînt implicate în oferta sau cererea de pe piața relevantă a produsului, în care

condițiile de concurență sînt suficient de omogene și care poate fi deosebită de zonele

geografice învecinate prin condiții de concurență ce diferă în mod apreciabil. Prin

urmare, criteriul sediului IMSP Institutul Oncologic și IMSP Spitalul Raional

Ialoveni în stabilirea pieței geografice relevante este unul ilegal, deoarece criteriul

utilizat de lege este sediul întreprinderilor implicate în oferta sau cererea de pe piața

relevantă a produsului.

De asemenea, instanța de apel a învederat că stabilirea pieței relevante nu este

un criteriu unic pentru a determina poziția dominantă a întreprinderii, acest criteriu se

utilizează prin raportare comparativă a întreprinderii supuse evaluării cu alți

concurenți, la caz, Consiliul Concurenței nu a motivat în actul administrativ contestat

și nici nu a probat acest aspect prescris de lege, și prin urmare a încălcării de către

SRL „Dita EstFarm” și SA „Metatron” a concurenței efective față de alte

întreprinderi.

La fel, instanța de apel a menționat că Consiliul Concurenței la stabilirea

poziției dominante a pieței a acționat contrar prevederilor art. 28 din Legea

concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012, care prevede că la examinarea problemelor

concurențiale și evaluarea unei cauze de concurență se efectuează în cadrul pieței

relevante. Determinarea pieței relevante este necesară în special pentru: a) evaluarea

concentrărilor economice și analiza modificărilor structurale care afectează cererea

sau oferta unui produs pentru împiedicarea creării sau consolidării poziției dominante

și pentru prevenirea restrângerii semnificative a concurenței; b) investigarea și

constatarea abuzurilor de poziție dominantă; c) stabilirea existenței unor restricții

semnificative ale concurenței, analiza efectelor restrictive ale unui acord sau

verificarea îndeplinirii condiției prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. d). Determinarea pieței

relevante reprezintă un instrument de identificare și de definire a cadrului în care se

exercită concurența. În funcție de natura problemei concurențiale, dimensiunile pieței

relevante pot fi diferite. Scopul principal al determinării pieței relevante rezidă în

identificarea constrângerilor concurențiale cu care se confruntă sistematic

întreprinderile în cauză. În sensul prezentului capitol, întreprinderile în cauză sînt:

7

părțile care participă la concentrarea economică, în cazul unei concentrări economice;

întreprinderile care fac obiectul investigației sau, după caz, autorul plângerii, în cazul

investigațiilor efectuate în temeiul prevederilor cap. II secțiunea a 2-a; părțile

acordului, în cazul investigațiilor efectuate în temeiul prevederilor cap. II secțiunea 1.

Determinarea pieței relevante, atât la nivelul produselor, cât și la nivel geografic,

trebuie să permită identificarea concurenților existenți și potențiali ai întreprinderilor

în cauză care sînt capabili să condiționeze comportamentul respectivelor întreprinderi

și să le împiedice să acționeze independent de presiunile unei concurențe. Perioada de

timp a analizei pieței relevante se determină în funcție de obiectul investigației și de

particularitățile pieței relevante. Principiile fundamentale de determinare a pieței

relevante țin de constrângerile concurențiale și sînt următoarele: substituibilitatea la

nivelul cererii, substituibilitatea la nivelul ofertei și concurența potențială.

În speță, Consiliul Concurenței, prin pct. pct. 2, 8 și 5, 11 din decizia nr. APD-

18 din 21 aprilie 2016 a reținut în acțiunile SRL „Dita EstFarm” și SA „Metatron”

încălcarea art. 11 alin. (2) lit. f) al Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012, care

prevede că constituie abuz de poziție dominantă refuzul neîntemeiat de a contracta cu

anumiți furnizori sau de a face livrări către anumiți beneficiari. Astfel, textul de lege

enunțat prevede două situații diferite care se consideră abuz de poziție dominantă.

Comun ambelor cazuri este „refuzul neîntemeiat...”. Prin verbul „refuzul” se înțelege

o respingere, neacceptare de a face ceva. Ulterior, acest verb, folosit în textul legal

menționat, este precedat de adjectivul „neîntemeiat”, care în esență înseamnă fără

temei, nefondat, fals, inventat sau fără o argumentare. Prin urmare, instanța de apel a

constat că, într-o primă teză legală, art. 11 alin. (2) lit. f) al Legii concurenței nr. 183

din 11 iulie 2012 nu interzice categoric întreprinderii dominante de a opta pentru

refuzul de a contracta cu anumiți furnizori sau de a face livrări către anumiți

beneficiari, însă această opțiune legală este condiționată de o justificare.

În continuare, instanța de apel a constat că pentru a fi în prezența primei

încălcări din art. 11 alin. (2) lit. f) din Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012

este necesar să fie prezent și probat faptul refuzului neîntemeiat de a contracta cu

anumiți furnizori.

Proba acestei încălcări se realizează prin testul comparativ a mai multor

furnizori care acționează pe piața relevantă, astfel, dovada se face prin încheierea

contractului cu unii furnizori și refuzul de a încheia contractul cu alți furnizori

omogeni, și aceasta cu scopul de a-i exclude de pe piață.

Această concluzie rezultă din formularea textului legal supra menționat, în

special din noțiunea „anumiți”, care pre-cedează noțiunea „furnizori”.

