Decizia nr. 56/2025 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept · Dosar nr. 2941/1/2024 — chestiunea de drept: următoarelor chestiuni de drept: ” 1. Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracţiune mai gravă, care atrage un termen al prescripţiei răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în…

Pe rol se află soluţionarea cauzei având ca obiect sesizarea formulată de Curtea de Apel Bacău – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept: ” 1. Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracţiune mai gravă, care atrage un termen al prescripţiei răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripţiei răspunderii penale pentru infracţiunea mai uşoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, şi inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală.

Dacă prin noţiunea de «participant» la o licitaţie publică, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, se poate înţelege orice agent economic cu vocaţie de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, vocaţie derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini şi formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini.

Care este înţelesul noţiunii de «constrângere», în accepţiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic.” 2. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală şi ale art. 34 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, aprobat prin Hotărârea Colegiului de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 20/2023, cu modificările şi completările ulterioare (Regulamentul). 3. Şedinţa este prezidată de către preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, doamna judecător Eleni Cristina Marcu.

La şedinţa de judecată participă doamna Adina Andreea Ciuhan Teodoru, magistrat-asistent în cadrul Secţiilor Unite, desemnată în conformitate cu dispoziţiile art. 36 din Regulament.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este reprezentat de doamna Ecaterina Nicoleta Eucarie, procuror în cadrul Secţiei judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, doamna procuror Ecaterina Nicoleta Eucarie, având cuvântul referitor la chestiunea de drept supusă dezlegării, în temeiul art. 475-477 din Codul de procedură penală, în principal, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a sesizării formulate, arătând că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a sesizării. Astfel, reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a susţinut că, în speţă, nu este îndeplinită condiţia de admisibilitate referitoare la necesitatea lămuririi unei chestiuni de drept de care să depindă soluţionarea pe fond a cauzei.

În susţinerea punctului de vedere formulat, în esenţă, s-a arătat că din analiza încheierii de sesizare rezultă că instanţa de trimitere urmăreşte de fapt pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru a stabili temeinicia motivelor de apel privind nelegala dispunere la fond a schimbării încadrării juridice a faptelor reţinute prin rechizitoriu (prin intermediul primei întrebări) şi, respectiv, pentru a delibera asupra schimbării încadrării juridice a faptelor care fac obiectul judecăţii (prin intermediul celorlalte două întrebări). Din modul de formulare a întrebărilor rezultă că identificarea soluţiilor în drept presupune o analiză prealabilă a elementelor de fapt specifice cauzei concrete, demers inadmisibil în cadrul procedurii întrebării prealabile.

Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Eleni Cristina Marcu, constatând că nu sunt întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, reţinându-se dosarul în pronunţare privind sesizarea formulată.

Prin Încheierea din şedinţa din data de 4 noiembrie 2024, pronunţată de Curtea de Apel Bacău – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în baza art. 476 alin. (1) raportat la art. 475 din Codul de procedură penală, a fost sesizată Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept: ” 1. Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracţiune mai gravă, care atrage un termen al prescripţiei răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripţiei răspunderii penale pentru infracţiunea mai uşoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, şi inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală. 2. Dacă prin noţiunea de «participant» la o licitaţie publică, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, se poate înţelege orice agent economic cu vocaţie de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, vocaţie derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini şi formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini. 3. Care este înţelesul noţiunii de «constrângere», în accepţiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic.” II. Norme de drept intern ce formează obiectul sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la pronunţarea unei hotărâri prealabile Codul penal Art. 297. – Abuzul în serviciu (1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act prevăzut de o lege, o ordonanţă a Guvernului, o ordonanţă de urgenţă a Guvernului sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplineşte cu încălcarea unei dispoziţii cuprinse într-un astfel de act normativ, cauzând astfel o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. (…) Art. 309. – Faptele care au produs consecinţe deosebit de grave Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate. Art. 246. – Deturnarea licitaţiilor publice Fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitaţie publică ori înţelegerea între participanţi pentru a denatura preţul de adjudecare se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Art. 154. – Termenele de prescripţie a răspunderii penale (1) Termenele de prescripţie a răspunderii penale sunt: a) 15 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 20 de ani; b) 10 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, dar care nu depăşeşte 20 de ani; c) 8 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depăşeşte 10 ani; d) 5 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mare de un an, dar care nu depăşeşte 5 ani; e) 3 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii care nu depăşeşte un an sau amenda. (…) Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare Art. 13 2 . – În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. Codul de procedură penală Art. 18. – Continuarea procesului penal la cererea suspectului sau inculpatului În caz de amnistie, de prescripţie, de retragere a plângerii prealabile, de existenţă a unei cauze de nepedepsire sau de neimputabilitate ori în cazul renunţării la urmărirea penală, suspectul sau inculpatul poate cere continuarea procesului penal. III. Expunerea succintă a cauzei

Prin Sentinţa penală nr. 30/P din 1 aprilie 2024, pronunţată de Tribunalul Neamţ, s-au dispus următoarele:

În temeiul art. 13 2 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 309 din Codul penal, au fost condamnaţi inculpaţii L.I. (la pedeapsa de 6 ani închisoare) şi M.O.D. (la pedeapsa de 5 ani închisoare) pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prin care s-a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial, dacă s-au produs consecinţe deosebit de grave.

