3ra-1730/16 — contestarea actului administrativ

prima instanță: A. Gafton dosarul nr. 3ra-1730/16 instanța de apel: N. Budăi, V. Efros, I. Muruianu Î N C H E I E R E 15 decembrie 2016 mun.

Chișinău Colegiul civil comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componență: Președintele completului, judecătorul – Valeriu Doagă Judecătorii – Iuliana Oprea, Sveatoslav Moldovan examinînd chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de reprezentantul lui Jomir Sergiu, avocatul Trofimov Igor, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Jomir Sergiu împotriva Inspectoratului General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne cu privire la contestarea actului administrativ, restabilirea în funcție, încasarea salariului și a prejudiciului moral, împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 21 iulie 2016 c o n s t a t ă: La data de 31 iulie 2014 Jomir Sergiu a depus cerere de chemare în judecată împotriva Inspectoratului General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne (în continuare – IGP al MAI) cu privire la contestarea actului administrativ restabilirea în funcție, încasarea salariului și a prejudiciului moral.

În motivarea acțiunii a menționat că, deținînd funcția de șef Secție investigație infracțiuni a Inspectoratului de poliție Leova al IGP al MAI, în gradul special de locotenent-colonel de poliție, prin ordinul nr.463 ef din 03 iulie 2015 i s-a aplicat sancțiune disciplinară – concediere. Susține că ordinul contestat a fost emis cu încălcarea procedurii, fiindu-i încălcat dreptul la apărare în cadrul efectuării anchetei de serviciu. Solicită anularea ordinului nr.463 ef din 03 iulie 2015, restabilirea în funcția deținută, achitarea unui salariu de funcție cu toate suplimentele pentru perioada absenței forțate de la muncă din momentul concedierii pînă la restabilirea în funcția deținută, încasarea prejudiciului moral în mărime de 5 salarii lunare, în sumă de 41920 de lei și a cheltuielilor pentru asistența juridică.

Prin cererea de concretizare solicită încasarea sumei de 67073,30 lei pentru lipsa forțată de la serviciu. Prin hotărîrea Judecătoriei Centru mun.

Chișinău din 10 martie 2016 s-a admis acțiunea, s-a anulat ordinul nr.463 ef din 03 iulie 2015 „cu privire la sancționarea disciplinară a unor angajați ai poliției din cadrul IP Leova al IGP al MAI”, prin care reclamantul Jomir Sergiu a fost sancționat disciplinar cu concediere din Poliție, s-a restabilit Jomir Sergiu în funcția anterior deținută de șef de Secție investigație infracțiuni a Inspectoratului de poliție Leova al IGP al MAI, s-a obligat IGP al MAI să 1 calculeze și să achite în beneficiul lui Jomir Sergiu salariul și alte drepturi ce decurg din raportul de muncă pentru lipsa forțată de la serviciu, cu mențiunea că hotărîrea în partea reintegrării în serviciu și încasarea drepturilor salariale, în mărimea unui salariu mediu se execută imediat, s-a admis parțial cererea cu privire la încasarea prejudiciului moral în mărime de cinci salarii medii, s-a încasat de la IGP al MAI în beneficiul lui Jomir Sergiu două salarii medii cu titlu de prejudiciu moral pentru privarea ilegală de posibilitatea de a munci, în rest cererea s-a respins ca neîntemeiată.

În susținerea poziției prima instanță a constatat că, explicațiile oferite de Jomir Sergiu, Gospodinov Grigore, Beleuță Sergiu, Stanciu Ștefan, Novac Vadim au fost depuse la data de 22 iunie 2015, însă ancheta de serviciu a fost dispusă la data de 23 iunie 2015, rezultă că aceste explicații au fost administrate în afara anchetei de serviciu și doar Jomir Sergiu a dat explicații la data de 29 iunie 2016 în vederea constatării circumstanțelor de fapt ceea ce constituie realizarea doar a subpct.1) și 2) al pct.54 din Statutul disciplinar al polițistului, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.502 din 09 iulie 2013 (în continuare – Statutul disciplinar al polițistului), însă celelalte sarcini care urmau a fi realizate de persoana împuternicită pentru efectuarea anchetei de serviciu, nu au fost îndeplinite.

Prima instanță a reținut că, ancheta de serviciu realizată în privința lui Jomir Sergiu este contrară procedurii stabilite, ineficientă cu încălcarea drepturilor și intereselor legitime ale polițiștilor. La fel, prima instanță a mai reținut că angajatorul nu a constatat fapta care constituie abatere disciplinară, or aceasta nu este prevăzută de lege. Cu atît mai mult că circumstanțele indicate în ordin care au fost calificate drept abatere disciplinară sunt foarte generale, or reclamantul a indicat cu exactitate toate acțiunile întreprinse în timpul ambuscadei, însă angajatorul în ordinul de sancționare disciplinară nu a indicat cu certitudine care acțiuni au fost realizate de Jomir Sergiu, mai mult ca atît, circumstanțele descrise în ordinul nr.463 ef din 03 iulie 2015 nu se regăsesc în pct.10 din Statutul disciplinar al polițistului, drept abatere disciplinară.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 21 iulie 2016 s-a admis apelul declarat de Inspectoratul General al Poliției al MAI, s-a casat hotărîrea Judecătoriei Centru mun. Chișinău din 10 martie 2016 și s-a adoptat o nouă hotărîre prin care s-a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată înaintată de Jomir Sergiu împotriva Inspectoratului General de Poliție al Ministerului Afacerilor Interne cu privire la contestarea actului administrativ, restabilirea în funcție, încasarea salariului și a prejudiciului moral.