Prin furnizor, instanța de apel a reținut orice întreprindere furnizoare de

materie, servicii sau lucrări. Astfel, Consiliul Concurenței nu a făcut dovada prezenței

condițiilor acestei încălcări, dar s-a limitat doar la expunerea generală a textului de

lege nominalizat în actul administrativ contestat și în alegațiile sale din cererea de

apel. Mai mult, refuzul neîntemeiat de a contracta cu anumiți furnizori este o faptă de

abuz a poziției dominante și face parte din tipologiile de încălcări care se referă la

refuzul de a aproviziona.

Instanța de apel a reținut că a două situație care se referă la încălcarea

art. 11 alin. (2) lit. f) al Legii concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012 constă în refuzul

neîntemeiat de a face livrări către anumiți beneficiari.

Ca și în primul caz, este necesar să fie întrunită condiția respingerii fără temei

de a face livrări către anumiți beneficiari ca rezultat al poziției dominante, și cu

scopul de afecta concurența efectivă pe piața relevantă.

8

Și în acest caz, proba acestei încălcări se realizează prin testul comparativ a

mai multor beneficiari care acționează pe piața relevantă, astfel, dovada se face prin

prezența acțiunilor de refuz neîntemeiat de a livra altor beneficiari omogeni, acțiuni

întreprinse cu scopul de a-i exclude de pe piață. Această concluzie rezultă din

formularea textului legal supra menționat, în special din noțiunea „anumiți”, care pre-

cedează noțiunea „beneficiari”.

Prin beneficiar, instanța de apel a reținut orice întreprindere a cărei activitate se

alimentează cu factori de producție de care dispune întreprinderea dominantă.

Instanța de apel a decelat că Consiliul Concurenței, prin constatările expuse în

pct. 2, 5 a procedat contrar prevederilor art. 49 alin. (1) – (3) din Legea concurenței

nr. 183 din 11 iulie 2012, care prevede că, Consiliul Concurenței inițiază procedura

de examinare a presupusului caz de încălcare a legislației concurențiale: a) la

plângerea unei persoane fizice sau întreprinderi afectate de presupusa încălcarea legii;

b) din oficiu, cu excepția încălcărilor prevăzute la cap. III. Pentru a fi abilitat să

depună o plângere privind presupusele acțiuni anticoncurențiale, autorul plângerii

trebuie să demonstreze interesul lui legitim. Autorul plângerii are un interes legitim

dacă comportamentul denunțat afectează în mod real și direct interesele lui. Interesul

trebuie să fie bazat pe un drept prevăzut de legislație.

În speță, instanța de apel a evidențiat că nu se atestă careva plângeri din partea

întreprinderilor concurente referitor SRL „Dita EstFarm” și SA „Metatron” cu

referire la faptul cum că acestea prin acțiuni de abuz de poziție dominantă ar fi afectat

piața și concurența efectivă, astfel, lezând un drept prevăzut de lege al întreprinderilor

concurente. În acest sens, instanța de apel a menționat că legea pre-citată

reglementează exhaustiv lista persoanelor abilitate de a pretinde inițierea procedurii

de examinare a presupusului caz de încălcare a legislației concurențiale, astfel încât în

speță se constată că Consiliul Concurenței a inițiat procedura respectivă deși nici o

parte a contractelor de achiziții publice nu a înaintat o plângere privind achizițiile

publice, la caz, de medicamente, examinarea cărora este de competența Agenției

Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor, nu a manifestat voința de a rezilia

contractul, cealaltă parte contractantă și-a executat obligația contractuală, a livrat

medicamentele contractate. În lipsa inițierii procedurii conform ordinii stabilite se

constată că emiterea actului administrativ individual defavorabil în partea contestată

este viciată de încălcarea procedurii legale, iar cumulul acestor circumstanțe denotă

netemeinicia argumentelor apelantului privind legalitatea actului administrativ în

partea contestată.

Mai mult, raporturile juridice dintre instituțiile medicale și SRL „Dita

EstFarm” și SA „Metatron” constituie raporturi juridice de drept civil, cu o

reglementare de încheiere a lor particularizată de prevederile Legii achizițiilor

publice, iar Consiliul Concurenței nu deține competentă în intervenția asupra modului

de executare a contractelor de achiziții publice, inclusiv în contextul în care art. 666

alin. (1) Cod civil (în redacția Legii în vigoare la data încheierii contractului),

prevede că contract este acordul de voință realizat între două sau mai multe persoane

prin care se stabilesc, se modifică sau se sting raporturi juridice, iar art. 668 alin. (1)

și (2) Cod civil (în redacția Legii în vigoare la data încheierii contractului), statuează

că contractul încheiat legal obligă părțile nu numai la ceea ce au stipulat expres, dar și

la tot ceea ce rezultă din natura lui în conformitate cu legea, cu uzanțele sau cu

principiile echității. Contractul produce efecte numai între părți dacă legea nu

prevede altfel. Contractul produce efecte și pentru succesorii universali sau cu titlu

universal dacă din lege, din contract sau din natura obligației nu rezultă altfel.