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi k) din Codul penal raportat la art. 68 alin. (1) lit. b) din Codul penal a fost interzis inculpaţilor, ca pedeapsă complementară, exerciţiul dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, al dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi al dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public pe o perioadă de câte 4 ani după executarea pedepsei închisorii.

În temeiul art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi k) din Codul penal a fost interzis inculpaţilor, ca pedeapsă accesorie, exerciţiul dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, al dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi al dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 48 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 13 2 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 309 din Codul penal, au fost condamnaţi inculpaţii T.G.F. (la pedeapsa de 6 ani închisoare), P.A.M. (la pedeapsa de 5 ani închisoare) şi M.C. (la pedeapsa de 5 ani închisoare) pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu, prin care s-a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial, dacă s-au produs consecinţe deosebit de grave.

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din Codul penal raportat la art. 68 alin. (1) lit. b) din Codul penal a fost interzis inculpaţilor, ca pedeapsă complementară, exerciţiul dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, al dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi al dreptului de a participa, în nume personal sau în calitate de reprezentant al unei persoane juridice de drept privat, la proceduri de achiziţie publică pe o perioadă de 4 ani după executarea pedepsei închisorii.

În temeiul art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din Codul penal a fost interzis inculpaţilor, ca pedeapsă accesorie, exerciţiul dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, al dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi al dreptului de a participa, în nume personal sau în calitate de reprezentant al unei persoane juridice de drept privat, la proceduri de achiziţie publică pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 19 din Codul de procedură penală raportat la art. 1.349, 1.357, 1.382 şi art. 1.385 alin. (2) din Codul civil a fost admisă acţiunea civilă exercitată de Spitalul Judeţean de Urgenţă şi a obligat pe inculpaţii L.I., M.O.D., T.G.F., P.A.M. şi M.C., în solidar, să plătească acestei părţi civile suma de 2.194.172,68 lei, reprezentând prejudiciul material cauzat prin infracţiunea dedusă judecăţii.

