1ra-112/18 — Art. 190 alin. 5 CP

Prin sentința Judecătoriei Rîșcani, mun. Chișinău din 25 mai 2016, Moldoveanu Nelli a fost recunoscută vinovată și condamnată în baza art. 190 alin. (5) Cod penal la 9 (nouă) ani închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis pentru femei și cu privarea de dreptul de a ocupa funcții și de a exercita o anumită activitate ce ține de gestionarea mijloacelor materiale pe un termen de 5 (cinci) ani.

Prima instanță a reținut că, la 23 septembrie 2012, în jurul orei 20.00, Moldoveanu Nelli aflându-se în apartamentul nr. xxxx, din blocul locativ situat în xxxx, sub pretextul stingerii unei datorii mai vechi, folosindu-se de încrederea acordată în calitate de prieteni, precum și ca rezultat al expunerii unor îngrijorări false de ordin material, care în viitor s-ar putea răsfrânge negativ asupra familiei și bunurilor sale, prin înșelăciune și abuz de încredere, ilicit a dobândit de la soții Vasile și Ana Grădinaru, bani în sumă de 400000 lei. Ulterior, nerecunoscând primirea mijloacelor bănești indicate, totodată, refuzând restituirea acestora pe motiv că semnătura din numele său executată pe recipisa din 02 februarie 2014 nu-i aparține, declarații combătute în baza concluziilor 1 indicate în raportul de expertiză grafoscopică nr. 260 din 23 februarie 2015, condiții în care a cauzat părților vătămate un prejudiciu material în proporții deosebit de mari, estimat la suma de 400000 lei.

Împotriva sentinței a declarat apel avocatul Nadejda Agatii în numele inculpatei, solicitând casarea acesteia, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi hotărâri de achitare, pe motiv că: - învinuirea imputată contravine art. 1, protocolul 4 al Convenției Europene pentru Apărarea Drepturilor și Libertăților Fundamentale ale Omului care prevede că nimeni nu poate fi privat de libertatea sa pentru singurul motiv că nu este în măsură să execute o obligație contractuală; - primirea bunurilor cu condiția îndeplinirii unui angajament poate fi încadrată drept escrocherie numai în cazul în care infractorul încă la momentul intrării în posesia acestor bunuri avea drept scop însușirea lor și nu avea de gând să îndeplinească angajamentul asumat, ceea ce nu se regăsește în speță; - din sentință rezultă că inculpata la momentul primirii împrumutului nu avea posibilitate reală de a restitui datoria, ceea ce nu corespunde realității. La momentul primirii împrumutului inculpata dispunea de mai multe terenuri de pământ, casă, afacere, fapt confirmat atât de partea vătămată Grădinaru Vasile, cât și de către martorul Ghenadie Rabei, iar în scurt timp a fost atacată din partea a mai multor creditori, fiind sechestrate în mare parte bunurile imobile; - prin cumulul probelor cercetate in cauza dată, în ședința de judecată nu și-a găsit confirmare vina inculpatei, lipsind în acțiunile acesteia atât latura obiectivă, cât și cea subiectivă a componenței de infracțiune prevăzute de art. 190 alin. (5) Cod penal.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 19 septembrie 2017, a fost respins ca nefondat apelul declarat, cu menținerea sentinței fără modificări. 4.1. Colegiul penal a constatat că instanța de fond a stabilit corect starea de fapt și de drept ce corespund probelor din dosar, care au fost apreciate corect, încadrând just acțiunile inculpatei în comiterea infracțiunii prevăzute de art. 190 alin. (5) Cod penal și prin urmare, vinovăția fiind confirmată prin declarațiile părților vătămate Grădinaru Vasile, Grădinaru Ana, martorului Rabei Ghenadie, precum și pin materialele cauzei. În opinia instanței de apel, prima instanță a reținut în mod justificat că la caz au fost întrunite elementele infracțiunii de escrocherie, deoarece înșelăciunea ca element al escrocheriei se poate manifesta prin prezentarea unor date false sau prin ascunderea unor informații a căror anunțare era obligatorie, care se poate referi atât la personalitatea infractorului sau a altor persoane, cât și la unele obiecte, fenomene, care puteau fi înfăptuite pe cale verbală, în scris ori folosind ambele căi simultan. 