9

Prin urmare, instanța de apel a relevat că actul administrativ în partea

contestată rezidă dintr-o eventuală neexecutare de către una din părți a contractului de

achiziții publice în mod corespunzător, apreciată de apelant ca fiind o încălcare a

normelor ce reglementează concurența, fără a aprecia dacă situația juridică examinată

cade sub incidența Legii concurenței.

Pentru neexecutarea contractelor sunt stabilite de către părți și legislația civilă

sancțiuni din domeniul dreptului civil, dar nu se aplică sancțiuni reglementate de

normele dreptului public, și care se realizează prin acte administrative.

De altfel, instanța de apel a constat că o însușire a calității de parte la contract

a Consiliului Concurenței printr-un procedeu de ricoșeu realizat prin relaționarea

stării de fapt în mod artificial în sfera câmpului de acțiune a Legii concurenței, și o

ingerință prin depășirea atribuțiilor în raporturile juridice civile, fundamentate pe

libertatea contractuală ș impoziția de egalitate a părților.

În atare circumstanțe, instanța de apel a considerat ilegală aplicarea în cazul

SRL „Dita EstFarm” a amenzii în mărime de 14160292,22 de lei pentru o eventuală

întârziere a executării obligații de predare a bunurilor în valoare de 105638,51 de lei,

iar în cazul SA „Metatron” a amenzii în mărime de 47872,90 de lei. Consiliul

Concurenței în calitate de autoritate publică și-a atribuit în acest sens, atribuții cu care

nu a fost învestită, fapt și contrar prevederilor efectelor relative a contractelor doar

față de părți.

Finalmente, instanța de apel a învederat că decizia Consiliului Concurenței

nr. APD-18 din 21 aprilie 2016 în partea contestată de societățile reclamante este un

act administrativ individual defavorabil ilegal în partea sancționării SRL „Dita

EstFarm” și SA „Metatron” pentru eventuale neexecutări a contractelor de achiziții

publice, ilegalitatea acestui act administrativ în această privință se denotă prin

necorespunderea acestuia legii materiale, emis cu încălcarea procedurii și

competenței.

La 14 ianuarie 2020 Consiliul Concurenței a depus la Curtea de Apel Chișinău

recurs nemotivat împotriva deciziei din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel Chișinău,

solicitând admiterea acestuia, casarea integrală a deciziei instanței de apel și hotărârii

primei instanțe și pronunțarea unei noi hotărâri de respingere a acțiunilor depuse de

SRL ,,Dita EstFarm” și SA ,,Metatron”.

La 20 februarie 2020 Consiliul Concurenței a depus la Curtea de Apel Chișinău

recurs motivat împotriva deciziei din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel Chișinău,

care suplimentar a fost completat prin recursul din 03 martie 2020 și a solicitat

admiterea acestuia, casarea integrală a deciziei instanței de apel și hotărârii primei

instanțe și pronunțarea unei noi hotărâri de respingere a acțiunilor depuse de SRL

,,Dita EstFarm” și SA ,,Metatron”.

În motivarea recursului, recurentul Consiliul Concurenței a indicat că reieșind

din prevederile art. 50 alin. (2) lit. b) și c) Cod administrativ și ținând cont de faptul

că judecătorul Angela Bostan și-a expus părerea public în mod depreciativ cu privire

la legalitatea pct. 6) și 12) al deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18

din 21 aprilie 2016 adoptate în privința SRL „R&P Bolgar Farm”, prin hotărârea din

10 februarie 2017 a Curții de Apel Chișinău și respectiv a dat apreciere probelor care

au stat la baza adoptării deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din

21 aprilie 2016 care face obiectul contestării în prezenta speță, există un motiv

justificat a neîncrederii față de o exercitare imparțială a propriei convingeri.

Recurentul a punctat că faptul deținerii poziției dominante nu a fost contestat

de intimați, dar a fost inclusiv recunoscut de către instanța de judecată prin deciziile

10

definitive și irevocabile și anume: decizia Curții Supreme de Justiție nr. 3ra-836/17

din 16 august 2017; hotărârea Curții de Apel Chișinău nr. 02-3-13759-14062016 din

13 februarie 2017; decizia Curții Supreme de Justiție nr. 3ra-766/17 din 04 octombrie

2017, anexate la materialele cauzei. Totodată, prin hotărârile și deciziile sus

menționate instanțele de judecată au recunoscut legalitatea deciziei Plenului

Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016 în privința aceluiași

comportament ilegal manifestat ca abuz de poziție dominantă a altor întreprinderi cu

care au fost încheiate contracte de achiziții pentru achiziționarea de medicamente,

alte decât cele livrate de SRL „Dita EstFarm” și SA „Metatron”.

Recurentul a notat că nu au fost elucidate pe deplin starea de fapt a cauzei în

baza circumstanțelor rezumate de către instanța de apel de la pag. 16 și 17, or este

important pentru caz, cum intimații SRL „Dita EstFarm” și SA „Metatron” au

dobândit dreptul exclusiv de a vinde medicamente IMSP „Institutul Oncologic” și

IMSP „Spitalul Raional Ialoveni”, și anume cu participarea în cadrul licitației publice

din 10 septembrie 2014.

Recurentul a subliniat că importanța acestei circumstanțe rezidă din prevederile

art. 47 alin. (3) și (4) din Legea nr. 96/2007, potrivit căreia după primirea comunicării

de acceptare a ofertei, ca o condiție legală pentru semnarea contractul de achiziție

este prezentarea de către ofertanții a garanției de asigurare a executării contractului.