Tribunalul Neamţ, în drept, a reţinut următoarele: 1. Inculpatul L.I., în calitate de manager al Spitalului Judeţean de Urgenţă, pe parcursul procedurii de licitaţie publică având ca obiect achiziţia, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. – S.R.L. Bucureşti (în calitate de vânzător) şi BCR Leasing IFN – S.A. (în calitate de cumpărător/finanţator), şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu prin încălcarea legii, respectiv cu nesocotirea, cu intenţie, a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) şi f), art. 24-26, art. 35 alin. (5) şi art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare (O.U.G. nr. 34/2006), în sensul că: – a acceptat o înţelegere frauduloasă în scopul avantajării ofertantului câştigător; – a avizat nota de estimare a valorii achiziţiei în absenţa unor documente justificative; – a aprobat caietul de sarcini întocmit de reprezentanţii vânzătorului cu ajutorul firmei de consultanţă, cunoscând că specificaţiile tehnice aveau caracter restrictiv, creând un avantaj evident ofertantului şi blocând accesul la procedură al tuturor operatorilor economici interesaţi; – a semnat răspunsurile prin care au fost respinse nelegal şi nejustificat solicitările de clarificări, precum şi decizia de continuare a procedurii, aprobând în final raportul procedurii de achiziţie publică care a condus la încheierea contractului menţionat, contribuind astfel la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Judeţean de Urgenţă, precum şi la crearea unui folos furnizorului care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obţinând un profit maximal. 19. 2. Inculpata M.O.D., în calitate de şef al Serviciului achiziţii, aprovizionare, transport din cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă şi de preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor constituite la nivelul autorităţii contractante, pe parcursul procedurii de licitaţie publică având ca obiect achiziţia, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. – S.R.L. Bucureşti (în calitate de vânzător) şi BCR Leasing IFN – S.A. (în calitate de cumpărător/finanţator), şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu prin încălcarea legii, respectiv cu nesocotirea, cu intenţie, a prevederilor art. 2 lit. b) şi f), art. 24-26 şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că: – având cunoştinţă de înţelegerea frauduloasă existentă între conducerea autorităţii contractante şi reprezentanţii E.I. – S.R.L., prin intermediul complicilor T.G. F. şi P.A.M., a semnat nota de estimare a valorii achiziţiei în absenţa unor documente justificative, fiind astfel stabilită valoarea de achiziţie a computerului tomograf, ce a stat la baza procedurii; – a semnat răspunsurile prin care au fost respinse nelegal şi nejustificat solicitările de clarificări formulate; – în calitate de membru al comisiei de evaluare a ofertelor, cunoscând încălcarea principiului accesului egal la procedura de atribuire, a semnat raportul procedurii de achiziţie publică care a condus la încheierea contractului menţionat, contribuind astfel la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Judeţean de Urgenţă, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România – S.R.L., G. – S.R.L., C.M. – S.R.L., precum şi la crearea unui folos furnizorului E.I. – S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obţinând un profit maximal. 20. 3. Inculpatul T.G.F., în perioada 2013-2014, în calitate de reprezentant al M. T. – S.A. (director al Departamentului relaţii furnizori), a acordat sprijin inculpatului L.I., persoană cu funcţie decizională în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă, în ce priveşte îndeplinirea de către acesta din urmă a atribuţiilor de serviciu prin încălcarea legii, pe parcursul procedurii de licitaţie publică având ca obiect achiziţia, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. – S.R.L. Bucureşti (în calitate de vânzător) şi BCR Leasing IFN – S.A. (în calitate de cumpărător/finanţator), în sensul că: – împreună cu coinculpatul P.A.M. a contribuit la realizarea scopului înţelegerii frauduloase, constând în îngrădirea accesului altor operatori economici la procedura de atribuire, prin punerea la dispoziţia autorităţii contractante a caietului de sarcini, ce reproducea specificaţiile tehnice ale aparatului, creând un avantaj evident ofertantului E.I. – S.R.L., cu consecinţa câştigării licitaţiei de către acesta la un preţ supraevaluat, conduită prin care a contribuit la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Judeţean de Urgenţă, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România – S.R.L., G. – S.R.L., C.M. – S.R.L., precum şi la crearea unui folos furnizorului E.I. – S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obţinând un profit maximal. 21. 4. Inculpatul P.A.M., în perioada 2013-2014, în calitate de administrator al M.T. – S.A., a acordat sprijin inculpatului L.I., persoană cu funcţie decizională în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă, în ce priveşte îndeplinirea de către acesta din urmă a atribuţiilor de serviciu prin încălcarea legii, pe parcursul procedurii de licitaţie publică având ca obiect achiziţia, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E. I. – S.R.L. Bucureşti (în calitate de vânzător) şi BCR Leasing IFN – S.A. (în calitate de cumpărător/finanţator), în sensul că: – împreună cu coinculpatul T.G.F. a contribuit la realizarea scopului înţelegerii frauduloase, constând în îngrădirea accesului altor operatori economici la procedura de atribuire, prin identificarea ofertantului câştigător E.I. – S.R.L. şi obţinerea, prin intermediul acestuia, a unei oferte de preţ şi a specificaţiilor tehnice ale produsului, prin conceperea şi punerea la dispoziţia autorităţii contractante a caietului de sarcini, ce reproducea specificaţiile tehnice ale aparatului, creând un avantaj evident ofertantului E.I – S.R.L., cu consecinţa câştigării licitaţiei de către acesta la un preţ supraevaluat, conduită prin care a contribuit la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Judeţean de Urgenţă, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România – S.R.L., G. – S.R.L., C.M. – S.R.L., precum şi la crearea unui folos furnizorului E.I. – S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obţinând un profit maximal. 22. 5. Inculpatul M.C., pe parcursul anului 2014, a acordat sprijin inculpatului L.I., persoană cu funcţie decizională în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă, în ce priveşte îndeplinirea de către acesta din urmă a atribuţiilor de serviciu prin încălcarea legii, pe parcursul procedurii de licitaţie publică având ca obiect achiziţia, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. – S.R.L. Bucureşti (în calitate de vânzător) şi BCR Leasing IFN – S.A. (în calitate de cumpărător/finanţator), în sensul că, premergător procedurii, a încheiat o înţelegere frauduloasă cu inculpatul L.I., prin intermediul complicilor T.G.F. şi P.A.M., în scopul avantajării E.I. – S.R.L. în sensul câştigării licitaţiei la un preţ supraevaluat, în baza căreia a obţinut de la producătorul G.E. oferta şi specificaţiile tehnice ale echipamentului, în vederea întocmirii caietului de sarcini care să restricţioneze accesul altor operatori economici, conduită prin care a contribuit la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Judeţean de Urgenţă, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România – S.R.L., G. – S.R.L., C.M. – S.R.L., precum şi la crearea unui folos furnizorului E.I. – S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obţinând un profit maximal.

Inculpaţii au formulat apel împotriva Sentinţei penale nr. 30/P din 2 aprilie 2024 a Tribunalului Neamţ, criticată pentru nelegalitate/netemeinicie. Învestită cu soluţionarea acestei căi de atac, Curtea de Apel Bacău, în majoritate, la termenul de apel din data de 21 octombrie 2024, din oficiu, a pus în discuţia contradictorie a părţilor procesuale şi procurorului o eventuală schimbare de încadrare juridică în ceea ce îi priveşte pe toţi inculpaţii din prezenta cauză, din infracţiunile pentru care s-au pronunţat soluţii prin sentinţa apelată în infracţiunea de deturnare a licitaţiilor, prevăzute de art. 246 din Codul penal, în forma autoratului sau a complicităţii, după caz. Anterior punerii în discuţia părţilor a acestei eventuale schimbări de încadrare juridică, instanţa de apel a precizat că potenţiala schimbare de încadrare juridică vizează prima modalitate normativă a infracţiunii prevăzută de art. 246 din Codul penal, şi anume îndepărtarea prin constrângere ori corupere a unui participant de la o licitaţie publică. IV. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie IV.1.

