1ra-948/2018 — art. 190 alin. 2 lit. c CP

Prin sentința Judecătoriei Chișinău din 13 aprilie 2017, cauza fiind judecată conform prescripțiilor din art. 3641 Cod de procedură penală, Lipcanu Ion a fost condamnat în baza art. 190 alin. (2) lit. c) Cod penal la 2 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a exercita anumite funcții sau de a desfășura o anumită activitate ce ține de administrarea bunurilor pe un termen de 2 ani. Conform art. 85 Cod penal, prin adăugirea parțială a pedepsei numite prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 03.04.2013, i-a fost stabilită pedeapsă definitivă de 6 ani închisoare, cu executare în penitenciar de tip închis, 1 începând cu 03.04.2013, deducându-se durata aflării în arest preventiv de la 23.08.2012 până la 22.11.2012.

Instanța de fond a constatat că, în luna aprilie 2016, inculpatul Lipcanu Ion, fiind deținut în Penitenciarul nr. 18 din or. Brănești, urmărind scopul dobândirii ilicite a bunurilor altei persoane, prin abuz de încredere și înșelăciune, în timpul întrevederilor cu Șeremet M., a convins-o să încheie un contract de vânzare- cumpărare pe numele său, cu achitarea prețului în rate a telefonului mobil a companiei SA „Orange”, la magazinul situat pe bd. Ștefan cel Mare și Sfânt 134, mun. Chișinău, și ulterioara transmitere a acestuia unui cunoscut, obligându-se să achite prețul acestui telefon. La 21 aprilie 2016, Șeremet M. a încheiat pe numele său un contract de vânzare-cumpărare cu achitarea prețului în rate în sumă de 18.999 lei pe un termen de 12 luni a telefonului mobil de model Samsung Galaxy S7, nr. IMEI xxxxxxxxxxxxxxx, cu compania SA „Orange”, la magazinul situat pe bd. Ștefan cel Mare și Sfânt 134, mun. Chișinău. Inițial, pentru a duce victima în eroare și a căpăta încrederea acesteia, la rugămintea inculpatului, în momentul încheierii contractului, a participat și Romanat I., care a achitat prima rată în sumă de 1500 lei, restul sumei, conform înțelegerii verbale, urmând a fi achitat de către inculpat. În aceiași zi, la indicația lui Lipcanu I., acest telefon mobil a fost vândut la piața din str. Calea Basarabiei, mun. Chișinău, de către Romanat I., iar banii obținuți au fost înmânați unei persoane de gen feminin, care urma să-i transmită lui Lipcanu I. Necătând la acest fapt, inculpatul refuză în continuare să-și onoreze obligațiile asumate, neachitând suma restantă pentru telefonul mobil, cauzând părții vătămate un prejudiciu material considerabil, în sumă de 17.499 lei. Instanța a reținut că inculpatul a recunoscut integral vina, solicitând examinarea cauzei în baza probelor administrate în faza de urmărire penală, că aceste probe dovedesc integral vinovăția lui și i-a încadrat acțiunile în baza art. 190 alin. (2) lit. c) Cod penal, ca escrocheria, adică dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane, prin înșelăciune și abuz de încredere, săvârșită cu cauzarea de daune în proporții considerabile. La aplicarea pedepsei, instanța a ținut cont de prevederile art. 75, 82 alin. (2) Cod penal, 3641 alin. (8) Cod de procedură penală, că inculpatul a săvârșit o infracțiune gravă, anterior a fost judecat, la momentul comiterii infracțiunii ispășind pedepasa pentru infracțiunea de viol, iar constatându-se starea de recidivă simplă – mărimea pedepsei neputând fi mai mică de jumătate din maximul celei mai aspre pedepse prevăzute la art. 190 alin. (2) lit. c) Cod penal, care este de la 2 la 6 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 3 ani. Astfel, ținând cont că inculpatul a solicitat examinarea cauzei în procedură simplificată, limitele noi aplicabile la caz sunt de la 2 la 4 ani închisoare, urmând a-i fi aplicată inculpatului pedeapsa de 2 ani închisoare, cu executare în penitenciar de tip închis, pedeapsă admisibilă pentru recidivă. Instanța a respins cererea avocatului privind aplicarea amnistiei, deoarece prejudiciul de 17.499 lei cauzat lui Șeremet M., recunoscută ca parte civilă în baza ordonanței din 21.06.2016, nu a fost restituit. 2 În acest context, instanța a statuat că deși Șeremet M. a fost recunoscută în calitate de parte civilă, ea nu a depus o acțiune civilă în procesul penal, menționând doar verbal că are pretenții materiale față de inculpat.