În cazul că neprezentării de către intimați SRL „Dita EstFarm” și SA „Metatron” a

garanției date, autoritatea contractantă ar fi avut dreptul să respingă oferta și să

selecteze o altă ofertă câștigătoare dintre ofertele concurenților acestora pe piața,

rămase în vigoare.

Recurentul a menționat că SRL „Dita EstFarm” SRL și SA „Metatron” au

abuzat de poziția sa față de instituțiile medico-sanitare publice, ceea ce a adus la

limitarea accesului unor concurenți actuali sau potențiali la piețele relevante. La caz,

atât SRL „Dita EstFarm” cât și SA „Metatron” au prezentat garanția, fapt ce a

determinat semnarea contractelor nr. 658 LN1409/14 din 23 decembrie 2014 de

achiziționare a medicamentelor cu SRL „Dita EstFarm” și nr. 294/1409/14/189 din

19 decembrie 2014 de achiziționare a medicamentului cu SA „Metatron”. Începând

cu primele solicitări de efectuare a livrării medicamentelor, ambii intimați nu au

executat corespunzător contractul.

Recurentul a indicat că în decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18

din 21 aprilie 2016 (capitolul IV Calificarea legală a acțiunilor constatate conform

prevederilor Legii concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012), Plenul a constatat altă faptă

relevantă cazului, și anume că este interzisă folosirea unei poziții dominante pe piața

relevantă în măsura în care aceasta poate afecta concurența sau leza interesele

colective ale consumatorilor finali, care constă în refuzul neîntemeiat de a face livrări

către anumiți beneficiari.

Recurentul a susținut că SRL „Esculap-Farm”, SRL „Dita EstFarm”, SRL

„Medeferent Grup”, SA „SanFarm-Prim”, SA „Metatron” și SRL „R&P Bolgar

Farm” au comis un abuz de poziție dominantă prin refuzul neîntemeiat de a livra

integral și în termen medicamente instituțiilor medico-sanitare publice conform

contractelor încheiate și, prin urmare, au încălcat prevederile art. 11 alin. (2) lit. f) din

Legea concurenței nr. 183 din 11 iulie 2012.

Recurentul a remarcat că nu poate fi reținută nici concluzia instanței de apel

expus la pag. 18 din decizia contestată în privința neîndeplinirii condiției

„concurenței efective” la constatarea abuzului de poziție dominantă, întemeiată pe

art. 3 și art. 85 din Tratatul Comunității Europene, ulterior reglementat în art. 105 din

11

Tratatul de funcționarea Uniunii Europene. Norma art. 105 din TFUE nu

reglementează semnificația concurenței efective și nici practica anticoncurențială sub

forma de abuz de poziție dominantă, dar stabilește dreptul Comisiei de a investiga

presupusele cazuri de încălcare a art. 101 și 102. Tratatul, la fel conform

jurisprudenței CJUE sancționează comportamentele susceptibile de a limita

concurența.

Recurentul a evidențiat că nu poate fi reținută nici constatarea instanței de apel

expusă la pag. 19 din decizia contestată în privința condiției „concurență efectivă”

utilizată de legiuitor în definiția legală de poziție dominantă pe piață că în decizia

Plenului Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016 nu se regăsește nici

o motivare suficientă, convingătoare, pertinentă și obiectivă care să ofere posibilitatea

acestuia de a parcurge la etapa analizei altor condiții legale ale conceptului de poziție

dominantă, iar ulterior la verificarea dacă se regăsește în acțiunile către SRL „Dita

EstFarm” și SA „Metatron”. În speță, problema concurențială ce a afectat concurența

și lezat interesele colective ale consumatorilor finali a avut loc în cadrul piețelor

relevante a livrării de Soluție de NaCl (natrii chloridum) 0,9% 500 ml către IMSP

Institutul Oncologic în anul 2015, livrării de Analgin (metomizoli natrium) 50% 2 ml

către IMSP Institutul Oncologic în anul 2015 de către SRL „Dita EstFarm”, care în

perioada 29 ianuarie 2015 – 31 decembrie 2015 deținea poziție dominantă pe piețele

date și a livrării de Cardimac (kalii aspartas + magnesii aspartas) sol. inj. 45,2 mg +

40 mg/ml - 10 ml către IMSP Spitalul Raional Ialoveni în anul 2015 de către

„Metatron” SA care în perioada 22 ianuarie 2015 – 31 decembrie 2015 deținea

poziție dominantă pe piața dată, astfel condiția concurenței a fost demonstrată prin

elemente de fapt și analiza structurilor piețelor relevante expres în decizia Plenului

Consiliului Concurenței nr. APD-18 din 21 aprilie 2016.

Recurentul a relevat că constatarea instanței de apel contravine circumstanțelor

cauzei, deoarece SRL „Dita EstFarm” fiind desemnată câștigătoare în urma licitațiilor

publice desfășurate, a obținut dreptul exclusiv pe parcursul anului 2015 să livreze

produse către IMSP Institutul Oncologic, respectiv a fost stabilit că deține poziție

dominantă pe piața relevantă, determinată în acest caz ca, piața livrării de Soluție de

NaCl (natrii chloridum) 0,9% 500 ml către IMSP Institutul Oncologic în anul 2015;

Piața livrării de Analgin (metomizoli natrium) 50% 2 ml către IMSP Institutul

Oncologic în anul 2015 și SA „Metatron” pe piața livrării de Cardimac (kalii aspartas

+ magnesii aspartas) sol. inj. 45,2 mg + 40 mg/ml 10 ml către IMSP Spitalul Raional

Ialoveni în anul 2015.