2 Astfel, inculpata Moldovanu Nelli, la 23 septembrie 2012, sub pretextul stingerii unei datorii mai vechi, a unui împrumut cu ipotecă în valoare de 250000 dolari SUA de la ÎM „Prime Capital” contractat în anul 2008, folosindu-se de încrederea acordată de către Grădinaru Vasile și Grădinaru Ana în calitate de prieteni, cunoscuți precum și ca rezultat al expunerii unor îngrijorări false de ordin material, care în viitor s-ar putea răsfrânge negativ asupra familiei și bunurilor sale, prin înșelăciune și abuz de încredere, ilicit a dobândit de la soții Grădinaru bani în sumă de 400000 lei, ulterior, nerecunoscând primirea mijloacelor bănești indicate, totodată, refuzând restituirea acestora, pe motiv că semnătura din numele său executată pe recipisa din 02.02.2014, nu-i aparține. Colegiul penal a atestat că vinovăția inculpatei rezultă chiar din declarațiile acesteia, care în cadrul instanței de fond a comunicat că a primit de la părțile vătămate banii ca împrumut în sumă de 400000 lei. Suma primită a folosit-o pentru stingerea datoriei pentru un alt angajament financiar, împrumut cu ipotecă mai impunător în valoare de 250000 dolari SUA de la ÎM „Prime Capital" contractat în anul 2008. Astfel, inculpata a indicat că „…Recunoaște faptul că suma a fost împrumutată pentru necesitățile ei, că a scris recipisă, i-a transmis suma lui Rabei Ghenadie. Din cauza problemelor financiare nu poate executa hotărârea judecătorească, a rămas fără casă și fără bani...”, astfel, inculpata știa cert chiar de la momentul primirii banilor că este în imposibilitate de a-i restitui în termen de o lună până la 23.10.2012, ducând în eroare și înșelând părțile vătămate că va restitui datoria în termenul stabilit. Analizând natura raporturilor juridice între inculpată și părțile vătămate, instanța de fond a ajuns la concluzia că la caz se atestă caracterul penal al acestor relații juridice. Colegiul penal a susținut raționamentul primei instanțe, potrivit căruia momentul transmiterii sumelor bănești a fost confirmat prin recipisă semnată de către inculpată la 23 septembrie 2012. Astfel, este cert faptul că banii au fost transmiși de către părțile vătămate și primiți de către Moldovean, care ulterior nu i-a restituit proprietarilor în conformitate cu obligațiunile contractuale. Totodată, probele confirmă și intenția directă cu scop de profit a inculpatei, prin ce a și fost realizată latura subiectivă a escrocheriei. Acțiunile inculpatei au depășit limitele cadrului civil, trecând in sfera penalului. Chiar dacă inițial între părți au existat niște acorduri civile, ca urmare a comportamentului viclean al inculpatei, care după ce a primit banii, de la bun început a avut intenția să se eschiveze de la onorarea acestora și să nu le restituie părților vătămate sumele primite, asemenea acord întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de escrocherie. Delimitarea escrocheriei de încălcarea normelor de drept civil, urmează a fi percepută corect, luând in considerație două aspecte de maximă importanță și anume, atitudinea făptuitorului față de faptul transmiterii lui a 3 bunului și disponibilitatea efectivă a acestuia de a-și executa angajamentele. Colegiul a conchis că, prima instanță a ajuns la concluzia întemeiată că precum că inculpata din start s-a eschivat de la restituirea datoriei și a făcut acest lucru până în prezent, inventând diferite pretexte. Totodată, însuși martorul Rabei Ghenadie, care s-a aflat cu inculpata în relații de căsătorie, a indicat că la momentul împrumutului, știa că inculpata nu va restitui această sumă de bani. Părțile vătămate au pretins încasarea datoriei pe calea intentării acțiunii civile în instanța de judecată, în care inculpata prin intermediul avocatului a expus poziția de nerecunoaștere a datoriei, mai mult a pretins, că recipisele ce confirmă raporturile obligaționale nu sunt semnate de ea și a solicitat numirea unei expertize grafoscopice. Aceste circumstanțe se confirmă prin demersul în scris a avocatului de numire a expertizei, prin procesele verbale ale ședinței de judecată prezentate în copii la materialele cauzei penale (f.d. 55, 212, vol. I). Până a fi pronunțată o hotărâre definitivă în cauza civilă, părțile vătămate au depus plângere penală și a fost intentată cauza penală în baza art. 190 alin. (5) Cod penal, fiind dispusă efectuarea expertizei grafoscopice, concluziile căreia au confirmat, că semnătura din recipisele care au stat