3ra-629/19 — contestarea actului administrativ

Dosarul nr. 3ra-629/19 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Râșcani (jud. Gr. Cazacu) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud. M. Guzun, V. Buhnaci, L. Pruteanu) Î N C H E I E R E 5 iunie 2019 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, în componența: Președintele completului, judecătorul Mariana Pitic Judecătorii Iurie Bejenaru Nicolae Craiu examinând admisibilitatea recursului depus de către Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons”, reprezentată de avocatul Laurian Stratan, în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de către Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons” împotriva Agenției pentru Supraveghere Tehnică, intervenient accesoriu Teatrul Municipal „Satiricus Ion Luca Caragiale” cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva deciziei din 18 decembrie 2018 a Curții de Apel Chișinău, prin care a fost respins apelul declarat de Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons” și s-a menținut hotărârea din 12 iulie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani, c o n s t a t ă: La 15 ianuarie 2018, Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons” a depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenției pentru Supraveghere Tehnică, intervenient accesoriu Teatrul Municipal „Satiricus Ion Luca Caragiale” cu privire la contestarea actului administrativ.

În motivarea acțiunii reclamanta a indicat că, la data de 8 noiembrie 2017, Inspecția de Stat în Construcții a emis procesul-verbal de control intermediar nr. 108 al volumelor și costului lucrărilor executate la obiectivul „Lucrări de reconstrucție a Teatrului Municipal „Satiricus Ion Luca Caragiale”, care i-a fost adus la cunoștință la 10 noiembrie 2017. A menționat că, la data de 14 noiembrie 2017 a înaintat contestație împotriva procesului-verbal sus nominalizat, ulterior depunând contestație motivată. Iar, prin scrisoarea nr. 3135/1-6 din 13 decembrie 2017, Inspecția de Stat în Construcții a respins contestația, invocând că cerințele și temeiurile indicate sunt nefondate.

Reclamanta a specificat că, în rezultatul controlului volumelor și costurilor lucrărilor, Inspecția de Stat în Construcții a constatat „exagerări în sumă de 3 237,19 lei”, care se exprimă prin: cheltuieli ale antreprenorului care nu sunt justificate prin calcule respective bazate pe datele evidenței primare contabile; supraconsumul materialelor de construcție și altor surse în comparație cu normele de consum; lucrări neexecutate, prevăzute de proiect, incluse în costul obiectului prezentat spre recepție; lucrări executate la nivel scăzut al calității. 1 În opinia reclamantei procesul-verbal de control intermediar nr. 108 din 8 noiembrie 2017 este neîntemeiat, ilegal și nu corespunde realității, calculele fiind efectuate contrar normelor în vigoare și subiectiv.

A declarat că, controlul volumelor și valorii lucrărilor se efectuează în faza de recepție a construcțiilor (lucrărilor). Obiectivul vizat însă nu este dat în exploatare, iar legislația în domeniu nu prevede controlul inopinat. Or, un astfel de control contravine prevederilor legale, iar întocmirea unui proces-verbal de control atrage după sine nulitatea. A mai specificat că, procesul-verbal nr. 108 este denumit „proces-verbal de control intermediar”, pe când un astfel de control nu este reglementat prin lege. A relatat că, este câștigătoarea licitației nr. 1745/12 din 14 septembrie 2012 pentru efectuarea lucrărilor de reconstrucție a Teatrului Municipal „Satiricus Ion Luca Caragiale”, fiind semnat în acest sens contractul de antrepriză privind achiziția prin licitație publică nr. 1 din 04 octombrie 2012. Conform contractului de antrepriză, valoarea lucrărilor de construcție-montaj este de 12 451 685 de lei.