Recurentul a relatat că argumentului instanței de apel precum că la emiterea

deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. APD - 18 din 21 aprilie 2016, nu au fost

analizate substituibilitatea cererii și ofertei, îl consideră neîntemeiat bazat pe

interpretarea eronată a normelor de drept material. De altfel, în situația în care cererea

provine din sectorul public și pe o piață intens reglementată caracterizată de utilizarea

procedurilor de achiziții publice, atunci cererea este dictată nu de parametrii

concurenței, dar de autoritatea contractantă la întocmirea documentului de licitație.

La caz, conform documentului de licitație din 10 septembrie 2014 s-a solicitat: soluție

de NaCl 0,9% 500 ml, Analgin (metomizoli natrium) 50% 2 ml și Cardimac (halii

aspartas + magnesii aspartas) sol. inj. 45,2 mg + 40mg/ml 10 ml și nu este substituibil

altor produse, în caz contrar, la prezentarea în ofertă a altor produse, oferta va fi

respinsă.

Recurentul a învederat că prin concluzia instanței de apel de la pag. 21 că

aplicarea Legii concurenței în speță denotă o exercitare arbitrară a dreptului

12

discreționar al Consiliul Concurenței, care denotă scopul de a readuce forțat, artificial

și izolat situația sub aplicabilitatea în special a prevederilor art. 10 alin. (4) al Legii

concurenței, potrivit cărora, se prezumă, până la proba contrară, că una sau mai multe

întreprinderi se află în poziție dominantă pe o piață relevantă dacă cota ori cotele

cumulate pe piața relevantă în cauză, înregistrate în perioada supusă analizei,

depășesc 50%. Astfel, consideră că instanța de apel a aplicat eronat norma materială

în cauza dată. Or, potrivit alin. (5) art. 10 al Legii concurenței, întreprinderile

învestite cu drepturi exclusive sunt considerate drept întreprinderi cu poziție

dominantă pe piața relevantă la care se referă aceste drepturi. în speță, se constată cu

certitudine că, intimații au deținut o poziție dominantă pe piețe separate datorita

semnării contractelor de achiziție pentru achiziționarea medicamentelor, care deținea

100% din piața pentru anul 2015.

Recurentul a invocat că constatarea instanței de apel de la pag. 24 că pentru a fi

în prezența încălcării art. 11 alin. (2) lit. f) din Legea concurenței este necesar să fie

probat faptul refuzului neîntemeiat de a contracta cu anumiți furnizori, este

nefondată, or legiuitorul a prevăzut art. 11 alin. (2) lit. f) din Legea concurenței forma

de abuz de poziție – refuz neîntemeiat ce poate fi manifestat prin două modalități

alternativ, dar nu cumulative ca refuz neîntemeiat de a contracta cu anumiți furnizori

sau ca refuz neîntemeiat de a face livrări către anumiți beneficiari. Prin urmare, ca

caz, se constată o interpretare eronată a normei materiale a Legii concurenței care nu

este aplicabilă speței.

Recurentul a precizat că constatarea instanței de apel că proba încălcării art. 11

alin. (2) lit. f) al Legii concurenței constă în refuzul neîntemeiat de a face livrări către

anumiți beneficiari se realizează prin testul comparativ a mai multor beneficiari

omogeni, acțiuni întreprinse cu scopul de a-i exclude de pe piață, este neîntemeiată.

Or, al IMSP Institutul Oncologic și IMSP Spitalul Raional Ialoveni sunt întreprinderi

a cărei activitate se alimentează cu produsele de care dispune doar SRL „Dita

EstFarm” și SA „Metatron pe perioada de valabilitate a contractelor de achiziție în

anul 2015.

Recurentul a notat că argumentul instanței de la pag. 26 ce se referă lipsa

plângerilor din partea întreprinderilor concurente că prin acțiuni de abuz de poziție

dominată ar fi afectat piața și concurența efectivă în contextul concluziei că Consiliul

Concurenței nu a respectat procedura de inițiere a investigației, îl consideră

neîntemeiat pe nici o normă de drept. Această concluzie a instanței de apel este o

interpretare eronată a prevederilor art. 49 și a art. 55 din Legea concurenței. Or,

conform art. 1 alin. (2) din Legea concurenței scopul prevederilor Legii concurenței

este protejarea concurenței ca mijloc de asigurare a bunăstării consumatorilor și a

alocării eficiente a resurselor statului.

Recurentul a punctat că investigația referitor la semnele încălcării prevederilor

lit. f) alin. (2) al art. 11 din Legea concurenței de către SRL „Dita EstFarm” și

SA „Metatron”, a fost inițiată întemeiat și legal, din oficiu, în baza materialelor de

care a dispus Consiliul Concurenței referitor la presupusa încălcare a Legii

concurenței. Materialele care au stat la baza inițierii din oficiu a constituit sesizarea

Comisiei protecției socială, sănătate și familie a Parlamentului Republicii Moldova

prin scrisoarea CPS – 9 nr. 49 din 26 februarie 2015 prin care a solicitat examinarea

situației prin prisma pozițiilor dominante pe piața farmaceutică a unor agenți

economici, dar și prin prisma existenței unor posibile înțelegeri de cartel.