la baza împrumutului de 400000 lei, aparțin inculpatei. Ulterior, în baza Raportului de expertiză grafoscopică realizat în cauza penală a fost pronunțată hotărârea judecătorească cu privire la încasarea sumei. Colegiul penal a respins ca fiind neîntemeiate argumentele apărării precum că la caz în acțiunile inculpatei nu sunt întrunite elementele infracțiunii de escrocherie, or, în speță se atestă existența laturii obiective a infracțiunii nominalizate, care s-a realizat prin înșelăciune și abuz de încredere, făptuitoarea exploatând raporturile de încredere care s-au stabilit între ea și părțile vătămate. Totodată, instanța de apel a precizat că, Moldoveanu Nelli a recurs la înșelăciune vizavi de părțile vătămate, exercitând influență psihică asupra acestora, plângând și relatând că dacă nu va achita a doua zi rata de împrumut la bancă, ea împreună cu copiii săi vor fi evacuați din casa în care locuiesc. Faptul că inculpata a invocat cu rea-credință că va restitui suma de 400 000 lei timp de o lună, fapt ce la moment era imposibil reieșind din situația ei financiară precară, se califică ca o metodă de inducere în eroare și înșelăciune a părților vătămate. Aceeași strategie a inculpatei se atestă și după intentarea procesului civil de către părțile vătămate, or, inițial inculpata a semnat recipise, conform cărora recunoaște datoria, chiar a semnat o înțelegere cu partea vătămată, indicând că va achita datoria timp de două săptămâni, pentru ca ulterior în ședința de judecată să nu recunoască acțiunea de încasare a datoriei. Colegiul penal a constatat că în acțiunile inculpatei se atestă și latura subiectivă a infracțiunii de escrocherie, fiind identificat scopul de cupiditate, de sustragere a 4 banilor și neonorare a angajamentului asumat, deoarece inculpata din start nu avea intenția de a rambursa suma împrumutată părților vătămate. Astfel, din declarațiile ei, la acel moment, ultima nu dispunea de mijloace financiare pentru a rambursa datoriile la împrumutul bancar, astfel persistând riscul de a fi deposedată de bunul imobil, casa de locuit ipotecată. După cum a susținut inculpata, cu o propunere a intervenit martorul Rabei, care i-a propus să împrumute suma necesară de la niște prieteni, fiind acordat pe un termen de o lună de zile până la 23 octombrie 2012. De asemenea, Moldoveanu Nelli fiind în imposibilitate să execute obligația asumată, s-a obligat prin recipise să restituie suma de bani încasată prin mai multe recipise, a fost pronunțată în ordine civilă și hotărârea Judecătoriei Rîșcani, mun. Chișinău din 27.03.2015, prin care s-a admis parțial cererea de chemare în judecată a reclamanților Grădinaru Vasile și Grădinaru Ana împotriva lui Moldoveanu Nelli privind încasarea datoriei, a dobânzii de întârziere, a cheltuielilor de judecată, titlul executoriu aflându-se la executorul judecătoresc, însă până la moment inculpata nu a restituit suma împrumutată. Colegiul penal a respins argumentul apărării precum că între inculpată și soții Grădinaru au existat doar raporturi civile și la caz, survine, doar răspunderea civilă, deoarece încă la momentul intrării în posesia bunurilor părții vătămate – 400000 lei, ea avea drept scop însușirea lor și nu avea de gând să îndeplinească angajamentul asumat de restituire a banilor, toată atmosfera creată de către inculpată fiind îndreptată exclusiv în scopul dobândirii ilicite a bunurilor ce aparțin victimelor. La fel, existența infracțiunii de escrocherie s-a manifestat și prin faptul că părțile vătămate au fost induse în eroare prin prezentarea greșită a situațiilor și împrejurărilor, precum că Moldoveanu Nelli dispune de afacere cu nuci și că are masă patrimonială în proprietatea sa, producându-și efectul și anume că părțile vătămate au crezut-o că va restitui suma împrumutată în termen de o lună. Prin urmare, instanța de apel a respins argumentele apărării cu privire la existența relațiilor civile dintre inculpată și părțile vătămate, sub aspectul laturii subiective a faptei imputate inculpatei, care atestă o intenție cu rea-credință de inducere a părților vătămate în eroare și profitând de încrederea acestora, i-a determinat să-i transmită banii, cu consecința deposedării de acești bani. Pe lângă aspectul laturii subiective se evidențiază