Cu privire la chestiunea de drept de la punctul 1, care constă în posibilitatea legală a instanţei de a dispune schimbarea încadrării juridice a faptei din forma simplă a infracţiunii, pentru care s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale, într-o formă agravată a aceleiaşi infracţiuni, pentru care termenul de prescripţie este evident mai lung şi nu s-a împlinit, deşi în cauză s-a solicitat expres încetarea procesului penal, şi nicidecum continuarea acestuia, s-a reţinut că în doctrina şi practica judiciară s-au conturat două opinii:

Prima opinie este în sensul că după împlinirea termenului prescripţiei răspunderii penale nu se mai poate dispune schimbarea încadrării juridice a faptei, întrucât exercitarea acţiunii penale este paralizată, conform art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, potrivit căruia „Acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă () a intervenit amnistia sau prescripţia, decesul suspectului ori al inculpatului persoană fizică sau s-a dispus radierea suspectului ori inculpatului persoană juridică;”.

În susţinerea acestui punct de vedere a fost avută în vedere minuta întâlnirii preşedinţilor secţiilor penale ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi curţilor de apel, organizată la Bucureşti în perioada 27-28 februarie 2023, cu privire la chestiunea de drept constând în „ordinea de prioritate a reţinerii cauzelor care împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale sau exercitarea acţiunii penale, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Codul de procedură penală, în situaţia în care a intervenit prescripţia răspunderii penale, potrivit căreia: „În caz de prescripţie, dacă inculpatul nu cere continuarea procesului penal potrivit art. 18 din Codul de procedură penală, instanţa de judecată va dispune încetarea procesului penal, fără a mai analiza incidenţa unuia din impedimentele la exercitarea acţiunii penale prevăzute în art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală.” Această opinie a fost regăsită şi în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (Decizia nr. 982/2012, pronunţată în Dosarul nr. 10.539/99/2006*).

Într-o a doua opinie, regăsită şi în sentinţa apelată, s-a apreciat că se impune analiza, cu prioritate, a incidenţei unuia din impedimentele la exercitarea acţiunii penale prevăzute în art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală, chiar dacă instanţa de judecată trebuie să continue cercetarea judecătorească, pe de o parte, şi nu poate dispune achitarea în lipsa cererii inculpatului de continuare a procesului penal, pe de altă parte. Aceasta, cel puţin în situaţia în care în procesul penal este exercitată şi acţiunea civilă alăturat celei penale. Chiar dacă în prezenta cauză nu se invocă incidenţa unui impediment dintre cele prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală şi nici nu se contestă ordinea de analiză a impedimentelor la exercitarea acţiunii penale, se critică faptul că s-a continuat cercetarea judecătorească şi s-a procedat la schimbarea încadrării juridice, deşi inculpatul solicitase încetarea procesului penal ca urmare a împlinirii termenului de prescripţie pentru fapta dedusă judecăţii, anterior schimbării încadrării juridice. IV.2.

Cu privire la chestiunile de drept de la punctele 2 şi 3, respectiv: – dacă prin noţiunea de „participant” la o licitaţie publică, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, se poate înţelege orice agent economic cu vocaţie de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, vocaţie derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini şi formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini; şi – care este înţelesul noţiunii de „constrângere”, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic.”

Instanţa de apel a reţinut că pentru soluţionarea căilor de atac formulate în cauză este necesară lămurirea acestor chestiuni de drept, în condiţiile în care a fost pusă în discuţie, din oficiu, schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina apelanţilor din infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea în prima instanţă în infracţiunea de deturnare a licitaţiilor, prevăzută de art. 246 din Codul penal, în forma autoratului sau a complicităţii, după caz.

Astfel, instanţa de trimitere a reţinut că situaţia de fapt vizează o presupusă încălcare de către inculpaţi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, pe parcursul procedurii de licitaţie publică având ca obiect achiziţia, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. – S.R.L. Bucureşti (în calitate de vânzător) şi BCR Leasing IFN – S.A. (în calitate de cumpărător/finanţator), astfel că există o legătură între chestiunile de drept ce se cer a fi lămurite, ce vizează conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal, şi presupusele fapte pentru care sunt cercetaţi penal inculpaţii. Curtea de apel, în cadrul operaţiunii de deliberare asupra eventualei schimbări de încadrare juridică, va trebui să stabilească, printre altele, dacă solicitarea de către un agent economic a caietului de sarcini şi formularea de către acesta a unei cereri de clarificări privind caietul de sarcini, conform art. 77 alin. (1) şi art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, îi conferă acestuia vocaţia de a participa la procedura de achiziţie publică sau chiar capacitatea de a participa la o astfel de procedură, conform art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, în calitate de „participant” la o licitaţie publică.

