1ra-248/2016 — art. 326 al. 1 CP
- Instanță
- Curtea Supremă de Justiție
- Obiect
- art. 326 al. 1 CP
- Temei legal
- art. 427 alin. 1 pct. 6 CPP
1ra-248/2016 — art. 326 al. 1 CP (Curtea Supremă de Justiție, 2016)
Dosarul nr. 1ra-248/2016
Curtea Supremă de Justiție
D E C I Z I E
01 martie 2016 mun. Chișinău
Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție
în componență:
Președinte Nicolae Gordilă,
Judecători Iurie Diaconu, Elena Covalenco, Liliana Catan,
Ion Guzun,
a judecat în ședința de judecată, fără citarea părților la proces, recursul
ordinar împotriva deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 28
septembrie 2015, declarat de avocatul Oleg Lozan și inculpatul
Ceclu Nicolai Macarii, născut la
12 decembrie 1956 în s. Tomeștii Noi, r-nul Glodeni,
locuitor al mun. Chișinău, str. Sucevița 31, ap. 26,
cetățean al R. Moldova, fără antecedente penale.
Termenul de examinare a cauzei
în instanța de fond: 28 martie 2011 – 23 martie 2015,
în instanța de apel: 28 aprilie – 28 septembrie 2015,
în instanța de recurs: 11 decembrie 2015 – 01 martie 2016.
Asupra recursului menționat, Colegiul penal lărgit,
C O N S T A T Ă :
Prin sentința Judecătoriei Rîșcani, mun. Chișinău din 23 martie 2015,
inculpatul Ceclu Nicolai a fost condamnat în baza art. 326 alin. (1) Cod penal la
amendă în mărime de 1500 unități convenționale, ce constituie 30.000 lei: „cu
privare de a exercita activitate de avocat pentru un termen de 4 ani”.
Instanța de fond a constatat că în perioada lunilor decembrie 2010 -
februarie 2011, inculpatul Ceclu Nicolai, susținând că are influență asupra unor
procurori din cadrul Procuraturii raionului Ialoveni și colaboratori MAI din cadrul
CPR Ialoveni, a extorcat și a primit de la Podogova Marina mijloace bănești în
sumă de 3000 euro, conform cursului BNM echivalentul a 49.312 lei, pentru a-i
determina să dispună clasarea cauzei penale în privința ultimei, pornită în anul
2009 în baza art. 190 alin. (5) din Codul penal.
Astfel, întru atingerea scopurilor sale ilicite și a primi mijloacele extorcate,
la 01.02.2011, Ceclu Nicolai s-a întâlnit cu Podogova Marina și mama acesteia
Moiseeva Vera la biroul de avocați „AVO Grup”, amplasat în mun. Chișinău, str.
1
Grigore Vieru 16, of. 42. La orele 14 și 50 min., pe adresa nominalizată, în
momentul primirii de la Podogova Marina a mijloacelor bănești în sumă de 3000
euro, extorcate anterior, Ceclu Nicolai a fost reținut în flagrant de către
colaboratorii CCCEC.
Instanța a reținut că inculpatul nu a recunoscut vina și a declarat că la
05.11.2010 a discutat cu Podogova M. referitor la volumul de lucru care urma să-l
execute la faza urmăririi penale și au încheiat un contract de asistență juridică cu
mărimea onorariului de 10.000 lei. În aceeași zi, Podogova M. a achitat în casă
suma de 2500 lei avans, urmând să achite diferența până la finisarea urmării
penale. Ulterior, a telefonat-o și i-a solicitat să achite diferența de onorariu. La
01.02.2011, ea s-a prezentat împreună cu mama sa. Ei discutau, el le răspundea la
întrebări, iar Podogova M. număra niște bancnote de euro la masă. Nefinalizând
discuția, s-a deschis ușa și au intrat colaboratorii poliției, iar Podogova M. cu
mama sa au ieșit grăbite din încăpere, lăsând bancnotele de euro pe masă. Îndată s-
au desfășurat acțiuni de urmările penale, percheziția personală, percheziții în birou,
verificarea de contracte. Urme că el ar fi intrat în posesia banilor nu a fost
confirmate nici prin expertiza judiciară. Percheziția este una ilegală, deoarece a
fost efectuată în locuința privată a lui Oleg Lozan și s-a petrecut fără permisiunea
acestuia, cât și o respectivă încheiere a instanței în acest sens.
Martorul Podogova M. a declarat că s-a adresat la inculpat pentru asistență
juridică pe dosarul penal pornit pe numele ei la CPR Ialoveni. El i-a spus că are
oamenii săi în Procuratură, care pot înceta dosarul pentru o suma de 3000 de euro.
Ea a înregistrat discuțiile cu inculpatul pe telefon, le-a transcris acasă de pe telefon
în calculator, iar de pe calculator pe un stic și un compact disc. În biroul
inculpatului ea a scos din geantă 3000 de euro și i-a pus pe masă, iar inculpatul a
pus peste bani o hârtie și i-a luat. Discutând cu inculpatul, l-a întrebat cum să
scoată sechestrul de pe vilă și el i-a zis să nu-și facă griji. După această, au intrat
colaboratorii CCCEC. A efectuat înregistrarea respectivei convorbiri cu ajutorul
telefonului mobil, l-a transcris pe un purtător electronic (nu mai ține minte flash
sau DVD) și l-a prezentat colaboratorilor din cadrul Centrului Anticorupție pentru
a-i convinge că cele relatate de către ea corespund realității. Ulterior, această
înregistrare a fost transcrisă de colaboratori pe un disc, care a și fost anexat la
dosar.
Conform procesului-verbal din 01.02.2011, percheziția a avut loc pe str. Gr.