După realizarea lucrărilor de demolare la obiectiv, după realizarea expertizei tehnice de rezistență, dar și a extinderii volumelor de către beneficiar, a fost stabilit ca scop prioritar, din punct de vedere tehnologic, îndeplinirea unui alt volum de lucrări decât cel prevăzut de caietul de sarcini și devizul inițial. Astfel, Comisia de lucru, având în componență reprezentanții beneficiarului și Institutului de proiectare „Intexnauca”, au dispus încheierea unui acord adițional de modificare a devizelor de cheltuieli la aceeași sumă de 12 451 685 de lei. Modificările privind volumele de lucrări nu includ modificarea sumei totale a contractului. Noile devize au fost aprobate și semnate de către beneficiar.

A invocat că, la elaborarea devizelor noi, în noile condiții, a preluat întocmai normativele de consum și formare a prețurilor din devizele inițiale, câștigătoare a licitației. Odată ce volumul de lucrări a crescut neprevăzut, la 2 aprilie 2014, la ședința Grupului de lucru, în componența reprezentanților beneficiarului și Institutului de proiectare, s-a decis încheierea unui acord de majorare a sumei inițiale a contractului cu 3 735 505 lei. Respectiv, la 3 aprilie 2014, a fost semnat acordul de majorare cu 3 735 505 lei a valorii inițiale a contractului până la suma de 16 187 190 de lei. Devizele pentru volumele de lucrări, împreuna cu acordul suplimentar au fost semnate de beneficiar și înregistrate la Agenția Achiziții Publice.

În darea de seamă din 4 aprilie 2014, beneficiarul a argumentat necesitatea semnării acordului adițional pentru suma de 3 735 505 lei prin faptul că, în rezultatul efectuării expertizei tehnice, s-a constatat că rezistența pereților, pilonilor, fundamentului nu corespunde normativelor, ceea ce a făcut imposibil de efectuat lucrările conform caietului de sarcini fără ca la început să fie executate lucrări de consolidare a clădirii. A afirmat că întrucît volumul lucrărilor a fost extins, iar proiectarea a mers în paralel cu executarea lucrărilor, uneori chiar fiind în întârziere, pentru finalizarea lucrărilor și darea în exploatare a obiectivului a apărut necesitatea de a organiza încă o licitație.

Astfel, la solicitările beneficiarului de a nu stopa lucrările, a continuat pe cont propriu lucrările de reconstrucție, avansând beneficiarul cu peste 4 500 000 de lei. În circumstanțele date și ținând cont de caracterul specific al lucrărilor, beneficiarul a încheiat cu reclamantul un contract de achiziții din unica sursă. 2 Contractul, în sumă de 9 607 755 de lei, fiind semnat la 21 noiembrie 2014 și înregistrat la Agenția Achiziții Publice. A susținut că, decizia de a încheia contractul de achiziții din unica sursă are la bază decizia Grupului de lucru din 21 noiembrie 2014. Iar, lucrările de reconstrucție au fost finalizate în august 2015, fiind executate lucrări cu un excedent de valoare de peste 1 690 000 de lei.

Lucrările au fost recepționate de către beneficiar abia în septembrie 2017, urmare a înaintării unei cereri de chemare în judecată. A precizat că, a comandat efectuarea unei expertize judiciare independente la Întreprinzătorul Individual „Achimov”. Iar, potrivit raportului de expertiză, nu a fost constatată nici o abatere, în afara marjei de eroare statistică. Beneficiarul a comandat și el același raport la Întreprinzătorul Individual „Achimov”, din care a rezultat o datorie a Societății cu Răspundere Limitată „Sevacons” față de beneficiar în mărime de 3 200 000 de lei, fiind sechestrate volume de lucrări și diminuate costurile. A declarat că, drept urmare, beneficiarul a apelat la Inspecția de Stat în Construcții, Direcția control al volumelor și costul lucrărilor în construcții.