Totodată, instanţa de trimitere a reţinut că acuzaţia penală vizează, printre altele, şi o presupusă acţiune a inculpaţilor de blocare sau de înlăturare a accesului la procedura de licitaţie al unor operatori economici interesaţi, prin presupusa folosire a unui caiet de sarcini, ce ar fi reprodus specificaţiile tehnice ale aparatului ce urma a fi achiziţionat, creând un avantaj ofertantului, cu consecinţa câştigării licitaţiei de către acesta la un preţ supraevaluat. Or, dată fiind punerea în discuţie a eventualei schimbări de încadrare juridică în procesul deliberativ asupra acestei chestiuni de drept, instanţa de apel va trebui să stabilească dacă presupusele acţiuni ale inculpaţilor, aşa cum sunt reţinute prin rechizitoriu, ar putea constitui elementul de tipicitate obiectivă a infracţiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal, respectiv acţiunea de îndepărtare, prin constrângere, a unui participant de la o licitaţie publică. Însă, pentru stabilirea unei încadrări juridice corecte, instanţa de apel trebuie să interpreteze şi noţiunea de „constrângere”, care nu este definită prin vreo normă de drept penal. Cele două noţiuni, de „participant” şi, respectiv, de „constrângere” sunt interpretate în mod neunitar în doctrină şi în jurisprudenţă.

Punctul de vedere al completului de judecată (în majoritate) este în sensul că noţiunea de „participant” la o licitaţie publică, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, include atât persoanele deja angrenate în procedura licitaţiei publice, cât şi persoanele care au doar vocaţia să participe la o licitaţie publică. În susţinerea acestui punct de vedere s-a avut în vedere motivarea legiuitorului din expunerea de motive în vederea elaborării noului Cod penal, prin care s-a apreciat că, „în ceea ce priveşte deturnarea licitaţiilor publice, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puţine cazuri, participanţii la o licitaţie publică au recurs la diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitaţie a unor potenţiali participanţi, alterând astfel preţul de adjudecare”.

Prin urmare, făcând şi o interpretare teleologică a dispoziţiilor art. 246 din Codul penal, s-a constatat că legiuitorul a avut în vedere atât participantul propriu-zis, cât şi potenţialul participant la procedura de licitaţie publică, incriminarea prevăzută la art. 246 din Codul penal având ca scop protejarea desfăşurării în strictă conformitate cu legea a procedurilor referitoare la licitaţiile publice, printr-o reglementare specială considerată adecvată realităţii actuale.

Raportat la noţiunea de „constrângere”, instanţa de trimitere, în majoritate, a constatat că nu există vreo normă de drept penal prin care să se lămurească înţelesul acesteia, astfel încât se va proceda la verificarea noţiunii conform definirii generale. Astfel, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, „constrângerea” reprezintă „acţiunea de a constrânge şi rezultatul ei”, iar „a constrânge” înseamnă „a sili pe cineva să facă un lucru; a forţa, a obliga; a soma”. V. Punctele de vedere exprimate de către curţile de apel şi instanţele judecătoreşti arondate:

Cu privire la prima problemă de drept supusă dezlegării, respectiv „Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracţiune mai gravă, care atrage un termen al prescripţiei răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripţiei răspunderii penale pentru infracţiunea mai uşoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, şi inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală” – într-o primă opinie, regăsită în informaţiile transmise de curţile de apel, s-a susţinut că este posibilă schimbarea încadrării juridice într-o infracţiune mai gravă, care atrage un termen al prescripţiei răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripţiei răspunderii penale pentru infracţiunea mai uşoară, chiar dacă inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal conform art. 18 din Codul de procedură penală.

În motivarea punctului de vedere exprimat s-a învederat că instanţa învestită cu soluţionarea unei cauze nu este ţinută de încadrarea juridică prevăzută în rechizitoriu, judecătorul având posibilitatea, dar şi obligaţia legală, de a stabili corecta încadrare juridică, în orice moment al procesului penal, înainte de pronunţarea unei soluţii în cauză, în acest sens fiind şi dispoziţiile art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală, conform cărora „dacă în cursul judecăţii se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare urmează a fi schimbată, instanţa este obligată să pună în discuţie noua încadrare”. În plus, stabilirea corespondenţei dintre fapta materială şi norma sau normele legale care sunt aplicabile reprezintă o premisă pentru corecta determinare a termenului de prescripţie al răspunderii penale incident cu privire la fiecare faptă cu care a fost sesizată instanţa de judecată. Aşadar, în lipsa unei corecte determinări a încadrării juridice, instanţa de judecată nu poate stabili care este termenul de prescripţie al răspunderii penale aplicabil în cauză şi nu poate calcula dacă acesta s-a împlinit.

Dispoziţiile art. 18 din Codul de procedură penală devin aplicabile numai în situaţia în care poate fi constatată împlinirea termenului de prescripţie a răspunderii penale. Prin urmare, poziţia procesuală a inculpatului din perspectiva continuării procesului penal poate fi valorificată numai subsecvent corectei încadrări juridice a faptelor din actul de sesizare.