și cel al laturii obiective, astfel încât acțiunile inculpatei reprezintă o simulare, care este demonstrată prin lipsa de fundamentare juridică și economică a situației ei, caracterul irealizabil al angajamentului asumat, or, prin promisiunile eronate care au durat timp de mai mulți ani, părțile vătămate au fost induse în eroare că li se va rambursa împrumutul în mărime de 400 000 lei. Atitudinea inculpatei, inclusiv și lipsa disponibilității efective a acestuia de a-și executa obligațiunile, denotă cert prezența scopului de cupiditate. În concluzie, nu poate fi invocată imposibilitatea făptuitorului de a găsi 5 mijloace materiale pentru a-și îndeplini obligațiile asumate, ca temei de a nu-i fi aplicată răspunderea penală, dacă a manifestat rea-voință sau intenție frauduloasă față de obligațiunile asumate în raport cu victima. Dacă ambele părți – debitorul și creditorul obțin profituri de pe urma parteneriatului lor, rămânând proprietari asupra bunurilor sale (sau una dintre părți suferă prejudicii sub forma venitului ratat, fără a pierde însă dreptul de proprietate), atunci raporturile dintre cele două părți trebuie să rămână în continuare pe tărâmul dreptului civil. Dacă însă una dintre părți, asumându-și angajamente, nu are posibilitate și nici dorință să le execute (în prealabil fiindu-i transmise bunuri de cealaltă parte, care astfel își pierde dreptul de proprietate asupra lor), atunci apare necesitatea intervenției legii penale. În atare circumstanțe, Colegiul penal a constatat că alegațiile avocatului inculpatei precum că între părți există relații pur civile sunt neîntemeiate și nu reflectă starea reală a lucrurilor, or, intenția inculpatei de a dobândi bunurile părților vătămate prin înșelăciune și abuz de încredere, este dovedită prin declarațiile părților vătămate, declarațiile martorului Rabei, coroborate cu celelalte mijloace de probă anexate la cauza penală, care stabilesc că inculpata a utilizat în realizarea intenției sale infracționale printr-o serie de mecanisme, care denotă incontestabil rea-credință și intenție infracțională. Prin urmare, vinovăția inculpatei în comiterea infracțiunii de escrocherie a fost demonstrată pe deplin prin totalitatea de probe pertinente, concludente, veridice, cercetate de instanța de judecată, iar instanța de fond a emis o sentință legală și întemeiată și nu există nici un temei de implicare a instanței de apel în vederea casării acesteia sub aspectul constatării vinovăției inculpatei în comiterea infracțiunii prevăzute de art. 190 al. (5) Cod penal. Verificând corectitudinea sentinței atacate în partea stabilirii și individualizării pedepsei inculpatei,Colegiul penal a ținut cont de prevederile art. 3, 6-7, 61-62, 75, 76, 77-78, 90 alin. (4) Cod penal, de caracterul prejudiciabil și gradul de pericol social al faptei comise, infracțiunea făcând parte din categoria celor deosebit de grave prin prisma art. 16 Cod penal, de faptul că până în prezent inculpata nu a restituit prejudiciul părții vătămate, de personalitatea ei, care nu are antecedente penale (f.d. 118, vol. I), se caracterizează pozitiv la locul de trai (f.d. 129), de lipsa circumstanțelor atenuante și agravante. Instanța de fond just a considerat oportună și eficientă în sensul corectării și reeducării inculpatei, stabilirea unei pedepse sub formă de închisoare pe un termen de 9 (nouă) ani, cu executarea în penitenciar de tip închis pentru femei și cu privarea de dreptul de a ocupa funcții și de a exercita o anumită activitate ce ține de gestionarea mijloacelor materiale pe un termen de 5 (cinci) ani, considerând că anume această pedeapsă va atinge scopul legii penale, va restabili echitatea socială și va duce la 6 reeducarea și corectarea inculpatei, prevenind săvârșirea de noi infracțiuni atât din partea condamnatei, cât și din partea altor persoane. În virtutea celor menționate, analizând materialele cauzei și hotărârea instanței de fond atacată, Colegiul penal nu a constatat vreo eroare de drept ce ar afecta legalitatea hotărârii judecătorești contestate, or, acțiunilor ei li s-au dat o calificare justă, pedeapsa fixată a fost individualizată corect, astfel încât nu există nici un temei de implicare a instanței de apel în vederea casării hotărârii atacate.

