3ra-1059/18 — contestarea actului administrativ

Dosarul nr. 3ra-1059/18 Prima instanță - (Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani) L. Holevețcaia Instanța de apel - (Curtea de Apel Chișinău) G. Dașchevici, S. Gîrbu, L. Bilgac ÎNCHEIERE 12 septembrie 2018 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, în componența: Președintele completului, judecătorul Iulia Sîrcu judecătorii Luiza Gafton Dumitru Mardari examinând admisibilitatea recursului declarat de Eduard Zastavențchi, în cauza civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Eduard Zastavențchi împotriva Uniunii Avocaților din Republica Moldova cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva deciziei din 29 martie 2018 a Curții de Apel Chișinău, prin care s-a admis apelul declarat de Uniunea Avocaților din Republica Moldova, s-a casat hotărârea din 4 mai 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani și s-a emis o nouă hotărâre prin care acțiunea s-a respins ca neîntemeiată, c o n s t a t ă : La 6 februarie 2017, Eduard Zastavnețchi, a depus cerere de chemare în judecată împotriva Uniunii Avocaților din Republica Moldova prin care a solicitat să fie recunoscut ca fiind neîntemeiat refuzul de admitere în profesia de avocat, emis în temeiul hotărârii Comisiei de licențiere a profesiei de avocat din 29 noiembrie 2016, pct. 4.2 prin care a fost respinsă cererea lui Eduard Zastavnețchi înaintată în temeiul art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură nr. 1260 din 19 iulie 2002 pentru motivul incompatibilității cu activitatea de avocat.

În motivarea acțiunii, reclamantul a indicat că prin hotărârea Comisiei de licențiere a profesiei de avocat din 29 noiembrie 2016, a fost respinsă cererea sa de admitere în profesia de avocat, înaintată în temeiul art. 10 alin. (2) din Legea nr. 1260 din 19 iulie 2002 cu privire la avocatură. A invocat că, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 1260 din 19 iulie 2002 cu privire la avocatură, profesia de avocat poate fi exercitată de persoana care are cetățenia Republicii Moldova, are capacitate deplină de exercițiu, are diplomă de licențiat în drept sau echivalentul acesteia și se bucură de o reputație ireproșabilă.

Iar, în conformitate cu alin. (2) al aceluiași articol, sunt scutite de la efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare persoanele care dețin titlul de doctor, precum și cele care au cel puțin 10 ani vechime în muncă în funcția de judecător sau procuror dacă, în termen de 6 luni după demisia din funcțiile respective, au solicitat eliberarea licenței pentru exercitarea profesiei de avocat. De 1 aceleași drepturi și în aceleași condiții beneficiază și persoanele care, după demisia din funcția de judecător și procuror, au continuat să activeze în domeniul dreptului. Astfel, Eduard Zastavnețchi a relatat că din 28 martie 1995 până în anul 2002 a activat în funcția de procuror, iar de la 10 ianuarie 2002 a fost numit judecător la Judecătoria de sector Orhei și eliberat din funcție la 27 octombrie 2006. Deci în funcție de procuror și judecător are o vechime în muncă de aproape 12 ani.

Din anul 2006 activează în cadrul Direcției juridice a BC ,,Energbank” SA, după demisie ocupând funcțiile de șef-adjunt și actualmente de șef al Direcției juridice. La cererea de admitere în profesia de avocat din 9 septembrie 2016 a anexat toate actele prin care se confirmă că corespunde tuturor criteriilor și condițiilor indicate în art. 10 alin.(1) și (2) din Legea cu privire la avocatură. La fel, a anexat carnetele de muncă, din care se demonstrează că în funcție de procuror și judecător are o vechime în muncă de peste 10 ani și bonul de plată care confirmă achitarea taxei de 5 000 de lei.