Ipoteza expusă poate fi incidentă nu numai în situaţiile în care noua încadrare juridică determină un termen de prescripţie mai mare, dar şi atunci când noua încadrare juridică atrage reţinerea unei infracţiuni imprescriptibile, caz în care poziţia procesuală a inculpatului din perspectiva art. 18 din Codul de procedură penală este lipsită de orice efect juridic.

În argumentarea opiniei au fost avute în vedere, deopotrivă, şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 250 din 16 aprilie 2019, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 500 din 20 iunie 2019, fiind apreciate ca relevante paragrafele 27-29.

Totodată, argumentaţia a mai relevat că, întrucât lămurirea tuturor împrejurărilor ce caracterizează fapta, respectiv persoana în raport cu care a fost emis actul de sesizare, poate necesita administrarea probelor din cursul urmăririi penale ori a unor probe noi, care să influenţeze încadrarea juridică aplicabilă faptei reţinute în acuzarea inculpatului, iar efectuarea cercetării judecătoreşti este subsumată în acest caz principiului general al aflării adevărului, care stă la baza legii procesuale penale, exercitarea de către inculpat a dreptului de a cere continuarea procesului penal, potrivit art. 18 din Codul penal, este condiţionată de lămurirea prealabilă a acelor elemente ce califică corect încadrarea juridică a faptei, cu atât mai mult cu cât procesul penal este definit de oficialitate, independent de voinţa părţilor.

În opinia contrară s-a susţinut că nu se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracţiune mai gravă, care atrage un termen al prescripţiei răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripţiei răspunderii penale pentru o infracţiune mai uşoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, şi inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală.

Astfel, pe de o parte, s-a apreciat că este posibilă schimbarea încadrării juridice în ipoteza enunţată, dar, având în vedere că termenul de prescripţie al răspunderii penale s-a împlinit prin raportare la încadrarea juridică reţinută în cuprinsul actului de sesizare, instanţa de judecată nu mai poate administra probatoriu suplimentar pentru a fundamenta dispoziţia de schimbare a încadrării juridice. În sprijinul acestei opinii, judecătorii au avut în vedere că, în lipsa manifestării de voinţă a inculpatului în sensul continuării procesului penal conform art. 18 din Codul de procedură penală, instanţa nu poate administra alte mijloace de probă din perspectiva laturii penale.

Dintr-un alt punct de vedere s-a susţinut că, la momentul împlinirii termenului de prescripţie al răspunderii penale prin raportare la încadrarea juridică reţinută în rechizitoriu, în lipsa unei cereri de continuare a procesului penal, este posibilă schimbarea încadrării juridice numai dacă aceasta rezultă din modalitatea în care este descrisă fapta în cuprinsul actului de sesizare, fără ca instanţa de judecată să aibă posibilitatea de a dispune o astfel de schimbare a încadrării, prin reaprecierea mijloacelor de probă administrate.

În ce priveşte a două problemă de drept supusă dezlegării, respectiv, „Dacă prin noţiunea de «participant» la o licitaţie publică, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, se poate înţelege orice agent economic cu vocaţie de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, vocaţie derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini şi formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini.”, într-o primă opinie regăsită în informaţiile transmise s-a susţinut că prin noţiunea de „participant la o licitaţie publică”, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, se poate înţelege orice agent economic care a dobândit calitatea de participant, pe baza procedurii aplicabile în respectiva licitaţie. Calitatea de participant la o licitaţie publică este stabilită prin procedura proprie fiecărei licitaţii. Nu se realizează această condiţie esenţială, ataşată elementului material, în ipoteza în care persoana îndepărtată nu dobândise calitatea de participant, ci, eventual, avea intenţia sau vocaţia de a participa la licitaţie, dar nu realizase demersurile necesare în momentul comiterii faptei.

În sprijinul acestei interpretări a fost avut în vedere principiul legalităţii incriminării şi al strictei interpretări a normei penale; extinderea înţelesului noţiunii şi la persoanele fizice sau juridice care ar avea vocaţie de a participa la licitaţie publică determină introducerea unui element de arbitrariu şi reprezintă o interpretare imprevizibilă în defavoarea acuzatului, care aduce atingere principiului legalităţii incriminării şi previzibilităţii normei penale. Sfera noţiunii de persoane cu vocaţie de a participa la o licitaţie publică este lipsită de orice definiţie normativă şi, în funcţie de procedura de licitaţie, această noţiune poate include un număr nedeterminat de persoane, vocaţia fiecăreia putând fi dedusă din modalităţi diverse de exprimare a interesului de participare la procedura de atribuire (spre exemplu, solicitare de informaţii şi explicaţii). 46 . Totodată, în argumentarea acestui punct de vedere, judecătorii au făcut referire la jurisprudenţa naţională şi doctrina în materie, prin care s-a stabilit că, referitor la prima modalitate normativă a textului de lege prevăzut de art. 246 din Codul penal, elementul constitutiv al infracţiunii este reprezentat de „îndepărtarea participantului de la o licitaţie publică”, noţiunea de „îndepărtare” având înţelesul din limbajul comun, adică acela de înlăturare sau eliminare de la licitaţie şi care nu se confundă cu „împiedicarea participării la licitaţie” (această din urmă acţiune neintrând în sfera de aplicare a art. 246 din Codul penal). Prin urmare, legea impune existenţa unui participant la licitaţie, care nu se confundă cu „potenţialul participant la licitaţie”. Nu se realizează această condiţie esenţială, ataşată elementului material în ipoteza în care persoana îndepărtată nu dobândise calitatea de participant, ci, eventual, avea intenţia sau vocaţia de a participa la licitaţie, dar nu realizase demersurile necesare în momentul comiterii faptei. Altfel spus, pentru a îndepărta o persoană de la o licitaţie, aceasta trebuie să fie deja inclusă în procedură, adică să fie participant.