În susținerea poziției instanța de apel a conchis, că Jomir Sergiu fiind responsabil de organizarea și asigurarea elaborării planurilor speciale, precum și avînd în calitatea de conducător al operațiunilor speciale și a combinațiilor operative, nu a efectuat integral controlul îndeplinirii depline și calitative a măsurilor speciale de investigații, care urma să favorizeze descoperirea infracțiunii, normă prevăzută în fișa postului, capitolul II, compartimentul atribuții de serviciu pct.12). Prin acțiunile sale, acesta a ignorat prevederile sarcinilor de bază expuse în fișa postului în capitolul II pct.2), 6), fiind persoana responsabilă de exercitarea activității de supraveghere și control în vederea reținerii infractorilor, administrarea probelor și atragerea lor la răspundere penală.

Instanța de apel a reținut, că avînd la bază un suport probatoriu factologic pertinent, angajatorul just a concluzionat că intimatul-reclamant a încălcat prevederile 2 legale menționate. Totodată, instanța de apel a relevat că art.36 pct.10) al Hotărîrii Guvernului nr.502 din 09 iulie 2013 prevede expres că abateri disciplinare sunt considerate inclusiv și alte fapte (acțiuni sau inacțiuni) care rezultă din prezentul statut și din alte acte normative. Astfel, legiuitorul nu a prevăzut în mod exhaustiv abaterile disciplinare, acestea putînd fi calificate ca atare în fiecare caz în parte, după finalizarea anchetei de serviciu. Acțiunile lui Jomir Sergiu pot fi calificate ca abateri disciplinare, prin neîndeplinirea obligațiilor impuse și a indicațiilor date de șeful ierarhic superior privind organizarea ambuscadei, inclusiv prin neverificarea subalternilor la îndeplinirea indicațiilor, ceea ce a dus la imposibilitatea descoperirii neîntârziate a infractorilor.

La data de 21 octombrie 2016, reprezentantul lui Jomir Sergiu, avocatul Trofimov Igor a depus cerere de recurs împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 21 iulie 2016 solicitînd admiterea cererii de recurs, casarea deciziei instanței de apel și menținerea hotărîrii primei instanțe. În motivarea recursului a reiterat motivele de fapt ale pricinii, invocînd că instanța de apel a aplicat eronat normele de drept material și nu a aplicat legea care trebuia aplicată. Susține, că instanța de apel nu a aplicat prevederile art.55 din Legea cu privire la activitatea Poliței și statutul polițistului și urma să constate încălcarea procedurii de efectuare a anchetei de serviciu, deoarece nu a cunoscut despre faptul finalizării acesteia, fiindu-i îngrădit dreptul la apărare în cadrul desfășurării ei.

Menționează, că instanța de apel nu a respectat dispozițiile art.86 alin.(2) din Codul muncii, deoarece în carnetul de muncă este indicată data eliberării din serviciu 03 iulie 2015, însă a ieșit din concediu medical la data 08 iulie 2015. Consideră, că instanța de apel a ignorat dispozițiile art.24 din Legea contenciosului administrativ, confirmând legalitatea actului administrativ contestat. Examinînd temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul este inadmisibil din următoarele motive. În conformitate cu art. 432 din Codul de procedură civilă, părțile și alți participanți la proces sînt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

(2) Se consideră că normele de drept material au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care instanța judecătorească: a) nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată; b) a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată; c) a interpretat în mod eronat legea; d) a aplicat în mod eronat analogia legii sau analogia dreptului.

(3) Se consideră că normele de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care: a) pricina a fost judecată de un judecător care nu avea dreptul să participe la judecarea ei; b) pricina a fost judecată în absența unui participant la proces căruia nu i s-a comunicat locul, data și ora ședinței de judecată; c) în judecarea pricinii au fost încălcate regulile privind limba de desfășurare a procesului; 3 d) instanța a soluționat problema drepturilor unor persoane care nu au fost implicate în proces; e) în dosar lipsește procesul-verbal al ședinței de judecată; f) hotărîrea a fost pronunțată cu încălcarea competenței jurisdicționale.

