Decizia nr. 56/2025 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept — chestiunea de drept: următoarelor chestiuni de drept: " 1. Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracțiune mai gravă, care atrage un termen al prescripției răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în…

Pe rol se află soluționarea cauzei având ca obiect sesizarea formulată de Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept: " 1. Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracțiune mai gravă, care atrage un termen al prescripției răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripției răspunderii penale pentru infracțiunea mai ușoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, și inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală.

Dacă prin noțiunea de «participant» la o licitație publică, în accepțiunea art. 246 din Codul penal, se poate înțelege orice agent economic cu vocație de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, vocație derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini și formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini.

Care este înțelesul noțiunii de «constrângere», în accepțiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic." 2. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și ale art. 34 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, aprobat prin Hotărârea Colegiului de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 20/2023, cu modificările și completările ulterioare (Regulamentul). 3. Ședința este prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Eleni Cristina Marcu.

La ședința de judecată participă doamna Adina Andreea Ciuhan Teodoru, magistrat-asistent în cadrul Secțiilor Unite, desemnată în conformitate cu dispozițiile art. 36 din Regulament.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție este reprezentat de doamna Ecaterina Nicoleta Eucarie, procuror în cadrul Secției judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, doamna procuror Ecaterina Nicoleta Eucarie, având cuvântul referitor la chestiunea de drept supusă dezlegării, în temeiul art. 475-477 din Codul de procedură penală, în principal, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a sesizării formulate, arătând că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a sesizării. Astfel, reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a susținut că, în speță, nu este îndeplinită condiția de admisibilitate referitoare la necesitatea lămuririi unei chestiuni de drept de care să depindă soluționarea pe fond a cauzei.

În susținerea punctului de vedere formulat, în esență, s-a arătat că din analiza încheierii de sesizare rezultă că instanța de trimitere urmărește de fapt pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru a stabili temeinicia motivelor de apel privind nelegala dispunere la fond a schimbării încadrării juridice a faptelor reținute prin rechizitoriu (prin intermediul primei întrebări) și, respectiv, pentru a delibera asupra schimbării încadrării juridice a faptelor care fac obiectul judecății (prin intermediul celorlalte două întrebări). Din modul de formulare a întrebărilor rezultă că identificarea soluțiilor în drept presupune o analiză prealabilă a elementelor de fapt specifice cauzei concrete, demers inadmisibil în cadrul procedurii întrebării prealabile.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Eleni Cristina Marcu, constatând că nu sunt întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, reținându-se dosarul în pronunțare privind sesizarea formulată.

Prin Încheierea din ședința din data de 4 noiembrie 2024, pronunțată de Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, în baza art. 476 alin. (1) raportat la art. 475 din Codul de procedură penală, a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept: " 1. Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracțiune mai gravă, care atrage un termen al prescripției răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripției răspunderii penale pentru infracțiunea mai ușoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, și inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală. 2. Dacă prin noțiunea de «participant» la o licitație publică, în accepțiunea art. 246 din Codul penal, se poate înțelege orice agent economic cu vocație de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, vocație derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini și formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini. 3. Care este înțelesul noțiunii de «constrângere», în accepțiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic." II. Norme de drept intern ce formează obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la pronunțarea unei hotărâri prealabile Codul penal Art. 297. - Abuzul în serviciu (1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act prevăzut de o lege, o ordonanță a Guvernului, o ordonanță de urgență a Guvernului sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplinește cu încălcarea unei dispoziții cuprinse într-un astfel de act normativ, cauzând astfel o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. (...) Art. 309. - Faptele care au produs consecințe deosebit de grave Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate. Art. 246. - Deturnarea licitațiilor publice Fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitație publică ori înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani. Art. 154. - Termenele de prescripție a răspunderii penale (1) Termenele de prescripție a răspunderii penale sunt: a) 15 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa detențiunii pe viață sau pedeapsa închisorii mai mare de 20 de ani; b) 10 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, dar care nu depășește 20 de ani; c) 8 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depășește 10 ani; d) 5 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de un an, dar care nu depășește 5 ani; e) 3 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii care nu depășește un an sau amenda. (...) Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare Art. 13 2 . - În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. Codul de procedură penală Art. 18. - Continuarea procesului penal la cererea suspectului sau inculpatului În caz de amnistie, de prescripție, de retragere a plângerii prealabile, de existență a unei cauze de nepedepsire sau de neimputabilitate ori în cazul renunțării la urmărirea penală, suspectul sau inculpatul poate cere continuarea procesului penal. III. Expunerea succintă a cauzei

Prin Sentința penală nr. 30/P din 1 aprilie 2024, pronunțată de Tribunalul Neamț, s-au dispus următoarele:

În temeiul art. 13 2 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 309 din Codul penal, au fost condamnați inculpații L.I. (la pedeapsa de 6 ani închisoare) și M.O.D. (la pedeapsa de 5 ani închisoare) pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prin care s-a obținut pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial, dacă s-au produs consecințe deosebit de grave.