Avocatul Macovei Gheorghe în numele inculpatei, făcând trimitere la prevederile art. 427 alin. (1) pct. 8) și 12) Cod de procedură penală, a declarat recurs ordinar împotriva hotărârilor menționate, solicitând casarea acestora, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi hotărâri de achitare, deoarece fapta nu întrunește elementele infracțiunii. Recurentul invocă că: - instanțele ierarhic inferioare eronat au calificat acțiunile inculpatei în baza art. 190 alin. (5) Cod penal pentru „ încheierea unui contract de împrumut la 23.09.2012 în sumă de 400 000 lei între soții Grădinaru și Moldoveanu și neexecutarea până la moment a acestui fapt deja examinat prin hotărârea judecătorească irevocabilă în ordine civilă”; - delimitarea dintre escrocherie de încălcarea normelor de drept civil, urmează a fi percepută corect, luându-se în considerație atitudinea făptuitorului față de faptul transmiterii lui a bunului și disponibilitatea efectivă a acestuia de a-și executa angajamentele și totodată, poate fi calificată ca escrocherie doar în cazul în care făptuitorul, încă la momentul intrării în stăpânire asupra acestor bunuri, urmărea scopul de a le sustrage și nu avea intenția să-și onoreze angajamentul asumat; - în speță, suntem în prezența unui raport civil de împrumut, care nu a putut fi executat la scadență de către Moldoveanu Nelli, deoarece aceasta a mizat pe obținerea rapidă a unor venituri ca urmare a valorificării roadei de nuci, dar care nu a fost negat niciodată de către Moldoveanu Nelli, în privința căreia există o hotărâre judecătorească irevocabilă care se află la executare silită și prin urmare, concluziile instanței de apel sunt neîntemeiate, precum că inculpata a recurs la procedee frauduloase, în detrimentul părților vătămate, or, între ea și soții Grădinaru nu au existat relații de prietenie sau alte relații de încredere care ar fi permis inculpatei să acționeze cu rea-credință; - scopul luării împrumutului nu a fost rea-voința de a-i lipsi pe aceștia de bunuri, ci pentru stingerea ratei la credit pentru a evita evacuarea, plus obținerea unui răgaz pentru a obține banii din afacerea de nuci avută cu întreprinderea SRL „Nucul de Aur”, unde Moldoveanu deține 100% capital, care deținea la sfârșitul anului de gestiune 2012 active în valoare de 12 615 694 lei, iar la sfârșitul anului de gestiune 2013 în valoare de 12 384 028 lei; 7 - argumentele instanței de apel privind rea-voința inculpatei bazate pe faptul că aceasta nu recunoaște datoria și nu execută intenționat, sunt neîntemeiate, or, dânsa nu a negat datoria, fapt confirmat prin recipisa din 23.09.2012.

Asupra recursului declarat procurorul a depus referință, prin care s-a expus pentru respingerea acestuia, deoarece recurentul critică aprecierea probelor, care nu se conțin în temeiurile art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală și asemenea împrejurări duc la inadmisibilitatea recursului, ca fiind vădit neîntemeiat și lipsit de temeiuri legale. 6.1. Referință asupra recursului a depus și partea vătămată Grădinaru Vasile, care a solicitat respingerea acestuia ca fiind inadmisibil, deoarece este vădit neîntemeiat.

Judecând recursul ordinar în raport cu materialele dosarului și motivele invocate, Colegiul penal lărgit consideră că recursul urmează a fi admis din următoarele considerente. Conform prevederilor art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, judecând recursul, instanța de recurs este în drept să îl admită, să dispună rejudecarea de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Prin urmare, instanța de recurs poate să intervină în soluția instanței de apel, inclusiv și să o caseze, atunci când se constată comiterea unei erori de drept, care a dus la adoptarea unei hotărâri ilegale, totodată verificând dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Colegiul penal lărgit a statuat asupra admiterii recursului declarat și casării totale a deciziei instanței de apel, cu trimiterea cauzei la rejudecare, reieșind din următoarele considerente de fapt și de drept prezente în cauza dată. În esență, potrivit argumentelor invocate de recurent se constată că acesta formulează critici împotriva deciziei instanței de apel, în particular referindu-se la erorile prescrise de pct. 8) și 12) alin. (1) al art. 427 Cod de procedură penală. Colegiul având în vedere esența erorilor invocate de recurent și constatând că instanța de apel a interpretat eronat prevederile legale și cele jurisprudențiale la judecarea cauzei penale și la adoptarea