Avocata Tatiana Lozovscaia, a declarat apel, solicitând casarea sentinței. Apelanta a invocat că deoarece examinarea cauzei a avut loc în baza art. 3641 Cod de procedură penală, contestă sentința doar în partea stabilirii pedepsei. Astfel, în ședința de judecată, partea vătămată a declarat că nu are careva pretenții față de inculpat, motiv pentru care a fost înaintată cererea de aplicare a Legii cu privire la amnistie, fiind întrunite toate condițiile de aplicare a amnistiei față de inculpat. 3.1. La 29 mai 2017, a declarat apel și partea vătămată Șeremet M., solicitând casarea sentinței în latura civilă, cu pronunțarea unei noi hotărâri, prin care să-i fie admisă acțiunea civilă, cu încasarea de la inculpat a prejudiciului material în sumă de 17.499 lei. Apelanta a invocat, că în cadrul examinării cauzei penale, s-a stabilit cu certitudine că prin acțiunile infracționale ale inculpatului, i-a fost cauzat un prejudiciu material considerabil în sumă de 17.499 lei. Fiind recunoscută în calitate de parte civilă prin ordonanța organului de urmărire penală din 21.06.2016, imediat a solicitat încasarea prejudiciului în mărime de 17.499 lei, cauzat prin sustragerea săvârșită de către Lipcanu I., materialele cauzei penale conținând probe pertinente în sensul dat și demonstrând cu certitudine existența și întinderea prejudiciului cauzat. Astfel, prin respectiva cerere a solicitat încasarea prejudiciului cauzat prin infracțiune, instanța fiind obligată să satisfacă cerința dată. Instanța de fond nu s-a expus asupra chestiunii privind încasarea prejudiciului material în dispozitivul sentinței menționate, contrar prevederilor art. 397 pct. 1) Cod de procedură penală, potrivit cărui, pe lângă chestiunile enumerate în art. 395 și 386, dispozitivul sentinței trebuie să mai cuprindă și hotărârea cu privire la acțiunea civilă înaintată sau hotărârea pronunțată din oficiu de către instanță referitor la repararea pagubei.

Potrivit deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 27 noiembrie 2017, apelul avocatei a fost respins ca nefondat, iar apelul părții vătămate a fost admis, casată parțial sentința și pronunțată o nouă hotărâre, după cum urmează: „Lipcanu Ion, recunoscut vinovat în comiterea infracțiunii prevăzute de art. 190 alin. (2) lit. c) Cod penal la 2 ani închisoare în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a exercita anumite funcții sau de a desfășura o anumită activitate ce ține de administrarea bunurilor pe un termen de 2 ani, se consideră condamnat cu aplicarea prevederilor art. 85 Cod penal, prin cumul parțial al sentințelor, definitiv la 6 ani închisoare, cu ispășirea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții sau de a desfășura o anumită activitate ce ține de administrarea bunurilor materiale pe un termen de 2 ani. În rest, dispozițiile sentinței se mențin”. Instanța de apel a reținut că instanța de fond corect a constatat și apreciat circumstanțele de fapt și de drept privind pedeapsa aplicată inculpatului, în strictă 3 conformitate cu prevederile normelor de procedură penală și prescripțiilor de drept material, ținând cont de prevederile art. 61, 75 Cod penal. Însă, este necesar a interveni în pedeapsa definitivă stabilită de instanța de fond, deoarece aplicând prevederile art. 85 Cod penal, aceasta nu a inclus și pedeapsa complementară - privarea de dreptul de a exercita anumite funcții sau de a desfășura o anumită activitate ce ține de administrarea bunurilor materiale pe un termen de 2 ani. Totodată, la caz se atestă interdicțiile prevăzute de art. 10 alin. (1) lit. k) al Legii nr. 210 din 29.07.2016, privind amnistia în legătură cu aniversarea a 25-a de la proclamarea independenței R.M., or, necătând că a recunoscut vina integral, inculpatul nu a achitat prejudiciul cauzat părții vătămate prin infracțiune. Potrivit ordonanței din 21 iunie 2016, Șeremet M. a fost recunoscută în calitate de parte civilă, solicitând încasarea de la inculpat a prejudiciului material în mărime de 17.499 lei. Instanța de judecată, având la dispoziție suma exactă solicitată de partea vătămată, ca prejudiciu material cauzat prin infracțiunea săvârșită de către inculpat, fără careva temeiuri legale, nu a soluționat acțiunea civilă în fond. Astfel, urmează de a admite pretențiile privind încasarea prejudiciului material cauzat părții vătămate prin acțiunile infracționale ale inculpatului în sumă de 17.499 lei.