Fiind prezentate toate aceste acte, Comisia de licențiere nu a mai solicitat careva acte suplimentare și a numit spre examinare cererea de admitere în profesia de avocat pentru 29 noiembrie 2016. În asemenea circumstanțe, Comisia de licențiere a profesiei de avocat, urma doar să verifice și să constate corespunderea solicitantului Eduard Zastavnețchi condițiilor stipulate în art. 10 al Legii nr. 1260 din 19 iulie 2002, cu atât mai mult că una din condițiile obligatorii de admitere în profesia de avocat a solicitantului este faptul continuării după demisie a activității în domeniul dreptului. Astfel, dreptul de a exercita activitatea de avocat stabilit la art. 12 din Legea cu privire la avocatură este precedat de o procedură prealabilă ce constă în depunerea cererii de eliberare a licenței pentru exercitarea profesiei de avocat.

La etapa acestei solicitări, dreptul de a exercita dreptul de avocat conform art. 12 din Legea cu privire la avocatură nu este încă obținut, respectiv dreptul de a fi angajat în câmpul muncii nu trebuie apreciat ca o incompatibilitate în sensul art. 11 din Legea cu privire la avocatură. Or, profesia de avocat este compatibilă cu orice funcție retribuită la etapa adresării sau depunerii cererii de admitere în profesia de avocat. Consideră că, prin urmare, invocarea de către Comisia de licențiere a incompatibilității persoanei care a solicitat admiterea în profesia de avocat în condițiile art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, ca motiv de respingere a cererii nu are temei legal, cu atât mai mult că cerința imperativă de neparticipare în alte activități profesionale față de candidații scutiți de efectuarea stagiului profesional și de examenul de calificare în lege nu este prevăzută, și respectiv, asemenea activitate nu este interzisă.

Totodată, reclamantul a relevat că Legea de referință nu specifică perioada de valabilitate a hotărârii adoptate de Comisia de licențiere și nu impune o condiție de obținere a licenței într-un anumit interval de timp. Consideră că, invocarea în privința sa de către Comisia de licențiere a motivului de incompatibilitate cu activitatea de avocat nicidecum nu justifică refuzul de a fi admis în această profesie, deoarece pretinsa situație de incompatibilitate, în realitate nu există și nici nu poate exista atât timp cât 2 reclamantul Eduard Zastavnețchi nu deține dreptul de a desfășura activitatea de avocat.

La 12 decembrie 2016 a înregistrat la Uniunea Avocaților din Republica Moldova cererea prealabilă nr.2275/16 în ordinea prevăzută de art. 14 din Legea contenciosului administrativ împotriva pct. 4.2 a Hotărârii Comisiei de licențiere a profesiei de avocat din 29 noiembrie 2016. A comunicat că la 12 ianuarie 2017, Comisia de licențiere a profesiei de avocat a examinat cererea prealabilă și a respins-o din următoarele considerente: ,,Întru executarea hotărârilor Consiliului Uniunii Avocaților din Moldova din 29 iulie 2016 și 23 septembrie 2016, potrivit cărora, s-a interzis Comisiei de Licențiere a profesiei de avocat emiterea deciziilor de admitere în profesie sub condiția înlăturării incompatibilității, a respinge cererea prealabilă dlui Eduard Zastavnețchi”.

Abia la 3 februarie 2017, Comisia de Licențiere a profesiei de avocat a eliberat reclamantului copia autentificată a Hotărârii Comisiei de Licențiere din 29 noiembrie 2016 și Extrasul autentificat din Hotărârea Comisiei de Licențiere din 12 ianuarie 2017 de respingere a cererii prealabile. Prin urmare, reclamantul consideră că candidatura sa este pe deplin compatibilă cu activitatea avocatului, și deci, dânsul urmează să fie admis în profesia de avocat. Prin hotărârea din 4 mai 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, s-a admis acțiunea.

S-a anulat hotărârea Comisiei de licențiere a profesiei de avocat a Uniunii Avocaților din RM din 29 noiembrie 2016, în partea respingerii cererii candidatului Eduard Zastavnețchi cu privire la admiterea în profesia de avocat, și a fost obligată Comisia de licențiere a profesiei de avocat a Uniunii Avocaților din Republica Moldova să admită cererea candidatului Eduard Zastavnețchi de admitere în profesia de avocat, în temeiul art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură. La 5 iunie 2017 Uniunea Avocaților din Republica Moldova a depus cerere de apel împotriva hotărârii din 4 mai 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, solicitând casarea hotărârii și emiterea unei noi hotărâri de respingere a acțiunii.