soluției sale, se va expune asupra erorilor admise. Așadar, apelul este o cale de atac sub aspect de fapt și de drept, întrucât odată exercitat produce un efect devolutiv complet în sensul că provoacă un control integral atât în fapt, cât și în drept în privința persoanelor care l-au declarat. Potrivit practicii cu privire la judecarea cauzelor penale în ordine de apel și conform art. 414 Cod de procedură penală, chestiunile de fapt asupra cărora s-a pronunțat ori trebuia să se pronunțe prima instanță și care, prin apel, se transmit 8 instanței de apel sunt următoarele: dacă fapta reținută ori numai imputată a fost săvârșită ori nu, dacă fapta a fost comisă de inculpat și, dacă da, în ce împrejurări a fost comisă, în ce constă participația, contribuția materială a fiecărui participant, dacă există circumstanțe atenuante și agravante, dacă probele corect au fost apreciate, dacă toate în ansamblu au fost apreciate de prima instanță prin prisma cumulului de probe anexate la dosar, în conformitate cu art. 101 Cod de procedură penală. În ce privește chestiunile de drept pe care le poate soluționa instanța de apel, acestea sunt: dacă fapta întrunește elementele infracțiunii, dacă infracțiunea a fost corect calificată, dacă pedeapsa a fost individualizată și aplicată just, dacă normele de drept procesual sau penal, au fost corect aplicate. În cazul în care se constată încălcări ale prevederilor legale referitoare la chestiunile menționate, hotărârea instanței de apel urmează a fi desființată, cu trimiterea cauzei la rejudecare, dacă eroarea constatată nu poate fi corectată de instanța de recurs. Statuând asupra principiului respectării normelor de drept menționate, Colegiul penal lărgit constată că instanța de apel la adoptarea soluției expuse pe larg în pct. 4.1. al prezentei decizii, nu a respectat întocmai prevederile legale enunțate supra, interpretând eronat prevederile legii penale. Instanța de recurs consideră că soluția instanței de apel privind menținerea condamnării inculpatei în baza art. 190 alin. (5) Cod penal este afectată de eroarea de drept prescrisă în pct. 6) alin. (1) din art. 427 Cod de procedură penală și anume că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția și instanța a admis o eroare gravă de fapt care a afectat soluția. Colegiul penal lărgit menționează că, dacă instanța de apel a respins apelul avocatului declarat în numele inculpatei, partea descriptivă a deciziei trebuia să cuprindă analiza probelor pe care s-a bazat instanța pronunțând hotărârea respectivă, să indice din ce motive ele urmează a fi admise ori respinse. În orice caz, se supun analizei toate probele examinate în ședință, indiferent de faptul că sunt cuprinse în cauza penală sau au fost prezentate de către părți direct în ședință și este necesar nu numai de a indica numele și prenumele părților vătămate și a martorilor, prin depozițiile cărora, în opinia instanței, sunt confirmate unele sau alte circumstanțe de fapt, dar și de a expune esența acestor depoziții, de a argumenta de ce unele probe sunt admise și altele respinse și totodată, trebuie să conțină și încadrarea juridică a faptei inculpatului și motivele pentru modificarea învinuirii. Astfel, instanța de apel respingând apelul avocatului nu invocă circumstanțele care au stat la baza concluziei sale și își întemeiază soluția doar prin descrierea probelor, însă la adoptarea hotărârii e rezonabilă expunerea circumstanțelor faptelor comise, luându-se în considerație cronologia evenimentelor și probele ce susțin concluziile instanței privind vinovăția sau nevinovăția și aprecierea juridică a faptei. 9 La fel, instanța de apel poate da o nouă apreciere probelor din dosar și poate administra, la cererea părților, orice probe noi pe care le consideră necesare, iar în acest context, Colegiul lărgit menționează că art. 190 din Codul penal prezumă că dobândirea ilicită a bunurilor trebuie înfăptuită prin înșelăciune sau prin abuz de încredere, elemente care i-au fost incriminate inculpatei. Latura obiectivă a escrocheriei se manifestă prin dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin înșelăciune sau abuz de încredere. Astfel, elementul material se realizează prin acțiunea de dobândire ilicită a bunurilor altei persoane, fiind întregit cu altele două, conținute în textul normei de incriminare – înșelăciune sau abuz de încredere. Prin dobândire ilicită a bunurilor legislatorul prezumă un act opus celui licit, efectuat cu rea-credință, prin care făptuitorul obține (pentru sine sau pentru