Avocatul Ion Popescu, a declarat recurs ordinar, în care solicită casarea acestei decizii și dispunerea rejudecării cauzei în aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Recurentul a indicat că instanța de apel greșit a admis cererea de apel declarată de partea vătămată Șeremet M., or, aceasta a fost depusă tardiv, iar solicitarea de repunere în termen apelul, nefiind înaintată. Instanța de apel nu a motivat în niciun fel admiterea cererii de apel, depusă peste termen de partea vătămată. În situația în care instanța de apel a respins apelul apărării, cel al părții vătămate fiind declarat tardiv, nu era în drept să intervină cu modificări în sentința contestată. La fel, instanța de apel, eronat a indicat numele părții vătămate Șeremet Mariana, indicând pe alocuri că aceasta s-ar numi Marina sau Maria. În drept, recursul este întemeiat pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală.

Judecând recursul ordinar pe baza materialului din dosarul cauzei și argumentelor invocate, Colegiul penal lărgit concluzionează că acesta urmează a fi admis din următoarele considerente. Potrivit art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel, inclusiv în temeiul când hotărârea atacată nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază soluția, când dispozitivul hotărârii este expus neclar. Conform art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de recurs este în drept să judece și în baza temeiurilor neinvocate, fără a agrava situația inculpatului. 4 Instanța de recurs doar verifică dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Sub acest aspect, Colegiul penal lărgit atestă că instanța de apel a comis următoarele erori de drept. În corespundere cu art. 414 alin. (1), 417 alin. (1) pct. 8) Cod de procedură penală, instanța de apel, judecând apelul, verifică legalitatea și temeinicia hotărârii atacate în baza probelor examinate de prima instanță, conform materialelor din cauza penală, și în baza oricăror probe noi prezentate instanței de apel. Decizia instanței de apel trebuie să cuprindă temeiurile de fapt și de drept care au dus la admiterea apelului, precum și motivele adoptării soluției date. Potrivit art. 402 alin. (1) Cod de procedură penală, termenul de apel este de 15 zile de la data pronunțării sentinței integrale. În corespundere cu art. 230 alin. (2) Cod de procedură penală, în cazul în care pentru exercitarea unui drept procesual este prevăzut un anumit termen, nerespectarea acestuia impune pierderea dreptului procesual și nulitatea actului efectuat peste termen. Conform art. 231 alin. (3) Cod de procedură penală, la calcularea termenelor pe zile nu se ia în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua în care acesta se împlinește. Potrivit art. 403 alin. (1) Cod de procedură penală, apelul declarat după expirarea termenului prevăzut de lege este considerat ca fiind făcut în termen dacă instanța de apel constată că întârzierea a fost determinată de motive întemeiate, iar apelul a fost declarat în cel mult 15 zile de la începerea executării pedepsei sau încasării despăgubirilor materiale. Conform art. 409 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de apel este obligată ca, în afară de temeiurile invocate și cererile formulate de apelant, să examineze aspectele de fapt și de drept ale cauzei, însă fără a înrăutăți situația apelantului. Conform jurisprudenței naționale, repunerea în termen a apelului reprezintă mijlocul procesual prin care titularul dreptului de apel, care nu a putut declara apel din cauze independente de voința lui, este repus în dreptul din care fusese decăzut după expirarea termenului de apel. Repunerea în termen se operează doar având prezente două condiții cumulative: întârzierea a fost determinată de motive întemeiate: calamitate naturală, accident, boală ș.a., pe care apreciindu-le, instanța de apel va constata dacă situația invocată de apelant constituie în mod efectiv o cauză de împiedicare a declarării apelului; apelul a fost declarat în cel mult 15 zile de la începerea executării pedepsei sau încasării despăgubirilor materiale. Prin începerea executării pedepsei se înțelege prima zi de intentare a procedurii de executare a pedepsei nonprivative de libertate. Admiterea repunerii în termen produce efectul apelului declarat în termen. În caz contrar, apelul va fi respins. Repunerea în termen este o prerogativă a instanței de apel, care urmează să se pronunțe cu motivația respectivă în textul deciziei. Regula neagravării