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) și k) din Codul penal raportat la art. 68 alin. (1) lit. b) din Codul penal a fost interzis inculpaților, ca pedeapsă complementară, exercițiul dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, al dreptului de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, precum și al dreptului de a ocupa o funcție de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public pe o perioadă de câte 4 ani după executarea pedepsei închisorii.

În temeiul art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) și k) din Codul penal a fost interzis inculpaților, ca pedeapsă accesorie, exercițiul dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, al dreptului de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, precum și al dreptului de a ocupa o funcție de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 48 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 13 2 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 309 din Codul penal, au fost condamnați inculpații T.G.F. (la pedeapsa de 6 ani închisoare), P.A.M. (la pedeapsa de 5 ani închisoare) și M.C. (la pedeapsa de 5 ani închisoare) pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu, prin care s-a obținut pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial, dacă s-au produs consecințe deosebit de grave.

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din Codul penal raportat la art. 68 alin. (1) lit. b) din Codul penal a fost interzis inculpaților, ca pedeapsă complementară, exercițiul dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, al dreptului de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, precum și al dreptului de a participa, în nume personal sau în calitate de reprezentant al unei persoane juridice de drept privat, la proceduri de achiziție publică pe o perioadă de 4 ani după executarea pedepsei închisorii.

În temeiul art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din Codul penal a fost interzis inculpaților, ca pedeapsă accesorie, exercițiul dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, al dreptului de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, precum și al dreptului de a participa, în nume personal sau în calitate de reprezentant al unei persoane juridice de drept privat, la proceduri de achiziție publică pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 19 din Codul de procedură penală raportat la art. 1.349, 1.357, 1.382 și art. 1.385 alin. (2) din Codul civil a fost admisă acțiunea civilă exercitată de Spitalul Județean de Urgență și a obligat pe inculpații L.I., M.O.D., T.G.F., P.A.M. și M.C., în solidar, să plătească acestei părți civile suma de 2.194.172,68 lei, reprezentând prejudiciul material cauzat prin infracțiunea dedusă judecății.