altul) transmiterea voită în proprietate, posesiune sau detenție a bunului mobil sau imobil, sau a altor valori străine sau a dreptului asupra acestora. Înșelăciunea întrunește variante (metode), procedee și tehnici de operare ale făptuitorului cum ar fi: denaturarea informațiilor despre sine, despre apartenența de organizație și posibilitățile financiare; dezinformarea victimei cu privire la marfă etc.; ascunderea unor informații, fapte, împrejurări obligatorii a fi comunicate victimei ș.a. Abuzul de încredere are la bază relațiile interpersonale stabilite între făptuitor și victimă, care la rândul lor au ca suport relații de prietenie, de serviciu, de afaceri etc. care, cunoscând o anumită evoluție și având amprenta încrederii, sunt exploatate cu rea-voință de potențialul escroc la realizarea rezoluției infracționale. Prin oricare dintre cele două modalități – înșelăciunea sau abuzul de încredere, care în realitate se pot suprapune, făptuitorul induce victima în eroare, îi creează o falsă reprezentare a realității, indiferent de mijloacele utilizate, pentru a realiza transmiterea voită, sub incidența sa ori a altei persoane, a bunului sau dreptului asupra lui, ce aparține celui supus manoperelor frauduloase. Pentru existența infracțiunii de escrocherie este necesar ca victima să fi fost indusă în eroare și să fi ajuns la o reprezentare greșită a unei situații sau împrejurări la momentul dobândirii. Posibilitatea ca un mijloc sau o metodă să inducă în eroare depinde și de personalitatea victimei, de gradul de instruire, de educație, de mediul din care provine, de starea psihică în care se găsea în momentul săvârșirii faptei etc. Latura subiectivă a infracțiunii se manifestă prin intenție directă. În speță, instanța de apel constatând prezența înșelăciunii în acțiunile inculpatei nu și-a motivat poziția și nu a constatat modalitatea înșelăciunii, care poate fi verbală, scrisă sau sub forma unor acțiuni concludente, cu atât mai mult, nu au fost invocate date precum că în scopul obținerii mijloacelor financiare Moldoveanu Nelli a 10 prezentat informații false sau a ascuns date care erau obligatorii de a fi prezentate părților vătămate. În aceiași ordine de idei, instanța de apel urma să ia în considerație că, primirea bunurilor cu condiția îndeplinirii unui angajament poate fi încadrată drept o escrocherie numai în cazul în care infractorul încă la momentul intrării în posesia acestor bunuri avea drept scop însușirea lor și nu intenționa să îndeplinească angajamentul asumat, însă conform recipiselor și înțelegerii în formă scrisă (f.d. 43- 46, vol. I) Moldoveanu Nelli a împrumutat banii în sumă de 400 000 lei de la Grădinaru Vasile pentru a achita datoria la „Prime Capital”, fapt confirmat prin declarațiile inculpatei și a martorului Rabei, care au declarat că împreună au dus banii împrumutați la „Prime Capital” (f.d. 256-261, vol. I), or, chiar părțile vătămate au declarat că Moldoveanu Nelli a împrumutat suma de bani pentru a întoarce datoria la bancă (f.d. 253-255, vol. I), iar nerestituirea în termen reprezintă de fapt, o simplă neexecutare a convenției scrise (a recipisei). Totodată, până la emiterea sentinței instanței de fond, prin hotărârea Judecătoriei Rîșcani, mun. Chișinău din 27.03.2015, instanța de judecată a recunoscut litigiul civil între soții Grădinari și Moldovean Nelli, odată ce a admis acțiunea civilă și a dispus încasarea sumei de 492 051 lei (împrumutul în sumă de 400000 lei, dobânda de întârziere pentru perioada 23.10.2012-27.03.2015 în sumă de 87 287,55 lei, cheltuieli de judecată în sumă de 4 763,95 lei) din contul inculpatei în beneficiul părților vătămate, suma care de fapt constituie prejudiciul cauzat prin infracțiunea incriminată în învinuire, iar copia dispozitivului hotărârii instanța de apel l-a pus la baza susținerii vinovăției inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute la art. 190 alin. (5) Cod penal și a precizat că, titlul executoriu în cauza civilă se află la executare, însă până la moment inculpata nu a restituit suma împrumutată. Colegiul penal reține că, în cazul unui împrumut, abuzul de încredere nu se poate săvârși decât în situația unui contract de comodat (împrumut cu folosință), iar nu și pentru un împrumut de consumație (mutuum), care privește bunuri consumptibile, inclusiv sume de bani, pentru care se transmite o dată cu bunurile și dreptul de proprietate asupra acestora, fapt care determină, în cazul refuzului restituirii la scadență a împrumutului, nașterea unui litigiu