Prin decizia din 29 martie 2018 a Curții de Apel Chișinău, s-a admis apelul declarat de Uniunea Avocaților din Republica Moldova, s-a casat hotărârea din 4 mai 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani și s-a emis o nouă hotărâre prin care acțiunea s-a respins ca neîntemeiată. În susținerea soluției date, instanța de apel a reținut că reclamantul Eduard Zastavnețchi nu întrunește condițiile prevăzute la art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, deoarece după demisia din funcția de judecător reclamantul nu s-a adresat în termen de 6 luni cu cerere de admitere în profesia de avocat, iar la moment activează în funcție de șef al Direcției juridice a BC „Energbank” SA. A menționat că în perioada anilor 1995 - 2002 reclamantul a activat în funcția de procuror, iar în perioada anilor 2002 - 2006 în funcția de judecător.

Cu cerere privind admiterea în profesia de avocat, reclamantul s-a adresat la 9 septembrie 2016. La 21 iunie 2018 Eduard Zastavnețchi a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitând admiterea recursului, casarea deciziei din 29 martie 3 2018 a Curții de Apel Chișinău și menținerea hotărârii din 4 mai 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani. În motivarea recursului, s-a invocat că decizia instanței de apel este abuzivă, lipsită de o motivare judicioasă, ilegală și vădit arbitrară, la adoptarea acesteia fiind admisă încălcarea esențială și aplicarea eronată a normelor de drept material, inclusiv au fost săvîrșite încălcări care au dus la soluționarea greșită a cauzei, fiind dată de către Colegiu o apreciere arbitrară a probelor, cît și comise erori judiciare care au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale reclamantului.

La fel, s-a indicat că soluția instanței de apel a fost bazată pe neaplicarea legii materiale care trebuia să fie aplicată, fapt care a dus la adoptarea soluției ilegale și arbitrare, care contravine practicii judiciare pe litigii identice. Recurentul consideră că instanța de apel cu rea-credință nu a aplicat prevederile art. 10 alin. (2) al Legii cu privire la avocatură, care stabilesc că: De aceleași drepturi și în aceleași condiții beneficiază și persoanele care, după demisia din funcția de judecător și procuror, au continuat să activeze în domeniul dreptului, care sunt direct aplicabile litigiului. Astfel, Eduard Zastavnețchi a menționat că instanța de apel a admis încălcarea esențială a dreptului sau la un proces echitabil, care conform art. 6 a CEDO este un drept fundamental, încălcarea căruia duce la casarea actului judecătoresc pronunțat.

La fel, a menționat că după casarea prin decizia din 31 ianuarie 2018 a Curții Supreme de Justiție a încheierii instanței de apel din 9 noiembrie 2017 prin care s-a restituit apelul intimatului, cauza a fost restituită Curții de Apel Chișinău pentru judecarea cererii de apel în fond, și a fost înregistrată din nou prin PIGD ca o nouă cauză cu, fiind repartizată altui judecător raportor, care fară a da atenție faptului dat, a emis încheirea din 21 februarie 2018 prin care a primit spe examinare cererea de apel depusă de Uniunea Avocaților din Republica Moldova. În sensul dat, recurentul a invocat că examinarea cauzei de către un alt magistrat decît cel căruia i-a fost distribuită cauza în modul prevăzut de lege, a dus inclusiv la adoptarea unei soluții ilegale și arbitrare.

La 7 august 2018 Eduard Zastavnețchi a depus supliment la cererea de recurs, indicând suplimentar că consideră decizia instanței de apel arbitrară, adoptată fără o apreciere a argumentelor și probelor invocate de apelant, iar faptul dat indică incontestabil la încălcarea de către instanța de apel a normelor de drept procedural, precum și la examinarea superficială și evazivă atât a apelului, cât și a referinței la cererea de apel, precum și în întregime a pricinii deduse judecării, fără a fi verificată, în condițiile legii, legalitatea hotărârii contestate.