Tribunalul Neamț, în drept, a reținut următoarele: 1. Inculpatul L.I., în calitate de manager al Spitalului Județean de Urgență, pe parcursul procedurii de licitație publică având ca obiect achiziția, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. - S.R.L. București (în calitate de vânzător) și BCR Leasing IFN - S.A. (în calitate de cumpărător/finanțator), și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu prin încălcarea legii, respectiv cu nesocotirea, cu intenție, a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) și f), art. 24-26, art. 35 alin. (5) și art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare (O.U.G. nr. 34/2006), în sensul că: - a acceptat o înțelegere frauduloasă în scopul avantajării ofertantului câștigător; - a avizat nota de estimare a valorii achiziției în absența unor documente justificative; - a aprobat caietul de sarcini întocmit de reprezentanții vânzătorului cu ajutorul firmei de consultanță, cunoscând că specificațiile tehnice aveau caracter restrictiv, creând un avantaj evident ofertantului și blocând accesul la procedură al tuturor operatorilor economici interesați; - a semnat răspunsurile prin care au fost respinse nelegal și nejustificat solicitările de clarificări, precum și decizia de continuare a procedurii, aprobând în final raportul procedurii de achiziție publică care a condus la încheierea contractului menționat, contribuind astfel la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Județean de Urgență, precum și la crearea unui folos furnizorului care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obținând un profit maximal. 19. 2. Inculpata M.O.D., în calitate de șef al Serviciului achiziții, aprovizionare, transport din cadrul Spitalului Județean de Urgență și de președinte al comisiei de evaluare a ofertelor constituite la nivelul autorității contractante, pe parcursul procedurii de licitație publică având ca obiect achiziția, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. - S.R.L. București (în calitate de vânzător) și BCR Leasing IFN - S.A. (în calitate de cumpărător/finanțator), și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu prin încălcarea legii, respectiv cu nesocotirea, cu intenție, a prevederilor art. 2 lit. b) și f), art. 24-26 și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că: - având cunoștință de înțelegerea frauduloasă existentă între conducerea autorității contractante și reprezentanții E.I. - S.R.L., prin intermediul complicilor T.G. F. și P.A.M., a semnat nota de estimare a valorii achiziției în absența unor documente justificative, fiind astfel stabilită valoarea de achiziție a computerului tomograf, ce a stat la baza procedurii; - a semnat răspunsurile prin care au fost respinse nelegal și nejustificat solicitările de clarificări formulate; - în calitate de membru al comisiei de evaluare a ofertelor, cunoscând încălcarea principiului accesului egal la procedura de atribuire, a semnat raportul procedurii de achiziție publică care a condus la încheierea contractului menționat, contribuind astfel la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Județean de Urgență, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România - S.R.L., G. - S.R.L., C.M. - S.R.L., precum și la crearea unui folos furnizorului E.I. - S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obținând un profit maximal. 20. 3. Inculpatul T.G.F., în perioada 2013-2014, în calitate de reprezentant al M. T. - S.A. (director al Departamentului relații furnizori), a acordat sprijin inculpatului L.I., persoană cu funcție decizională în cadrul Spitalului Județean de Urgență, în ce privește îndeplinirea de către acesta din urmă a atribuțiilor de serviciu prin încălcarea legii, pe parcursul procedurii de licitație publică având ca obiect achiziția, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. - S.R.L. București (în calitate de vânzător) și BCR Leasing IFN - S.A. (în calitate de cumpărător/finanțator), în sensul că: - împreună cu coinculpatul P.A.M. a contribuit la realizarea scopului înțelegerii frauduloase, constând în îngrădirea accesului altor operatori economici la procedura de atribuire, prin punerea la dispoziția autorității contractante a caietului de sarcini, ce reproducea specificațiile tehnice ale aparatului, creând un avantaj evident ofertantului E.I. - S.R.L., cu consecința câștigării licitației de către acesta la un preț supraevaluat, conduită prin care a contribuit la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Județean de Urgență, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România - S.R.L., G. - S.R.L., C.M. - S.R.L., precum și la crearea unui folos furnizorului E.I. - S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obținând un profit maximal. 21. 4. Inculpatul P.A.M., în perioada 2013-2014, în calitate de administrator al M.T. - S.A., a acordat sprijin inculpatului L.I., persoană cu funcție decizională în cadrul Spitalului Județean de Urgență, în ce privește îndeplinirea de către acesta din urmă a atribuțiilor de serviciu prin încălcarea legii, pe parcursul procedurii de licitație publică având ca obiect achiziția, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E. I. - S.R.L. București (în calitate de vânzător) și BCR Leasing IFN - S.A. (în calitate de cumpărător/finanțator), în sensul că: - împreună cu coinculpatul T.G.F. a contribuit la realizarea scopului înțelegerii frauduloase, constând în îngrădirea accesului altor operatori economici la procedura de atribuire, prin identificarea ofertantului câștigător E.I. - S.R.L. și obținerea, prin intermediul acestuia, a unei oferte de preț și a specificațiilor tehnice ale produsului, prin conceperea și punerea la dispoziția autorității contractante a caietului de sarcini, ce reproducea specificațiile tehnice ale aparatului, creând un avantaj evident ofertantului E.I - S.R.L., cu consecința câștigării licitației de către acesta la un preț supraevaluat, conduită prin care a contribuit la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Județean de Urgență, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România - S.R.L., G. - S.R.L., C.M. - S.R.L., precum și la crearea unui folos furnizorului E.I. - S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obținând un profit maximal. 22. 5. Inculpatul M.C., pe parcursul anului 2014, a acordat sprijin inculpatului L.I., persoană cu funcție decizională în cadrul Spitalului Județean de Urgență, în ce privește îndeplinirea de către acesta din urmă a atribuțiilor de serviciu prin încălcarea legii, pe parcursul procedurii de licitație publică având ca obiect achiziția, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. - S.R.L. București (în calitate de vânzător) și BCR Leasing IFN - S.A. (în calitate de cumpărător/finanțator), în sensul că, premergător procedurii, a încheiat o înțelegere frauduloasă cu inculpatul L.I., prin intermediul complicilor T.G.F. și P.A.M., în scopul avantajării E.I. - S.R.L. în sensul câștigării licitației la un preț supraevaluat, în baza căreia a obținut de la producătorul G.E. oferta și specificațiile tehnice ale echipamentului, în vederea întocmirii caietului de sarcini care să restricționeze accesul altor operatori economici, conduită prin care a contribuit la cauzarea unui prejudiciu material Spitalului Județean de Urgență, la vătămarea intereselor persoanelor juridice S. România - S.R.L., G. - S.R.L., C.M. - S.R.L., precum și la crearea unui folos furnizorului E.I. - S.R.L., care a avut astfel posibilitatea de a participa în calitate de unic ofertant, obținând un profit maximal.

Inculpații au formulat apel împotriva Sentinței penale nr. 30/P din 2 aprilie 2024 a Tribunalului Neamț, criticată pentru nelegalitate/netemeinicie. Învestită cu soluționarea acestei căi de atac, Curtea de Apel Bacău, în majoritate, la termenul de apel din data de 21 octombrie 2024, din oficiu, a pus în discuția contradictorie a părților procesuale și procurorului o eventuală schimbare de încadrare juridică în ceea ce îi privește pe toți inculpații din prezenta cauză, din infracțiunile pentru care s-au pronunțat soluții prin sentința apelată în infracțiunea de deturnare a licitațiilor, prevăzute de art. 246 din Codul penal, în forma autoratului sau a complicității, după caz. Anterior punerii în discuția părților a acestei eventuale schimbări de încadrare juridică, instanța de apel a precizat că potențiala schimbare de încadrare juridică vizează prima modalitate normativă a infracțiunii prevăzută de art. 246 din Codul penal, și anume îndepărtarea prin constrângere ori corupere a unui participant de la o licitație publică. IV. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție IV.1.