Recurentul a evidențiat că menținerea de către instanța de apel a solicitării de

încasare din contul Consiliului Concurenței în beneficiul SA „Metatron” a

13

cheltuielilor de asistență juridică în sumă de 5000 lei, nu a fost demonstrată în modul

stabilit, aceasta fiind exagerată, neîntemeiată și neargumentată prin probe pertinente

și justificate pentru respectivul caz și această solicitare urmează a fi respinsă.

Recurentul a reiterat că instanța de apel, fără a constata ce norme concrete din

Legea concurenței au fost încălcate de către Plenul Consiliului Concurenței la

adoptarea Deciziei nr. APD - 18 din 21 aprilie 2016, eronat a interpretat prevederile

Legii concurenței, constatând că aceasta nu este aplicabilă speței în cauză, și cauza a

fost judecată de un judecător care trebuia să se abțină de la judecarea ei, fapte ce

constituie temeiuri de casare a deciziei din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel

Chișinău și a hotărârii din 22 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Ciocana,

prevăzute de art. 432 alin. (2) lit. c) și alin. (3) lit. a) Cod de procedură civilă.

La 11 martie 2020 și 13 martie 2020 SRL „Dita EstFarm” reprezentată de

avocatul Vlad Butnaru a depus referință la recursul Consiliului Concurenței,

solicitând declararea acestuia ca inadmisibil.

Iar, la 13 martie 2020, SRL „Dita EstFarm” reprezentată de avocatul Vlad

Butnaru a depus referință suplimentară la recursul Consiliului Concurenței, solicitând

declararea acestuia ca inadmisibil, din motivul că motivarea recursului nu a fost

prezentată Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei

instanței de apel.

Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ

al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție reține că prin Legea nr. 116 din 19 iulie 2018, a fost adoptat Codul

administrativ al Republicii Moldova. În conformitate cu art. 257 alin. (1) din Codul

administrativ, prezentul cod a intrat în vigoare la 01 aprilie 2019.

În conformitate cu art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, procedurile de

contencios administrativ inițiate până la intrarea în vigoare a prezentului cod se vor

examina în continuare, după intrarea în vigoare a prezentului cod, conform

prevederilor prezentului cod. Prin derogare, admisibilitatea unei astfel de acțiuni în

contenciosul administrativ se va face conform prevederilor în vigoare până la intrarea

în vigoare a prezentului cod. Prevederile prezentului alineat se vor aplica

corespunzător pentru procedurile de apel, de recurs și de contestare cu recurs a

încheierilor judecătorești.

Astfel, din sensul normei de drept enunțate urmează că legiuitorul a optat

pentru principiul aplicării imediate a noilor reglementări procedurale. Decizia

instanței de apel a fost pronunțată după intrarea în vigoare a Codului administrativ.

Prin urmare, legalitatea procedurilor care au urmat după punerea în aplicare a

Codului administrativ se va verifica prin prisma Codului administrativ.

Examinând temeiurile recursului declarat de Consiliul Concurenței, completul

specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ din cadrul

Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție consideră că acesta este inadmisibil, din următoarele motive.

În conformitatea cu art. 244 alin. (1) din Codul administrativ, hotărârile curții

de apel ca instanța de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu

recurs.

Conform art. 246 alin. (1) din Codul administrativ, Curtea Supremă de Justiție

examinează din oficiu admisibilitatea cererii de recurs. Dacă este inadmisibil,

recursul se declară ca atare printr-o încheiere.

Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ

al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

14

Justiție menționează că procedura admisibilității cererii de recurs constă în verificarea

faptului, dacă recursul se încadrează în cele prevăzute la art. 246 alin. (2) și 194 alin.

(2) din Codului administrativ.

Conform art. 194 alin. (2) din Codul administrativ, în procedura de examinare a

cererilor de recurs, hotărârile și deciziile contestate se examinează din oficiu în

privința existenței greșelilor procedurale și aplicării corecte a dreptului material.

Conform art. 246 alin. (2) lit. e) din Codul administrativ, recursul se declară

inadmisibil în special când motivarea recursului nu a fost depusă sau a fost depusă

după expirarea termenului prevăzut la art. 245 alin. (2).

Conform art. 245 alin. (2) din Codul administrativ, motivarea recursului se

prezintă Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei

instanței de apel. Dacă se depune împreună cu cererea de recurs, motivarea recursului

se depune la instanța de apel.

Conform art. 63 alin. (1) din Codul administrativ, calcularea termenelor în

procedura administrativă se efectuează în conformitate cu prevederile art. 259–266

(în redacția actuală art. 383-390) din Codul civil.

Conform art. 384 din Codul civil, termenul se instituie prin indicare a unei

date calendaristice, a unei perioade sau prin referire la un eveniment viitor și sigur că

se va produce.

Conform art. 385 alin. (1) și (2) din Codul civil, dacă începutul curgerii

termenului este determinat de un eveniment sau moment în timp care va surveni pe

parcursul zilei, atunci ziua survenirii evenimentului sau momentului nu se ia în

considerare la calcularea termenului.