A relatat că instanța de apel în mod inechitabil și arbitrar a admis argumentele din cererea de apel, a aplicat o norma juridică care este străină de situația de fapt existentă în cazul dedus judecății și a ignorat tacit criticile recurentului din referința sa împotriva apelului, și anume asupra admisibilității și relevanței Deciziei Curții Constituționale nr. 74 din 12 octombrie 2016. Astfel, consideră că spre deosebire de Decizia Curții Constituționale nr. 74 din 12 octombrie 2016, care incorect și vădit arbitrar, în formă denaturată, a fost aplicată de către instanța de apel, la caz este relevantă Hotărîrea din 3 iulie 2018 a Curții Constituționale privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi din Legea cu privire la avocatură nr. 1260 din 19 iulie 2002 (Sesizarea nr. 61g/2018).

Recurentul susține că la momentul depunerii cererii de admitere în profesia de avocat dânsul a întrunit toate cerințele legale stipulate la art. 10 din Legea cu 4 privire la avocatură, iar Comisia de licențiere prin refuzul său a comis o ingerință în dreptul acestuia la viața privată, în speță, libertatea în alegerea profesiei în care dorește să activeze. De asemenea, în opinia recurentului se menționează că din referința intimatului rezultă direct că aceasta nu a respins cererea recurentului din alte motive, decât din motivul presupusei incompatibilități a funcției sale cu profesia de avocat, recurentul deținînd o funcție administrativă și retribuită, fapt ce constituie la părerea intimatului o stare de incompatibilitate prevăzută de lege.

În realitate, conform hotărîrii Comisiei de licențiere a profesiei de avocat din 29 noiembrie 2016 și extrasului din hotărîrea Comisiei nr. 1 din 12 ianuarie 2017, cererea reclamantului a fost respinsă din motiv că s-a interzis Comisiei de Licențiere a profesiei de avocat emiterea deciziilor de admitere în profesie sub condiția înlăturării incompatibilității. Deci, rezultă că Comisia de licențiere i-ar admite cererea de accedere în profesia de avocat în cazul în care nu ar exista o oarecare interdicție în acest sens și/sau dacă dânsul ar înlătura presupusa incompatibilitate în cauză.

Recurentul a indicat că, astfel, pentru a asigura proporția intereselor individuale în raport cu cele publice, Comisia de licențiere, la etapa admiterii în profesia de avocat, urma să-l admită în profesia de avocat, în calitate solicitantul angajat în câmpul muncii în funcție retribuită, conform art. 10 alin. (2) din Legea cu privire la avocatură, deoarece nimic nu-i îngrădește dreptul de retragere a licenței respective, în ipoteza în care solicitantul nu va respecta prevederile art. 11 din Legea cu privire la avocatură, la etapa licențierii profesiei de avocat reglementată la Capitolului IV din aceeași Lege. Or, cele două etape de accedere în profesia de avocat prevăzute de legiuitor la Capitolului III și IV din Legea cu privire la avocatură, asigură respectarea art. 11 din Legea cu privire la avocatură, pe de o parte, și dreptul la viața privată, inclusiv dreptul la exercitarea oricărei funcții retribuite, pe de altă parte.

De asemenea, a menționat că potrivit art. 43 din Constituție, orice persoană are dreptul la muncă, la libera alegere a muncii, la condiții echitabile și satisfăcătoare de muncă, precum și la protecția împotriva șomajului. Consideră că, în pofida concluziilor greșite ale instanței de apel, potrivit art. 21 din Legea cu privire la avocatură, nu trebuia să depună nici o declarație că este șomer sau că desfășoară vreo funcție retribuită. Astfel, a menționat că intimatul nu a combătut argumentul expus, la fel nici instanța de apel ca rezultat al examinării defectuoase, fără a face referire la norme de drept care ar arăta la netemeinicia acțiunii recurentului, și anume starea de incompatibilitate în sensul art. 13 din Legea cu privire la avocatură.