situației se aplică tuturor titularilor dreptului de apel și guvernează nu numai pedepasa, dar și oricare alt aspect al laturii penale (Hotărârea Plenului CSJ a RM din 12.12.2005, nr.22 Cu privire la practica judecării cauzelor penale în ordine de apel, pct. 7. - 8., 12.4). Însă, instanța de apel nu a respectat prescripțiile de drept nominalizate, deoarece, potrivit descriptivului și dispozitivului deciziei contestate (pct. 4. din decizie): 5 a) nu a motivat în niciun fel în descriptiv, nici soluționat prin dispozitiv, chestiunea, invocată și de apărare potrivit procesului-verbal al ședinței instanței de apel (f.d. 210), dacă partea vătămată a declarat sau nu apelul în termenul prevăzut de lege, dacă există sau nu temeiuri pentru procedura de repunere în termen a apelului, în cazul în care acesta este tardiv. Or, potrivit procesului-verbal al ședinței de judecată, sentința a fost pronunțată integral la 13 aprilie 2017, în prezența părții vătămate Șeremet M., care a primit și copia de pe sentința motivată la aceeași dată, contrasemnând o recipisă în acest sens (v. I, f.d. 162-163, 170). Rezultă, că termenul de declarare a apelului a expirat la sfârșitul zilei de 29 aprilie 2017, iar potrivit parafei cancelariei Judecătoriei Chișinău, apelul părții vătămate a fost înregistrat tocmai la 29.05.2017 (v. I f.d. 191, pct. 3.1. din decizie); b) cu toate că procurorul, nici apelanții - partea vătămată și apărarea nu au contestat sentința în sensul agravării pedepsei aplicate inculpatului de către instanța de fond, instanța de apel, indicând și dispunând că: „este necesar a interveni în pedeapsa definitivă stabilită de instanța de fond, deoarece aplicând prevederile art. 85 Cod penal, aceasta nu a inclus și pedeapsa complementară - privarea de dreptul de a exercita anumite funcții sau de a desfășura o anumită activitate ce ține de administrarea bunurilor materiale pe un termen de 2 ani... Lipcanu Ion, se consideră condamnat definitiv la 6 ani închisoare..., cu privarea de dreptul de a ocupa funcții sau de a desfășura o anumită activitate ce ține de administrarea bunurilor materiale pe un termen de 2 ani”, nu și-a argumentat soluția în raport cu principiul neînrăutățirii situației inculpatului în propriul apel; c) și-a întemeiat soluția privind pedeapsa definitivă pe art. 85 Cod penal - instanța de judecată adaugă, în întregime sau parțial, la pedeapsa aplicată prin noua sentință partea neexecutată a pedepsei stabilite de sentința anterioară, dar indicând în dispozitiv: „prin cumul parțial al sentințelor”, a utilizat, în mod divergent, regula cumulării pedepselor prevăzută la art. 84 Cod penal, nefiind și clar la care sentințe s- a referit instanța. Astfel, împrejurările enunțate relevă, în mod clar și evident, că instanța de apel nu a judecat apelul în conformitate cu rigorile prevăzute de lege, deoarece a adoptat o hotărâre care nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază soluția, dispozitivul hotărârii fiind expus neclar, și că recursul ordinar este întemeiat. Conform art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, instanța de recurs casează total hotărârea atacată și dispune rejudecarea cauzei de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Dat fiind că încălcările normelor procedurale specificate, comise de către instanța de apel, constituie erori de drept prescrise în art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală și care nu pot fi corectate de către instanța de recurs, se impune soluția admiterii recursurilor ordinare, casării totale a deciziei contestate, or, se constată o intercoraportare a circumstanțelor în fapt și drept a celor două apeluri declarate, și dispunerea rejudecării cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. 6 La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să țină cont de împrejurările expuse, să înlăture erorile menționate, să judece cauza în strictă conformitate cu legea, să adopte o hotărâre legală și întemeiată.

În conformitate cu art. 434, 435 alin. (1) pct. 2) lit. c), alin. (3) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit, D E C I D E : Admite recursul ordinar declarat de avocatul Ion Popescu, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 27 noiembrie 2017, în privința inculpatului Lipcanu Ion Xxxx, și dispune rejudecarea cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată, pronunțată integral la 03 iulie 2018. Președinte Nicolae Gordilă Judecători Iurie Diaconu Elena Covalenco Liliana Catan Ion Guzun 7