Dacă începutul curgerii termenului se determină prin începutul unei zile,

această zi se include în termen.

Conform art. 388 alin. (3) din Codul civil, dacă s-a stabilit că un anumit

termen durează până la o anumită zi, se prezumă că termenul include și ziua

respectivă.

Conform art. 223 din Codul administrativ, hotărârile și alte acte de dispoziție

prin care se stabilesc termene, precum și numirea ședințelor și citațiile se notifică

participanților la proces conform art. 96–114.

Din actele cauzei rezultă că la 17 decembrie 2019 Curtea de Apel Chișinău a

pronunțat decizia recurată, prin care a respins apelul declarat de Consiliul

Concurenței și a menținută hotărârea din 22 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău,

sediul Ciocana (f.d. 48-76, vol. VII).

La 14 ianuarie 2020 Consiliul Concurenței a depus la Curtea de Apel

Chișinău, cerere de recurs nemotivată împotriva deciziei din 17 decembrie 2019 a

Curții de Apel Chișinău (f.d. 85-86, vol. VII).

Suplimentar, a indicat că Curtea de Apel Chișinău nu i-a comunicat motivarea

deciziei contestate, iar în scopul exercitării dreptului de contestare își rezervă dreptul

să depună motivarea recursului conform art. 245 alin. (2) Cod administrativ (f.d. 86,

vol. VII).

La 21 ianuarie 2020, ora 10:31, Curtea de Apel Chișinău a expediat prin

intermediul poștei electronice, și anume de la adresa electronică

marina.samatiuc@justice.md, la adresa electronică a Consiliului Concurenței

office@competition.md decizia motivată din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel

Chișinău (f.d. 80, vol. VII).

De altfel, faptul recepționării de către Consiliul Concurenței a deciziei

motivate din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel Chișinău, prin intermediul poștei

15

electronice, la 21 ianuarie 202, se confirmă însăși prin mențiunea indicată în acest

sens în Registrului de evidență a corespondenței de intrare a Direcției Juridice a

Consiliului Concurenței din 2020 (f.d. 101, vol. VII).

Sub acest, aspect, instanța de recurs judecată precizează că art. 96 alin. (1) din

Codul administrativ, reglementează o atare modalitate de comunicare a actelor

judecătorești. Pentru aplicarea acestor norme de drept procedural, este necesar ca

acest mijloc să asigure transmiterea textului cuprins în act și confirmarea primirii lui.

Așadar, confirmarea expedierii și recepționării documentului către partea interesată

se atestă prin extrasul eliberat de către operatorul poștei electronice. În mod special,

înscrisul dat conține: datele de identificare a poștei electronice a expeditorului și a

destinatarului; data calendaristică, anul, ora expedierii, precum și atașamentul cu

actul judecătoresc. Cu titlu de excepție, în caz de eroare tehnică sau neexpediere a

actului pe poșta electronică, extrasul pre-citat va cuprinde informații cu privire aceste

inexactități. Cu alte cuvinte, expeditorul va primi un mesaj separat de la „Mail

delivery system” sau extrasul dedus analizei va cuprinde mesajul de la „Mail delivery

system” conform căruia operatorul poștal va explica cauzele care au stat la baza

returnării mesajului către expeditor. De regulă, acesta este informat că transmiterea

mesajului nu a fost posibilă, deoarece adresa nu a fost găsită sau ea nu poate primi e-

mailuri.

Prin urmare, luând în considerare lipsa acestor mențiuni, Completul constată că

extrasul atașat la materialele cauzei de către reprezentantul instanței de apel

demonstrează incontestabil că decizia din 17 decembrie 2020 a Curții de Apel

Chișinău a fost transmisă spre cunoștință recurentului Consiliului Concurenței, la

21 ianuarie 2020, iar acțiunile în cauză se încadrează în rigorile art. 96 alin. (1) din

Codul administrativ.

Din aceste raționamente, instanța de recurs notează că nu poate reține

argumentul recurentei precum că în cererea de apel a fost indicată adresa sediului

Consiliului Concurenței (mun. Chișinău, bd. Ștefan cel Mare 73/1) ca modalitate

principală de comunicare, nefiind indicate modalități alternative, or adresa electronică

a Consiliului Concurenței office@competition.md a fost indicată personal, contra

semnătură, de către ultimul în antetul cererilor adresate instanțelor de judecată, fapt

care atestă că aceasta și-a dat consimțămîntul la expedierea actelor de procedură de

către instanțele de judecată prin intermediul poștei electronice. În plus, faptul că

instanța de apel nu l-a informat pe recurent prin aviz de recepție corespunde scopului

unei bune – administrări a justiției, și anume, prin transmiterea unui mesaj electronic

a fost urmărit interesul public al economiei de resurse financiare și eficienței (a se

vedea Hotărârea Curții Constituționale nr. 8 din 26 aprilie 2018, parag. 63 sau nr. 7

din 19 martie 2019, parag. 39).

În continuare, Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în

contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ

al Curții Supreme de Justiție decelează că termenul de 30 zile pentru prezentarea

Curții Supreme de Justiție a motivării recursului, a început să curgă din 22 ianuarie

2020, ziua imediat următoare datei comunicării deciziei motivate a instanței de apel și

a expirat la 20 februarie 2020.