Cu privire la chestiunea de drept de la punctul 1, care constă în posibilitatea legală a instanței de a dispune schimbarea încadrării juridice a faptei din forma simplă a infracțiunii, pentru care s-a împlinit termenul de prescripție a răspunderii penale, într-o formă agravată a aceleiași infracțiuni, pentru care termenul de prescripție este evident mai lung și nu s-a împlinit, deși în cauză s-a solicitat expres încetarea procesului penal, și nicidecum continuarea acestuia, s-a reținut că în doctrina și practica judiciară s-au conturat două opinii:

Prima opinie este în sensul că după împlinirea termenului prescripției răspunderii penale nu se mai poate dispune schimbarea încadrării juridice a faptei, întrucât exercitarea acțiunii penale este paralizată, conform art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, potrivit căruia "Acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare, iar când a fost pusă în mișcare nu mai poate fi exercitată dacă () a intervenit amnistia sau prescripția, decesul suspectului ori al inculpatului persoană fizică sau s-a dispus radierea suspectului ori inculpatului persoană juridică;".

În susținerea acestui punct de vedere a fost avută în vedere minuta întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, organizată la București în perioada 27-28 februarie 2023, cu privire la chestiunea de drept constând în "ordinea de prioritate a reținerii cauzelor care împiedică punerea în mișcare a acțiunii penale sau exercitarea acțiunii penale, conform dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Codul de procedură penală, în situația în care a intervenit prescripția răspunderii penale, potrivit căreia: "În caz de prescripție, dacă inculpatul nu cere continuarea procesului penal potrivit art. 18 din Codul de procedură penală, instanța de judecată va dispune încetarea procesului penal, fără a mai analiza incidența unuia din impedimentele la exercitarea acțiunii penale prevăzute în art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală." Această opinie a fost regăsită și în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție (Decizia nr. 982/2012, pronunțată în Dosarul nr. 10.539/99/2006*).

Într-o a doua opinie, regăsită și în sentința apelată, s-a apreciat că se impune analiza, cu prioritate, a incidenței unuia din impedimentele la exercitarea acțiunii penale prevăzute în art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală, chiar dacă instanța de judecată trebuie să continue cercetarea judecătorească, pe de o parte, și nu poate dispune achitarea în lipsa cererii inculpatului de continuare a procesului penal, pe de altă parte. Aceasta, cel puțin în situația în care în procesul penal este exercitată și acțiunea civilă alăturat celei penale. Chiar dacă în prezenta cauză nu se invocă incidența unui impediment dintre cele prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală și nici nu se contestă ordinea de analiză a impedimentelor la exercitarea acțiunii penale, se critică faptul că s-a continuat cercetarea judecătorească și s-a procedat la schimbarea încadrării juridice, deși inculpatul solicitase încetarea procesului penal ca urmare a împlinirii termenului de prescripție pentru fapta dedusă judecății, anterior schimbării încadrării juridice. IV.2.

Cu privire la chestiunile de drept de la punctele 2 și 3, respectiv: - dacă prin noțiunea de "participant" la o licitație publică, în accepțiunea art. 246 din Codul penal, se poate înțelege orice agent economic cu vocație de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, vocație derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini și formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini; și - care este înțelesul noțiunii de "constrângere", în accepțiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic."

Instanța de apel a reținut că pentru soluționarea căilor de atac formulate în cauză este necesară lămurirea acestor chestiuni de drept, în condițiile în care a fost pusă în discuție, din oficiu, schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina apelanților din infracțiunile pentru care s-a dispus condamnarea în prima instanță în infracțiunea de deturnare a licitațiilor, prevăzută de art. 246 din Codul penal, în forma autoratului sau a complicității, după caz.

Astfel, instanța de trimitere a reținut că situația de fapt vizează o presupusă încălcare de către inculpați a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, pe parcursul procedurii de licitație publică având ca obiect achiziția, în sistem leasing, a unui echipament computer tomograf, care a condus la încheierea contractului de vânzare cu E.I. - S.R.L. București (în calitate de vânzător) și BCR Leasing IFN - S.A. (în calitate de cumpărător/finanțator), astfel că există o legătură între chestiunile de drept ce se cer a fi lămurite, ce vizează conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal, și presupusele fapte pentru care sunt cercetați penal inculpații. Curtea de apel, în cadrul operațiunii de deliberare asupra eventualei schimbări de încadrare juridică, va trebui să stabilească, printre altele, dacă solicitarea de către un agent economic a caietului de sarcini și formularea de către acesta a unei cereri de clarificări privind caietul de sarcini, conform art. 77 alin. (1) și art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, îi conferă acestuia vocația de a participa la procedura de achiziție publică sau chiar capacitatea de a participa la o astfel de procedură, conform art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, în calitate de "participant" la o licitație publică.