Opinia contrară este în sensul că noţiunea de participant, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, include orice agent economic cu vocaţie de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, chiar dacă această vocaţie este derivată doar din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini şi formulării ulterioare de clarificări privind caietul de sarcini.

În susţinerea acestui punct s-a avut în vedere că, în conformitate cu prevederile cuprinse în Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, caietul de sarcini face parte integrantă din documentaţia de atribuire a contractelor de achiziţie publică (capitolul II, secţiunea a 4-a, paragraful 1, art. 20), fiind deci o etapă de debut în cadrul procesului mai larg de atribuire a contractului de achiziţie publică. Aşadar, faptul solicitării caietului de sarcini şi formulării eventualelor cereri de clarificări face parte din procedura de achiziţie publică, procedură care nu trebuie restrânsă doar la categoria acelor agenţi economici care înţeleg să şi depună o ofertă în conformitate cu caietul de sarcini.

De altfel, interesul înlăturării unui participant din procedura de achiziţie publică poate exista încă din faza incipientă a procedurii, şi anume aceea a solicitării caietului de sarcini şi a eventualelor clarificări. Practic, îndepărtarea prin constrângere (de exemplu, ameninţarea) se poate obiectiva la acest nivel prin chiar renunţarea participantului de a depune oferta în conformitate cu caietul de sarcini pe care l-a accesat anterior. În aceste condiţii, agentul economic dobândeşte calitatea de participant la procedura de achiziţie publică.

Cu referire la a treia problemă de drept supusă dezlegării, respectiv „Care este înţelesul noţiunii de «constrângere», în accepţiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic.”, în informaţiile transmise s-a susţinut că noţiunea de constrângere vizează orice acţiune prin care s-ar suprima factorul volitiv sau intelectiv al participantului, indiferent dacă constrângerile sunt realizate în mod direct asupra participantului sau a unei persoane apropiate de acesta, care dacă ar fi supusă unui pericol iminent i-ar putea deturna libertatea de a alege sau de a decide, în cazul înscrierii sau continuării de a participa la o licitaţie publică. Constrângerea poate fi realizată prin orice mijloace (ameninţare, lipsire de libertate, şantaj, agresiuni fizice).

Deopotrivă a fost invocată Decizia nr. 858 din 18 decembrie 2018, pronunţată de Curtea Constituţională, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 207 alin. (1) şi (3) din Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 96 din 6 februarie 2019, prin care a fost reţinut că: „15. (…) termenul «constrângere» nu este definit în legislaţia penală, aspect ce denotă intenţia legiuitorului de a conferi cuvântului criticat sensul său uzual. În limbajul curent, prin «constrângere» se înţelege determinarea unei persoane să facă sau să nu facă ceva împotriva voinţei sale. Cum infracţiunea, în a cărei reglementare este folosit termenul analizat, este o infracţiune împotriva libertăţii persoanei, mai exact împotriva libertăţii de ordin moral a persoanei, pentru că aceasta nu presupune o privare de libertate, în sens fizic, constrângerea exercitată împotriva subiectului pasiv al infracţiunii de şantaj trebuie să îi producă acestuia o stare de temere, de natură a-l determina să acţioneze conform conduitei prevăzute în dispoziţia normei de incriminare. Prin urmare, constrângerea astfel exercitată reprezintă punerea în mişcare a unei forţe exterioare subiectului pasiv al infracţiunii, care poate fi de natură fizică sau morală. În cazul constrângerii fizice, aceasta poate fi exercitată, în mod direct, prin energia fizică a făptuitorului sau prin punerea în mişcare, de către acesta, a unei alte energii de aceeaşi natură, capabilă să înfrângă rezistenţa fizică a subiectului pasiv. Spre deosebire de aceasta, constrângerea psihică se exercită prin efectuarea de către făptuitor a unui act de natură să inspire victimei temerea că, în viitor, ea sau o altă persoană apropiată ei va suporta un rău. În ambele cazuri, pentru realizarea conţinutului constitutiv al infracţiunii, constrângerea trebuie să fie efectivă. Având în vedere aceste particularităţi ale infracţiunii de şantaj şi, în mod special, obiectul său juridic, care are în vedere libertatea morală a persoanei, legiuitorul nu a prevăzut în cuprinsul normei de incriminare criticate modalităţile concrete de realizare a constrângerii, evitându-se astfel restrângerea, în mod nejustificat, a sferei de aplicare a prevederilor art. 207 alin. (1) din Codul penal. În acest fel intră sub incidenţa dispoziţiei legale analizate toate formele de constrângere, care au ca rezultat determinarea unei persoane să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, săvârşite în scopul de a dobândi în mod injust un folos nepatrimonial, pentru sine ori pentru altul, indiferent de acţiunile sau inacţiunile prin care constrângerea este executată.”

În accepţiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul la procedura de achiziţie publică este un agent economic, înţelesul noţiunii de „constrângere” trebuie analizat în persoana organelor care coordonează activitatea agentului economic (de exemplu, administrator), având în vedere faptul că, faţă de o entitate juridică, consacrată ca atare prin voinţa legiuitorului, nu ar putea fi exercitate acţiuni care, prin natura lor, se răsfrâng asupra libertăţii de voinţă şi de acţiune a persoanelor fizice.

Noţiunea de „constrângere” din cadrul elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal se realizează prin acte de violenţă fizică sau psihică (de pildă, prin comiterea infracţiunii de ameninţare sau loviri sau alte violenţe), nefiind necesar ca actele de constrângere fizică sau morală să întrunească cerinţele prevăzute de art. 24 sau 25 din Codul penal pentru reţinerea cauzelor de neimputabilitate şi nici ca în urma actelor de constrângere să fie produsă efectiv o stare de temere.

Într-o altă opinie s-a susţinut că înţelesul noţiunii de „constrângere”, în accepţiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este agent economic, se circumscrie doar unei constrângeri morale exercitate prin ameninţare cu un pericol grav, în acord cu dispoziţiile art. 25 din Codul penal.

În acest sens s-a reţinut că în Codul penal „constrângerea” se referă la acţiuni prin care o persoană este forţată să acţioneze într-un anumit mod, împotriva voinţei sale, de către o altă persoană. În contextul art. 246 din acest cod, care se referă la constrângerea în activităţile economice sau comerciale, noţiunea de „constrângere” poate implica diverse forme de presiune exercitate asupra unui agent economic, indiferent că este vorba despre ameninţări, intimidări sau alte forme de coerciţie. VI. Opinia specialiştilor consultaţi

În conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată specialiştilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse dezlegării. VI.1.

Departamentul de Drept penal din cadrul Facultăţii de Drept a Academiei de Studii Economice din Bucureşti, în punctul de vedere formulat, a susţinut că este posibilă schimbarea încadrării juridice în cazul în care organul judiciar în faţa căruia se află cauza apreciază că acest lucru se impune prin raportare la situaţia de fapt reţinută. De asemenea, atunci când instanţa de judecată este nelămurită cu privire la încadrarea juridică corectă, aceasta are posibilitatea de a administra probe în acest sens, chiar şi în cazul în care era împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale raportat la o anumită încadrare juridică. În schimb, dacă instanţa de judecată se consideră lămurită, judecătorul cauzei nu va putea fi obligat să administreze probe la cererea persoanei vătămate, a părţii civile sau a procurorului, atunci când aceştia contestă încadrarea juridică.

Instanţa de judecată este liberă să aprecieze asupra corectei încadrări juridice. Judecătorul unei cauze nu are doar dreptul, ci şi obligaţia de a dispune o soluţie în conformitate cu probele existente la dosarul cauzei. Acestuia nu îi poate fi impusă o anumită soluţie în contradicţie cu încadrarea juridică pe care o consideră corectă.

În ceea ce priveşte noţiunea de „participant la licitaţie” s-a arătat că în literatura de specialitate s-au exprimat două opinii:

Astfel, într-o opinie se arată că aceasta se referă la o persoană care a dobândit calitatea de participant pe baza procedurii aplicabile în respectiva licitaţie. Calitatea de participant la o licitaţie publică este stabilită prin procedura proprie fiecărei licitaţii care reprezintă în concret situaţia premisă a infracţiunii.

În opinia contrară se susţine că sfera noţiunii de „participant la licitaţie” trebuie să fie mai largă şi să cuprindă inclusiv persoane interesate de procedura de licitaţie, chiar dacă la momentul realizării elementului material nu aveau efectiv calitatea de participant. În susţinerea acestei opinii se arată că o atare opţiune legislativă, prin care sfera incriminării ar fi restrânsă, excluzând orice manopere frauduloase care ar împiedica însăşi stabilirea corectă a cadrului în care urmează a se desfăşura licitaţia, este criticabilă, făcând ca dispoziţiile legale să nu fie aplicabile unor situaţii care corespund întru totul raţiunii textului de lege. O atare interpretare nu contravine cerinţei previzibilităţii normei, de vreme ce noţiunii de participant nu îi corespunde vreo definiţie legală nici în norma penală generală, nici în normele cu caracter extrapenal,