Reprezentantul Inspecției, împreună cu inginerul-șef al antreprenorului, au verificat minuțios toate volumele de lucrări executate la obiectiv și nu au depistat abateri de volum și calitate în executarea lucrărilor. În schimb, costul lucrărilor a fost diminuat din prețuri cu aceeași sumă de 3 200 000 de lei. În condițiile date, a relatat că verificatorul din cadrul Inspecției de Stat în Construcții a comis mai multe erori și abateri de la legislația în vigoare, cum ar fi: în borderoul de recalcul al valorii și costului lucrărilor executate la obiectivul „Reconstrucția clădirii Teatrului Satiricus din mun. Chișinău” este practic în totalmente exclus normativul pentru transportarea suplimentară a utilajului și resurselor materiale peste cele prevăzute în indicatoare de norme de deviz pentru montarea utilajului.

Totodată, s-au depistat o mulțime de lucrări excluse sau modificate după normative inexistente la momentul întocmirii proceselor verbale, dar actualizate pentru anul viitor. Mai mult ca atât, beneficiarul, prin corespondența adresată antreprenorului, a recunoscut faptul că în devizul inițial nu au fost efectuate calculele reale a cheltuielilor necesare, acestea fiind necesare de a fi majorate, precum și a solicitat îndeplinirea lucrărilor suplimentare, neprevăzute de caietul de sarcini, dar necesare. Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons” a solicitat anularea procesului- verbal de control intermediar nr. 108 din 8 noiembrie 2017, anularea răspunsului nr. 3135/1-6 din 13 decembrie 2017 și obligarea Inspecției de Stat în Construcții de a confirma procesele-verbale de îndeplinire a lucrărilor, semnate în baza devizelor aprobate de către părți, în sumă totală de 27 389 965 de lei, inclusiv suma de 3 237 190 de lei.

Prin hotărârea din 12 iulie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani, acțiunea depusă de către Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons” a fost respinsă ca fiind neîntemeiată. Prin decizia din 18 decembrie 2018 a Curții de Apel Chișinău a fost respins apelul declarat de Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons” și s-a menținut hotărârea din 12 iulie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani. Pentru a decide astfel, instanțele de judecată au reținut că actul contestat de reclamantă (procesul-verbal de control) reprezintă un act preparatoriu și nu poate constitui obiect al acțiunii în contencios administrativ. Or, respectivul act nu dă 3 naștere, nu modifică și nu stinge raporturi juridice de drept administrativ, nefiind susceptibil de a produce efecte juridice.

În acest sens, instanțele au invocat și prevederile pct. 34 din Regulamentul privind exercitarea controlului asupra utilizării investițiilor publice în construcții, care prevede că, după aprobarea procesului-verbal de control, șeful Agenției pentru Supraveghere Tehnică adoptă, în cazul depistării exagerărilor volumelor și valorii lucrărilor executate, decizia privind încasarea la bugetul de stat a sumelor obținute de antreprenor nelegitim de la exagerarea volumelor și a valorii lucrărilor executate. Totodată, instanțele ierarhic inferioare au stabilit că nici răspunsul Agenției pentru Supraveghere Tehnică, emis pe marginea contestației Societății cu Răspundere Limitată „Sevacons” nu poate constitui obiect de examinare, or, în condițiile speței, răspunsul nu produce careva efecte juridice, și respectiv nu are calitatea de act administrativ.

În ceea ce privește pretenția reclamantului de a obliga Agenția pentru Supraveghere Tehnică de a confirma procesul-verbal de îndeplinire a lucrărilor, instanțele de judecată au conchis că instituirea unei astfel de obligații în sarcina autorității publice ar constitui o ingerință în activitatea acesteia, fapt inadmisibil. Or, instanța de judecată nu își poate aroga competențe din sfera puterii executive și nu se poate subroga Agenției în exercitarea atribuțiilor ce îi revin. La data de 28 martie 2019, Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons”, reprezentată de avocatul Laurian Stratan a depus recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitând admiterea acestuia, casarea deciziei din 18 decembrie 2018 a Curții de Apel Chișinău, cu pronunțarea unei hotărâri noi de admitere a acțiunii.