Totodată, instanța de trimitere a reținut că acuzația penală vizează, printre altele, și o presupusă acțiune a inculpaților de blocare sau de înlăturare a accesului la procedura de licitație al unor operatori economici interesați, prin presupusa folosire a unui caiet de sarcini, ce ar fi reprodus specificațiile tehnice ale aparatului ce urma a fi achiziționat, creând un avantaj ofertantului, cu consecința câștigării licitației de către acesta la un preț supraevaluat. Or, dată fiind punerea în discuție a eventualei schimbări de încadrare juridică în procesul deliberativ asupra acestei chestiuni de drept, instanța de apel va trebui să stabilească dacă presupusele acțiuni ale inculpaților, așa cum sunt reținute prin rechizitoriu, ar putea constitui elementul de tipicitate obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal, respectiv acțiunea de îndepărtare, prin constrângere, a unui participant de la o licitație publică. Însă, pentru stabilirea unei încadrări juridice corecte, instanța de apel trebuie să interpreteze și noțiunea de "constrângere", care nu este definită prin vreo normă de drept penal. Cele două noțiuni, de "participant" și, respectiv, de "constrângere" sunt interpretate în mod neunitar în doctrină și în jurisprudență.

Punctul de vedere al completului de judecată (în majoritate) este în sensul că noțiunea de "participant" la o licitație publică, în accepțiunea art. 246 din Codul penal, include atât persoanele deja angrenate în procedura licitației publice, cât și persoanele care au doar vocația să participe la o licitație publică. În susținerea acestui punct de vedere s-a avut în vedere motivarea legiuitorului din expunerea de motive în vederea elaborării noului Cod penal, prin care s-a apreciat că, "în ceea ce privește deturnarea licitațiilor publice, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puține cazuri, participanții la o licitație publică au recurs la diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitație a unor potențiali participanți, alterând astfel prețul de adjudecare".

Prin urmare, făcând și o interpretare teleologică a dispozițiilor art. 246 din Codul penal, s-a constatat că legiuitorul a avut în vedere atât participantul propriu-zis, cât și potențialul participant la procedura de licitație publică, incriminarea prevăzută la art. 246 din Codul penal având ca scop protejarea desfășurării în strictă conformitate cu legea a procedurilor referitoare la licitațiile publice, printr-o reglementare specială considerată adecvată realității actuale.

Raportat la noțiunea de "constrângere", instanța de trimitere, în majoritate, a constatat că nu există vreo normă de drept penal prin care să se lămurească înțelesul acesteia, astfel încât se va proceda la verificarea noțiunii conform definirii generale. Astfel, potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, "constrângerea" reprezintă "acțiunea de a constrânge și rezultatul ei", iar "a constrânge" înseamnă "a sili pe cineva să facă un lucru; a forța, a obliga; a soma". V. Punctele de vedere exprimate de către curțile de apel și instanțele judecătorești arondate:

Cu privire la prima problemă de drept supusă dezlegării, respectiv "Dacă se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracțiune mai gravă, care atrage un termen al prescripției răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripției răspunderii penale pentru infracțiunea mai ușoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, și inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală" - într-o primă opinie, regăsită în informațiile transmise de curțile de apel, s-a susținut că este posibilă schimbarea încadrării juridice într-o infracțiune mai gravă, care atrage un termen al prescripției răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripției răspunderii penale pentru infracțiunea mai ușoară, chiar dacă inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal conform art. 18 din Codul de procedură penală.

În motivarea punctului de vedere exprimat s-a învederat că instanța învestită cu soluționarea unei cauze nu este ținută de încadrarea juridică prevăzută în rechizitoriu, judecătorul având posibilitatea, dar și obligația legală, de a stabili corecta încadrare juridică, în orice moment al procesului penal, înainte de pronunțarea unei soluții în cauză, în acest sens fiind și dispozițiile art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală, conform cărora "dacă în cursul judecății se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare urmează a fi schimbată, instanța este obligată să pună în discuție noua încadrare". În plus, stabilirea corespondenței dintre fapta materială și norma sau normele legale care sunt aplicabile reprezintă o premisă pentru corecta determinare a termenului de prescripție al răspunderii penale incident cu privire la fiecare faptă cu care a fost sesizată instanța de judecată. Așadar, în lipsa unei corecte determinări a încadrării juridice, instanța de judecată nu poate stabili care este termenul de prescripție al răspunderii penale aplicabil în cauză și nu poate calcula dacă acesta s-a împlinit.

Dispozițiile art. 18 din Codul de procedură penală devin aplicabile numai în situația în care poate fi constatată împlinirea termenului de prescripție a răspunderii penale. Prin urmare, poziția procesuală a inculpatului din perspectiva continuării procesului penal poate fi valorificată numai subsecvent corectei încadrări juridice a faptelor din actul de sesizare.

Ipoteza expusă poate fi incidentă nu numai în situațiile în care noua încadrare juridică determină un termen de prescripție mai mare, dar și atunci când noua încadrare juridică atrage reținerea unei infracțiuni imprescriptibile, caz în care poziția procesuală a inculpatului din perspectiva art. 18 din Codul de procedură penală este lipsită de orice efect juridic.