Recurentul a mai prezentat un punct de vedere în care a subliniat că respectiva stare de incompatibilitate nu survine în momentul depunerii cererii de admitere în profesie de avocat, ci în momentul în care candidatul/solicitantul obține dreptul de a desfășura activitatea de avocat în conformitate cu prevederile art. 12 din Legea cu privire la avocatură. Prin referința din 10 august 2018 intimatul Uniunea Avocaților din Republica Moldova a solicitat declararea recursului ca fiind inadmisibil. În conformitate cu art. 434 din Codul de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale, dacă 5 legea nu prevede altfel. Termenul de 2 luni este termen de decădere și nu poate fi restabilit.

Materialele dosarului atestă că copia deciziei integrale a fost expediată participanților la proces la 2 mai 2018 (f.d. 109), însă dovada legală de recepționare a acesteia de către recurent lipsește. Din aceste considerente, recursul declarat la 21 iunie 2018, se consideră în termen. În conformitate cu art. din 439 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă, după parvenirea dosarului, un complet din 3 judecători decide asupra admisibilității recursului, dispune expedierea copiei de pe recurs intimatului, cu înștiințarea despre necesitatea depunerii obligatorii a referinței timp de o lună de la data primirii acesteia. Judecătorul raportor verifică încadrarea în prevederile legii a temeiurilor invocate în recurs și face un raport verbal în fața completului de judecată instituit în conformitate cu alin. (2). Examinând temeiurile recursului, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține următoarele.

Temeiurile de declarare a recursului sunt prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă. În conformitate cu art. 433 lit. a) din Codul de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4). Astfel, instanța de recurs reține că examinarea chestiunii privind admisibilitatea recursului presupune verificarea conformității temeiurilor invocate în cererea de recurs cu temeiurile prevăzute la art. 432 din Codul de procedură civilă. La caz, Colegiul constată că argumentele invocate în cererea de recurs nu se încadrează în limitele stabilite de norma indicată, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate, or, motivele recursului sunt similare celor invocate în cadrul judecării cauzei, asupra căror instanța de apel s-a pronunțat.

Dezacordul recurentului cu decizia instanței de apel, nu constituie temei de casare a deciziei recurate, or, recursul exercitat conform Secțiunii a II-a din Capitolul XXXVIII Codul de procedură civilă, are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia în fapt. Totodată, Colegiul reține că, potrivit regulilor din Secțiunea a II-a din Capitolul XXXVIII Codul de procedură civilă, instanța de recurs nu verifică modul de apreciere a probelor de către instanța de fond și de apel. Forța atribuită unei probe sau alteia, coraportul dintre probe, suficiența probelor și concluziile făcute în urma probațiunii sunt în afara controlului instanței de recurs.

Prin prisma art. 432 alin. (4) din Codul de procedură civilă, instanța de recurs poate interveni în materia probațiunii doar sub aspect procedural, și anume, dacă se invocă că instanța judecătorească a apreciat în mod arbitrar probele, încălcând regulile de apreciere a probelor stabilite în art. 130 Codul de procedură civilă, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Din recursul declarat nu rezultă că instanța a apreciat arbitrar probele. 6 În acest sens CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că, dreptul de acces la instanța de judecată nu este absolut.

Există limitări implicit admise [cauza Golder împotriva Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 230]. Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, pct. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că, modul de aplicare a articolului 6 CEDO procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale procedurilor respective; trebuie ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem.

(a se vedea Botten împotriva Norvegiei, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-I, p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței Curții, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (Helmers împotriva Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A). În conformitate cu art. 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, în cazul în care se constată existența unuia din temeiurile prevăzute la art. 433, completul din 3 judecători decide în mod unanim, printr-o încheiere motivată irevocabilă, asupra inadmisibilității recursului. Încheierea se emite conform prevederilor art. 270 și nu conține nici o referire cu privire la fondul recursului.

Având în vedere cele expuse, Colegiul consideră că recursul declarat de Eduard Zastavnețchi nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă și, drept urmare, este inadmisibil. În conformitate cu art. 270, art. 433 lit. a) și art. 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Se declară inadmisibil recursul înaintat de Eduard Zastavnețchi. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Iulia Sîrcu judecătorii Luiza Gafton Dumitru Mardari 7