În susținerea recursului a invocat că nu este de acord cu decizia instanței de apel, o consideră ilegală și pasibilă de a fi casată. În acest sens a menționat că, instanța de apel la emiterea deciziei, nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată și a aplicat în mod eronat legea. Prin referința depusă la data de 4 aprilie 2019 Agenția pentru Supraveghere Tehnică a solicitat respingerea cererii de recurs ca fiind neîntemeiată. Examinând admisibilitatea recursului, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție menționează următoarele. Prin Legea nr. 116 din 19 iulie 2018 a fost adoptat Codul administrativ al Republicii Moldova.

În conformitate cu art. 257 alin. (1) din Codul administrativ, prezentul cod intră în vigoare la 1 aprilie 2019. În conformitate cu art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, procedurile de contencios administrativ inițiate până la intrarea în vigoare a prezentului cod se vor examina în continuare, după intrarea în vigoare a prezentului cod, conform prevederilor prezentului cod. Prin derogare, admisibilitatea unei astfel de acțiuni în contenciosul administrativ se va face conform prevederilor în vigoare până la intrarea în vigoare a prezentului cod. Prevederile prezentului alineat se vor aplica corespunzător pentru procedurile de apel, de recurs și de contestare cu recurs a încheierilor judecătorești.

Din sensul normei de drept enunțate urmează că, legiuitorul a optat pentru principiul aplicării imediate a noilor reglementări procedurale. Prin urmare, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de 4 Justiție va aprecia condițiile de admisibilitate a recursului în conformitate cu prevederile art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, adică conform reglementărilor anterioare intrării în vigoare a Codului administrativ. În conformitate cu art. 434 alin. (1) din Codul de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau deciziei integrale, dacă legea nu prevede astfel.

Curtea de Apel Chișinău a pronunțat decizia contestată la data de 18 decembrie 2018, dar date care ar confirma recepționarea acesteia de către recurentă la dosar lipsesc. Astfel, recursul declarat la data de 28 martie 2019, este în termen. Examinând temeiurile recursului în raport cu materialele cauzei civile, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că, recursul este inadmisibil din următoarele motive. În conformitate cu art. 432 din Codul de procedură civilă, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Se consideră că normele de drept material au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care instanța judecătorească: a) nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată; b) a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată; b1) a aplicat o lege care a fost declarată neconstituțională; c) a interpretat în mod eronat legea; d) a aplicat în mod eronat analogia legii sau analogia dreptului.

Se consideră că normele de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care: a) cauza a fost judecată de un judecător care nu avea dreptul să participe la judecarea ei; b) cauza a fost judecată în absența unui participant la proces căruia nu i s-a comunicat locul, data și ora ședinței de judecată; c) în judecarea cauzei au fost încălcate regulile privind limba de desfășurare a procesului; d) instanța a soluționat problema drepturilor unor persoane care nu au fost implicate în proces; e) în dosar lipsește procesul-verbal al ședinței de judecată; f) hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea competenței jurisdicționale.

Săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a cauzei sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Temeiurile prevăzute la alin. (3) se iau în considerare de către instanță din oficiu. Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul depus de către Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons”, reprezentată 5 de avocatul Laurian Stratan, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Prin urmare, argumentele invocate în cererea de recurs nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanța de apel, respectiv, nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Or, recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se numai legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia ei în fapt. În acest context, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție menționează și faptul că, procedura admisibilității constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Totodată, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție relevă că, conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul depus de Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons”, reprezentată de avocatul Laurian Stratan, asemenea aspecte nu se regăsesc. Astfel, din considerentele menționate, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara recursul depus de către Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons”, reprezentată de avocatul Laurian Stratan, ca inadmisibil.

În conformitate cu art.193, 195, 230 și 258 alin. (3) din Codul administrativ și art. 270 din Codul de procedură civilă, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Recursul depus de către Societatea cu Răspundere Limitată „Sevacons”, reprezentată de avocatul Laurian Stratan se declară inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Mariana Pitic judecătorii Iurie Bejenaru Nicolae Craiu 6