În argumentarea opiniei au fost avute în vedere, deopotrivă, și considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 250 din 16 aprilie 2019, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 500 din 20 iunie 2019, fiind apreciate ca relevante paragrafele 27-29.

Totodată, argumentația a mai relevat că, întrucât lămurirea tuturor împrejurărilor ce caracterizează fapta, respectiv persoana în raport cu care a fost emis actul de sesizare, poate necesita administrarea probelor din cursul urmăririi penale ori a unor probe noi, care să influențeze încadrarea juridică aplicabilă faptei reținute în acuzarea inculpatului, iar efectuarea cercetării judecătorești este subsumată în acest caz principiului general al aflării adevărului, care stă la baza legii procesuale penale, exercitarea de către inculpat a dreptului de a cere continuarea procesului penal, potrivit art. 18 din Codul penal, este condiționată de lămurirea prealabilă a acelor elemente ce califică corect încadrarea juridică a faptei, cu atât mai mult cu cât procesul penal este definit de oficialitate, independent de voința părților.

În opinia contrară s-a susținut că nu se poate dispune schimbarea încadrării juridice într-o infracțiune mai gravă, care atrage un termen al prescripției răspunderii penale mai mare, într-un moment procesual în care se împlinise deja termenul prescripției răspunderii penale pentru o infracțiune mai ușoară vizată de art. 386 din Codul de procedură penală, și inculpatul nu a solicitat continuarea procesului penal, conform art. 18 din Codul de procedură penală.

Astfel, pe de o parte, s-a apreciat că este posibilă schimbarea încadrării juridice în ipoteza enunțată, dar, având în vedere că termenul de prescripție al răspunderii penale s-a împlinit prin raportare la încadrarea juridică reținută în cuprinsul actului de sesizare, instanța de judecată nu mai poate administra probatoriu suplimentar pentru a fundamenta dispoziția de schimbare a încadrării juridice. În sprijinul acestei opinii, judecătorii au avut în vedere că, în lipsa manifestării de voință a inculpatului în sensul continuării procesului penal conform art. 18 din Codul de procedură penală, instanța nu poate administra alte mijloace de probă din perspectiva laturii penale.

Dintr-un alt punct de vedere s-a susținut că, la momentul împlinirii termenului de prescripție al răspunderii penale prin raportare la încadrarea juridică reținută în rechizitoriu, în lipsa unei cereri de continuare a procesului penal, este posibilă schimbarea încadrării juridice numai dacă aceasta rezultă din modalitatea în care este descrisă fapta în cuprinsul actului de sesizare, fără ca instanța de judecată să aibă posibilitatea de a dispune o astfel de schimbare a încadrării, prin reaprecierea mijloacelor de probă administrate.

În ce privește a două problemă de drept supusă dezlegării, respectiv, "Dacă prin noțiunea de «participant» la o licitație publică, în accepțiunea art. 246 din Codul penal, se poate înțelege orice agent economic cu vocație de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, vocație derivată din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini și formulării ulterioare de cereri de clarificări privind caietul de sarcini.", într-o primă opinie regăsită în informațiile transmise s-a susținut că prin noțiunea de "participant la o licitație publică", în accepțiunea art. 246 din Codul penal, se poate înțelege orice agent economic care a dobândit calitatea de participant, pe baza procedurii aplicabile în respectiva licitație. Calitatea de participant la o licitație publică este stabilită prin procedura proprie fiecărei licitații. Nu se realizează această condiție esențială, atașată elementului material, în ipoteza în care persoana îndepărtată nu dobândise calitatea de participant, ci, eventual, avea intenția sau vocația de a participa la licitație, dar nu realizase demersurile necesare în momentul comiterii faptei.

În sprijinul acestei interpretări a fost avut în vedere principiul legalității incriminării și al strictei interpretări a normei penale; extinderea înțelesului noțiunii și la persoanele fizice sau juridice care ar avea vocație de a participa la licitație publică determină introducerea unui element de arbitrariu și reprezintă o interpretare imprevizibilă în defavoarea acuzatului, care aduce atingere principiului legalității incriminării și previzibilității normei penale. Sfera noțiunii de persoane cu vocație de a participa la o licitație publică este lipsită de orice definiție normativă și, în funcție de procedura de licitație, această noțiune poate include un număr nedeterminat de persoane, vocația fiecăreia putând fi dedusă din modalități diverse de exprimare a interesului de participare la procedura de atribuire (spre exemplu, solicitare de informații și explicații). 46 . Totodată, în argumentarea acestui punct de vedere, judecătorii au făcut referire la jurisprudența națională și doctrina în materie, prin care s-a stabilit că, referitor la prima modalitate normativă a textului de lege prevăzut de art. 246 din Codul penal, elementul constitutiv al infracțiunii este reprezentat de "îndepărtarea participantului de la o licitație publică", noțiunea de "îndepărtare" având înțelesul din limbajul comun, adică acela de înlăturare sau eliminare de la licitație și care nu se confundă cu "împiedicarea participării la licitație" (această din urmă acțiune neintrând în sfera de aplicare a art. 246 din Codul penal). Prin urmare, legea impune existența unui participant la licitație, care nu se confundă cu "potențialul participant la licitație". Nu se realizează această condiție esențială, atașată elementului material în ipoteza în care persoana îndepărtată nu dobândise calitatea de participant, ci, eventual, avea intenția sau vocația de a participa la licitație, dar nu realizase demersurile necesare în momentul comiterii faptei. Altfel spus, pentru a îndepărta o persoană de la o licitație, aceasta trebuie să fie deja inclusă în procedură, adică să fie participant.