(4) Săvîrșirea altor încălcări decît cele indicate la alin.(3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a pricinii sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. (5) Temeiurile prevăzute la alin.(3) se iau în considerare de către instanță din oficiu și în toate cazurile. În conformitate cu art.433 din Codul de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care: a) recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin.(2), (3) și (4); b) recursul este depus cu omiterea termenului de declarare prevăzut la art. 434; c) persoana care a înaintat recursul nu este în drept să-l declare; d) recursul se depune în mod repetat după ce a fost examinat.

Conform art. 434 din Codul de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărîrii sau a deciziei integrale. Termenul de 2 luni este termen de decădere și nu poate fi restabilit. Completul consideră recursul ca fiind depus în termen reieșind din faptul că decizia recurată a fot recepționată de recurent la data de 22 august 2016 (f.d.208), iar cererea de recurs fiind depusă la data de 21 octombrie 2016 (f.d. 200-207), prin urmare calea de atac a fost exercitată în termen.

Alegațiile recurentului precum că, instanța de apel nu a aplicat prevederile art.55 din Legea cu privire la activitatea Poliței și statutul polițistului și urma să constate încălcarea procedurii de efectuare a anchetei de serviciu, deoarece nu a cunoscut despre faptul finalizării acesteia, fiindu-i îngrădit dreptul la apărare în cadrul desfășurării ei, nu pot fi reținute, reieșind din faptul că art.55 alin. (4) din aceeași lege care prevede că, polițistul în privința căruia se desfășoară ancheta de serviciu are dreptul să cunoască integral materialele anchetei, să solicite și/sau să prezinte probe în apărare, nu instituie o obligație, ci doar un drept care poate fi valorificat doar la discreția polițistului în privința căruia se desfășoară o anchetă de serviciu, or la materialele anchetei de serviciu există două explicații date de recurent.

Nu poate fi reținută nici afirmația din cererea de recurs precum că, instanța de apel nu a respectat dispozițiile art.86 alin.(2) din Codul muncii, deoarece în carnetul de muncă este indicată data eliberării din serviciu 03 iulie 2015, însă a ieșit din concediu medical la data 08 iulie 2015, deoarece inscripția în carnetul de muncă se efectuează în baza actului administrativ, or potrivit pct.14 al Regulamentului privind completarea, păstrarea și evidența carnetului de muncă, aprobat prin Hotărîrea guvernului nr.1449 din 24 decembrie 2009, toate înscrierile referitoare la angajare, transfer, stimulări și recompense se efectuează în corespundere cu ordinele (dispozițiile, deciziile, hotărîrile) angajatorului, în termen de cel mult șapte zile calendaristice de la emiterea acestora.

Înscrierile referitoare la încetarea contractului individual de muncă se efectuează în ziua eliberării, în strictă conformitate cu ordinul (dispoziția, decizia, hotărîrea) angajatorului. Completul constată că instanța de apel a examinat și a apreciat just toate circumstanțele importante ale pricinii prin prisma art. 130 din Codul de procedură 4 civilă în raport cu dispozițiile art. 24 alin.(3) din Legea contenciosului administrativ, fiindu-le oferite concluziile de rigoare, iar actele normative vizate au fost interpretate și aplicate elocvent de instanța de apel prin prisma circumstanțelor importante ale pricinilor. Astfel, instanța de recurs notează că, reprezentantul recurentului nu a invocat niciun argument plauzibil în vederea ilegalității deciziei instanței de apel.

În acest sens, completul reamintește prin prisma jurisprudenței CEDO, fosta Comisie a arătat că „… art. 6 parag.1 al Convenției, nu impune motivarea în detaliu a unei decizii prin care o instanță de recurs, întemeindu-se pe dispoziții legale specifice, respinge recursul declarat împotriva sentinței pronunțate de o instanță inferioară, ca fiind lipsit de șanse de succes” (cauza Rebait și alții contra Franței, Comisia Europeană a Drepturilor Omului, 25.02.1995, nr.26561/1995). Completul concluzionează că, din conținutul cererii de recurs nu rezultă existența unuia din temeiurile legale de recurs, iar circumstanțele de fapt invocate de recurent în cererea de recurs nu constituie obiect al recursului, or recursul devoluează exclusiv circumstanțe de drept a pricinii.

Din considerentele menționate și avînd în vedere faptul, că instanța de apel a examinat pricina sub toate aspectele, a verificat și a apreciat corect probele prezentate, iar argumentele invocate în recurs nu se încadrează în temeiurile prevăzute de art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă, completul Colegiului civil comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de reprezentantul lui Jomir Sergiu, avocatul Trofimov Igor, în baza art. 433 lit. a) din Codul de procedură civilă, ca fiind inadmisibil. În conformitate cu art. 433 lit. a) și art. 440 din Codul de procedură civilă, completul Colegiului civil comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Recursul declarat de reprezentantul lui Jomir Sergiu, avocatul Trofimov Igor se consideră inadmisibil.

Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Președintele completului, judecătorul Valeriu Doagă Judecătorii Iuliana Oprea Sveatoslav Moldovan 5