civil. Or, conform art. 1 al Protocolului nr. 4 adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, este interzisă privarea de libertate pentru datorii, fiind invocat că „nimeni nu poate fi privat de libertatea sa pentru singurul motiv că nu este în măsură să execute o obligație contractuală”. În urma celor expuse, instanța de recurs remarcă că instanța de apel nu și-a motivat suficient poziția întru susținerea prezenții înșelăciunii sau dobândirea ilicită, care constituie latura obiectivă a infracțiunii incriminate, în acțiunile inculpatei și nu a cercetat, verificat și analizat suficient probele cauzei penale și astfel, prematur a 11 ajuns la concluzia privind condamnarea inculpatei în baza art. 190 alin. (5) Cod penal, cu atât mai mult, urma să ia în considerație că temeiul aplicării răspunderii penale pentru escrocherie apare în cazul imposibilității apărării drepturilor subiective prin mijloacele justiției civile sau, atunci când este vorba despre două subiecte ale unui raport juridic, trebuie verificată înainte de toate ipoteza egalității lor în drepturi și numai dacă există indici care exced limitele încălcării normelor dreptului civil, atunci se justifică intervenția legii penale. De asemenea, instanța de apel urma să ia în considerație și situația financiară a inculpatei la momentul primirii banilor, care conform materialelor cauzei deținea 100% capital din întreprinderea SRL „Nucul de Aur”, care la sfârșitul anului de gestiune 2012 avea active în valoare de 12 615 694 lei, iar la sfârșitul anului de gestiune 2013 în valoare de 12 384 028 lei, or, intenția cu privire la sustragere este demonstrată și prin situația financiară extrem de neprielnică a persoanei care își asumă angajamentul la momentul încheierii tranzacției, lipsa de fundamentare economică și caracterul irealizabil al angajamentului asumat, lipsa unei activități aducătoare de beneficii, îndreptate spre încasarea mijloacelor bănești necesare onorării angajamentului și prin urmare, instanța urmează să analizeze și să dea maximă apreciere acestor aspecte indicate de instanța de recurs. Potrivit prevederilor art. 26 alin. (3) din Codul de procedură penală, judecătorul nu trebuie să fie predispus să accepte concluziile date de organul de urmărire penală în defavoarea inculpatului sau să înceapă o judecată de la ideea preconcepută că acesta a comis o infracțiune ce constituie obiectul învinuirii. Astfel, reieșind din cele expuse, instanța de recurs ajunge la concluzia de a admise recursul declarat de către avocat, cu casarea deciziei instanței de apel și dispunerea rejudecării cauzei în aceiași instanță de apel, iar la rejudecarea cauzei să verifice dacă în acțiunile inculpatei sunt sau nu prezente elementele infracțiunii prevăzute de art. 190 alin. (5) Cod penal și totodată, instanța de apel urmează să verifice dacă totuși în raportul apărut între soții Grădinaru și Moldoveanu Nelli persistă elemente de drept civil, deoarece, în esență, delimitarea escrocheriei de încălcarea normelor de drept civil trebuie făcută luându-se în considerație două aspecte de maximă importanță: - atitudinea făptuitorului față de faptul transmiterii lui a bunurilor; - prezența disponibilității efective a făptuitorului de a-și executa angajamentele. Totodată, la o nouă rejudecare a cauzei instanța de apel urmează să se conducă de prevederile art. 436 Cod de procedură penală, care reglementează procedura de rejudecare și limitele acesteia, să se pronunțe argumentat și în strictă conformitate cu prevederile legii penale și procesual-penale asupra tuturor circumstanțelor de fapt ale cauzei și să țină seama de cele invocate în prezenta decizie, să verifice și să aprecieze 12 probele administrate și examinate în instanța de fond, să le dea o apreciere corespunzătoare, ținând cont de motivele casării deciziei atacate, să înlăture omisiunile admise și să pronunțe o hotărâre legală și întemeiată, în conformitate cu prevederile art. 417 Cod de procedură penală.

În conformitate cu prevederile art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție, DECIDE : Admite recursul ordinar declarat de avocatul Gheorghe Macovei în numele inculpatei, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 19 septembrie 2017, în cauza penală în privința lui Moldoveanu Nelli și dispune rejudecarea cauzei în aceiași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată. Decizia pronunțată integral la 27 februarie 2018. Președinte Nicolae Gordilă Judecători Liliana Catan Elena Covalenco Iurie Diaconu Ion Guzun 13