Opinia contrară este în sensul că noțiunea de participant, în accepțiunea art. 246 din Codul penal, include orice agent economic cu vocație de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, chiar dacă această vocație este derivată doar din faptul solicitării de către agentul economic a caietului de sarcini și formulării ulterioare de clarificări privind caietul de sarcini.

În susținerea acestui punct s-a avut în vedere că, în conformitate cu prevederile cuprinse în Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, caietul de sarcini face parte integrantă din documentația de atribuire a contractelor de achiziție publică (capitolul II, secțiunea a 4-a, paragraful 1, art. 20), fiind deci o etapă de debut în cadrul procesului mai larg de atribuire a contractului de achiziție publică. Așadar, faptul solicitării caietului de sarcini și formulării eventualelor cereri de clarificări face parte din procedura de achiziție publică, procedură care nu trebuie restrânsă doar la categoria acelor agenți economici care înțeleg să și depună o ofertă în conformitate cu caietul de sarcini.

De altfel, interesul înlăturării unui participant din procedura de achiziție publică poate exista încă din faza incipientă a procedurii, și anume aceea a solicitării caietului de sarcini și a eventualelor clarificări. Practic, îndepărtarea prin constrângere (de exemplu, amenințarea) se poate obiectiva la acest nivel prin chiar renunțarea participantului de a depune oferta în conformitate cu caietul de sarcini pe care l-a accesat anterior. În aceste condiții, agentul economic dobândește calitatea de participant la procedura de achiziție publică.

Cu referire la a treia problemă de drept supusă dezlegării, respectiv "Care este înțelesul noțiunii de «constrângere», în accepțiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este un agent economic.", în informațiile transmise s-a susținut că noțiunea de constrângere vizează orice acțiune prin care s-ar suprima factorul volitiv sau intelectiv al participantului, indiferent dacă constrângerile sunt realizate în mod direct asupra participantului sau a unei persoane apropiate de acesta, care dacă ar fi supusă unui pericol iminent i-ar putea deturna libertatea de a alege sau de a decide, în cazul înscrierii sau continuării de a participa la o licitație publică. Constrângerea poate fi realizată prin orice mijloace (amenințare, lipsire de libertate, șantaj, agresiuni fizice).

Deopotrivă a fost invocată Decizia nr. 858 din 18 decembrie 2018, pronunțată de Curtea Constituțională, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 207 alin. (1) și (3) din Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 96 din 6 februarie 2019, prin care a fost reținut că: "15. (...) termenul «constrângere» nu este definit în legislația penală, aspect ce denotă intenția legiuitorului de a conferi cuvântului criticat sensul său uzual. În limbajul curent, prin «constrângere» se înțelege determinarea unei persoane să facă sau să nu facă ceva împotriva voinței sale. Cum infracțiunea, în a cărei reglementare este folosit termenul analizat, este o infracțiune împotriva libertății persoanei, mai exact împotriva libertății de ordin moral a persoanei, pentru că aceasta nu presupune o privare de libertate, în sens fizic, constrângerea exercitată împotriva subiectului pasiv al infracțiunii de șantaj trebuie să îi producă acestuia o stare de temere, de natură a-l determina să acționeze conform conduitei prevăzute în dispoziția normei de incriminare. Prin urmare, constrângerea astfel exercitată reprezintă punerea în mișcare a unei forțe exterioare subiectului pasiv al infracțiunii, care poate fi de natură fizică sau morală. În cazul constrângerii fizice, aceasta poate fi exercitată, în mod direct, prin energia fizică a făptuitorului sau prin punerea în mișcare, de către acesta, a unei alte energii de aceeași natură, capabilă să înfrângă rezistența fizică a subiectului pasiv. Spre deosebire de aceasta, constrângerea psihică se exercită prin efectuarea de către făptuitor a unui act de natură să inspire victimei temerea că, în viitor, ea sau o altă persoană apropiată ei va suporta un rău. În ambele cazuri, pentru realizarea conținutului constitutiv al infracțiunii, constrângerea trebuie să fie efectivă. Având în vedere aceste particularități ale infracțiunii de șantaj și, în mod special, obiectul său juridic, care are în vedere libertatea morală a persoanei, legiuitorul nu a prevăzut în cuprinsul normei de incriminare criticate modalitățile concrete de realizare a constrângerii, evitându-se astfel restrângerea, în mod nejustificat, a sferei de aplicare a prevederilor art. 207 alin. (1) din Codul penal. În acest fel intră sub incidența dispoziției legale analizate toate formele de constrângere, care au ca rezultat determinarea unei persoane să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, săvârșite în scopul de a dobândi în mod injust un folos nepatrimonial, pentru sine ori pentru altul, indiferent de acțiunile sau inacțiunile prin care constrângerea este executată."

În accepțiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul la procedura de achiziție publică este un agent economic, înțelesul noțiunii de "constrângere" trebuie analizat în persoana organelor care coordonează activitatea agentului economic (de exemplu, administrator), având în vedere faptul că, față de o entitate juridică, consacrată ca atare prin voința legiuitorului, nu ar putea fi exercitate acțiuni care, prin natura lor, se răsfrâng asupra libertății de voință și de acțiune a persoanelor fizice.

Noțiunea de "constrângere" din cadrul elementului material al infracțiunii prevăzute de art. 246 din Codul penal se realizează prin acte de violență fizică sau psihică (de pildă, prin comiterea infracțiunii de amenințare sau loviri sau alte violențe), nefiind necesar ca actele de constrângere fizică sau morală să întrunească cerințele prevăzute de art. 24 sau 25 din Codul penal pentru reținerea cauzelor de neimputabilitate și nici ca în urma actelor de constrângere să fie produsă efectiv o stare de temere.

Într-o altă opinie s-a susținut că înțelesul noțiunii de "constrângere", în accepțiunea art. 246 din Codul penal, dacă participantul este agent economic, se circumscrie doar unei constrângeri morale exercitate prin amenințare cu un pericol grav, în acord cu dispozițiile art. 25 din Codul penal.

În acest sens s-a reținut că în Codul penal "constrângerea" se referă la acțiuni prin care o persoană este forțată să acționeze într-un anumit mod, împotriva voinței sale, de către o altă persoană. În contextul art. 246 din acest cod, care se referă la constrângerea în activitățile economice sau comerciale, noțiunea de "constrângere" poate implica diverse forme de presiune exercitate asupra unui agent economic, indiferent că este vorba despre amenințări, intimidări sau alte forme de coerciție. VI. Opinia specialiștilor consultați

În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată specialiștilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse dezlegării. VI.1.

Departamentul de Drept penal din cadrul Facultății de Drept a Academiei de Studii Economice din București, în punctul de vedere formulat, a susținut că este posibilă schimbarea încadrării juridice în cazul în care organul judiciar în fața căruia se află cauza apreciază că acest lucru se impune prin raportare la situația de fapt reținută. De asemenea, atunci când instanța de judecată este nelămurită cu privire la încadrarea juridică corectă, aceasta are posibilitatea de a administra probe în acest sens, chiar și în cazul în care era împlinit termenul de prescripție a răspunderii penale raportat la o anumită încadrare juridică. În schimb, dacă instanța de judecată se consideră lămurită, judecătorul cauzei nu va putea fi obligat să administreze probe la cererea persoanei vătămate, a părții civile sau a procurorului, atunci când aceștia contestă încadrarea juridică.

Instanța de judecată este liberă să aprecieze asupra corectei încadrări juridice. Judecătorul unei cauze nu are doar dreptul, ci și obligația de a dispune o soluție în conformitate cu probele existente la dosarul cauzei. Acestuia nu îi poate fi impusă o anumită soluție în contradicție cu încadrarea juridică pe care o consideră corectă.

În ceea ce privește noțiunea de "participant la licitație" s-a arătat că în literatura de specialitate s-au exprimat două opinii:

Astfel, într-o opinie se arată că aceasta se referă la o persoană care a dobândit calitatea de participant pe baza procedurii aplicabile în respectiva licitație. Calitatea de participant la o licitație publică este stabilită prin procedura proprie fiecărei licitații care reprezintă în concret situația premisă a infracțiunii.

În opinia contrară se susține că sfera noțiunii de "participant la licitație" trebuie să fie mai largă și să cuprindă inclusiv persoane interesate de procedura de licitație, chiar dacă la momentul realizării elementului material nu aveau efectiv calitatea de participant. În susținerea acestei opinii se arată că o atare opțiune legislativă, prin care sfera incriminării ar fi restrânsă, excluzând orice manopere frauduloase care ar împiedica însăși stabilirea corectă a cadrului în care urmează a se desfășura licitația, este criticabilă, făcând ca dispozițiile legale să nu fie aplicabile unor situații care corespund întru totul rațiunii textului de lege. O atare interpretare nu contravine cerinței previzibilității normei, de vreme ce noțiunii de participant nu îi corespunde vreo definiție legală nici în norma penală generală, nici în normele cu caracter extrapenal, speciale.

Totodată, s-a arătat că voința legiuitorului în sensul ca dispozițiile legale să se aplice și altor categorii de persoane în afara celor formal înscrise într-o procedură este expres formulată în expunerea de motive în care se arată că incriminarea este necesară pentru combater