La caz, însă, Consiliul Concurenței contrar prevederilor art. 245 alin. (2) Cod

administrativ, a depus motivarea recursului la Curtea de Apel Chișinău, la

20 februarie 2020 (f.d. 93-99, vol. VII). Iar, drept consecință prin scrisoarea Curții de

Apel Chișinău nr. 272 din 21 februarie 2020, recursul motivat al Consiliului

Concurenței, înregistrat la Curtea de Apel Chișinău cu nr. 2761, la 20 februarie 2020,

16

a fost expediat conform prevederilor art. 245 alin. (2) Cod administrativ, Curții

Supreme de Justiție, care la recepționat la 24 februarie 2020, fapt confirmat prin

ștampila de intrare a Curții Supreme de Justiție, din aceeași dată (f.d. 92, vol. VII).

În această conjunctură, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în

contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ

al Curții Supreme de Justiție constată că, motivarea recursului în cauză a fost

prezentată contrar prevederilor art. 245 alin. (2) Cod administrativ de către Consiliul

Concurenței la Curtea de Apel Chișinău, respectiv parvenirea acesteia în adresa Curții

Supreme de Justiție, la 24 februarie 2020 atestă indubitabil că aceasta a fost depusă la

Curtea Supremă de Justiție în afara termenului de 30 de zile de la notificarea deciziei

instanței de apel – 21 ianuarie 2020, ceea ce în conformitate cu art. 246 alin. (2) lit. e)

Cod administrativ, constituie temei de a declara recursul inadmisibil.

Subsecvent, completul decelează că Consiliul Concurenței a neglijat obligația

sa de a se conforma prevederilor art. 245 alin. (2) din Codul administrativ, adică de a

prezenta Curții Supreme de Justiție motivarea recursului în termen de 30 de zile de la

notificarea deciziei instanței de apel.

Mai mult, recurentul consiliul Concurenței, fiind cel interesat în soluționarea

prezentei cauze, urma să întreprindă măsurile necesare de a-și proteja drepturile sale

de acces la instanță, și anume să prezinte Curții Supreme de Justiție motivarea

recursului în termenul stabilit de art. 245 alin. (2) din Codul administrativ.

Prin urmare, ținând cont de cele expuse supra, Completul specializat pentru

examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de

contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră eronată alegația

Consiliului Concurenței că instanța de apel a omis să indice modalitatea de depunere

a recursului motivat, or după cum rezultă din art. 124 Cod administrativ, instanța de

apel a indicat informația cu privire la exercitarea căilor de atac și anume a indicat

calea de atac care urmează să fie înaintată, denumirea instanței de judecată la care

trebuie înaintată calea de atac și termenul pentru exercitarea căii de atac.

De altfel, depunerea motivării recursului în instanța de judecată greșită, nu

poate fi imputată instanței de apel, cu atât mai mult că potrivit principiului „nemo

censetur ignorare legem” – necunoașterea legii nu constituie o justificare a

nerespectării ei.

Așadar, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios

administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții

Supreme de Justiție remarcă jurisprudența constantă a CtEDO, unde Curtea a reiterat

că ține de obligația părților de a lua măsurile necesare privind protecția drepturilor

sale de acces la justiție (cauza Van Harn vs. Germania, nr. 7557/03 din 11 septembrie

2007).

Conform art. 65 alin. (1) și (2) din Codul administrativ, dacă o persoană, din

motive independente de voința ei, nu a putut respecta un termen legal, atunci, la

cerere, ea poate fi repusă în termen.

La cerere se anexează probele care confirmă faptele pe care aceasta se

întemeiază și, suplimentar, se recuperează acțiunile omise.

Prin urmare, termenul de prezentare a motivării recursului poate fi restabilit,

dacă persoanele îndreptățite prezintă probe veridice ce confirmă imposibilitatea

depunerii acestuia în termen.

Recurentul Consiliul Concurenței nu a depus cerere cu privire la repunerea în

termenul de prezentare a motivării recursului în sensul art. 65 alin. (1) și (2) din

Codul administrativ și nici nu a prezentat probe concludente și pertinente în vederea

17

argumentării omiterii termenului legal.

Din aceste motive, ținând cont de faptul că motivarea recursul declarat de

Consiliul Concurenței, a fost prezentată Curții Supreme de Justiție, la 24 februarie

2020, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ

al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție consideră necesar a declarat inadmisibil recursul în cauză.

Or, admiterea spre examinare a unui recurs tardiv ar duce la încălcarea

principiului securității raporturilor juridice garantat de art. 6 din Convenția Europeană

pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale.

Din considerentele menționate și având în vedere că motivarea recursului nu a

fost depus în termenul prevăzut la art. 245 alin. (2) din Codul administrativ,

completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al

Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție ajunge la concluzia că recursul declarat de Consiliul Concurenței urmează a fi

declarat inadmisibil, în temeiul art. 246 alin. (2) lit. e) din Codul administrativ.

În conformitate cu art. 193, art. 230, art. 245 alin. (1), art. 246 alin. (1) și (2) lit.

e) și art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, completul specializat pentru

examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de

contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție

d i s p u n e:

Recursul declarat de Consiliul Concurenței, se consideră inadmisibil.

Încheierea este irevocabilă.

Președintele completului,

judecătorul Maria Ghervas

judecătorii Victor Burduh

Nina Vascan

18