Vieru 16, of. 42, mun. Chișinău - pe masă se afla telefon staționar, calculator, în
centrul mesei pe suprafața acesteia a fost depistat o filă de hârtie de culoare albă de
format A4 îndoită. În interiorul acestei file au fost depistate bancnote euro.
Instanța a remarcat că DVD sau CDR, precum și flash-ul este un mijloc
electronic de stocare a informației, de transportare și de reproducere a ei, iar
purtător de informație este înregistrarea audio, care a fost stocată și prezentată de
către martorul Podogova M. ca dovadă a temeiniciei plângerii sale.
Percheziția a fost efectuată în biroul de serviciu a inculpatului, dar nu în tot
biroul de avocați. Deci, prevederile art. 128 Cod de procedură penală au fost
respectate, fiind combătută versiunea apărării că percheziția a fost efectuată ilegal
la bunul imobil al cărui proprietar este Oleg Lozan. Totodată, prin încheierea
judecătorului de instrucție al Judecătoriei Buiucani din 31.01.2011, a fost
2
autorizată interceptarea și înregistrarea comunicărilor pentru un termen de 30 zile
ale lui Ceclu N. și Podogova M. precum și ale altor persoane implicate la
solicitarea transmiterii banilor, înregistrarea audio și video a întâlnirilor și
convorbirilor, cercetarea la fața locului, percheziția și examinarea corporală asupra
persoanelor la care se pot afla banii solicitați și primiți, percheziția în încăperile și
automobilele în care s-au transmis banii.
Este lipsită de oricare logică argumentul apărării că conținutul discului a fost
modificat.
Martorul a adus înregistrarea convorbirii sale cu inculpatul, din 27.01.2011
la Centrul Anticorupție pe un purtător electronic, unde ea a fost transcrisă pe un alt
purtător, pe care posibil că ar fi fost și o altă înregistrare, poate chiar efectuată de
către Podogova M.
Totodată, Podogova M. a afirmat că ea personal a efectuat această
înregistrare cu telefonul mobil, ulterior cu feciorul ei a scos această înregistrare din
telefon și a plasat-o pe o sursă electronică
Instanța a încadrat acțiunile inculpatului în baza art. 326 alin. (1) Cod
penal, ca pretinderea, acceptarea sau primirea, personal sau prin mijlocitor, de
bani, titluri de valoare, servicii, privilegii, alte bunuri sau avantaje, pentru sine
sau pentru o altă persoană, de către o persoană care are influență sau care
susține că are influență asupra unei persoane publice, persoane cu funcție de
demnitate publică, persoane publice străine, funcționar internațional, pentru a-l
face să îndeplinească sau nu ori să întârzie sau să grăbească îndeplinirea unei
acțiuni în exercitarea funcției sale, indiferent dacă asemenea acțiuni au fost sau
nu săvârșite.
Avocatul Lozan Oleg și inculpatul au declarat apel, solicitând casarea
sentinței, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi hotărâri, prin care ultimul să
fie achitat.
Apelanții au indicat că provocarea ce a avut loc din partea colaboratorilor
Centrului Anticorupție se confirmă prin faptul că pe 27.01.2011, când a fost depusă
cererea la Centrul Anticorupție de către Podogova M., la cerere a fost anexat un
CD cu înregistrări audio.
Cererea după formă și conținut a fost perfectată de colaboratorul CNA,
Vladislav Cara. Tot el, a perfectat și stenograma convorbirilor ce se conțineau pe
CD-ul anexat la cerere.
Fiind audiat acest CD în ședința de judecată, s-a constatat că stenograma
conține mai puțină informație decât este pe CD. Or, în stenogramă lipsesc
indicațiile date de un bărbat cu privire la întrebărilor ce urmează să fie adresate pe
parcursul discuțiilor ce vor fi înregistrate. Indicațiile au fost făcute către Vera
Alexandrovna, care în cauza dată are calitatea de martor și este mama lui
Podogova M.
Deci, pregătirea pentru provocare a avut loc până la pornirea urmăririi
penale, la 31.01.2011.
După cum rezultă din conținutul procesului-verbal de cercetare a obiectelor
din 07.02.2011, CD-ul anexat la cerere de către Podogova M., în perioada
27.01.2011 până la 07.02.2011 a fost păstrat cu încălcarea cerințelor art. 158 alin.
(3) Cod de procedură penală, ce stabilește că obiectul poate fi recunoscut drept
3
corp delict, dacă prin descrierea lui detaliată, prin sigilare, precum și prin alte
acțiuni întreprinse imediat după depistare, a fost exclusă posibilitatea substituirii
sau modificării esențiale a particularităților și semnelor aflate pe obiect.
Totodată, CD-ul prezentat de Podogova M. conține o informație transcrisă
de pe obiectul primar, pe care a fost inițial efectuată înregistrarea. Deci, la
transcriere a fost posibilă manipularea conținutului, volumului de informație, cât și
modificarea vocilor participanților, fapt dovedit de stenograma ce conține o
informație selectivă, dar nu deplină, fapte ce contravin cerințelor legii de
procedură.
Sunt lovite de nulitate acțiunile organului de urmărire penală și consemnate
în procesele-verbale din 01.02.2011, petrecute în imobilul de pe bd. Grigore Vieru
16, ap. 42, mun. Chișinău, și anume: procesul-verbal de percheziție și examinare
corporală a lui Ceclu N., procesul-verbal de percheziție din 01.02.2011, ce a avut
loc în ap. 42 de pe bd. Grigore Vieru 16, mun. Chișinău, procesul-verbal de
documentare a convorbirilor, procesul-verbal de confirmare a convorbirilor,
procesul-verbal de cercetare a obiectelor, ordonanța de recunoaștere și anexare la
dosar a corpurilor delicte, deoarece au fost efectuate cu încălcarea cerințelor art.
118 alin. (2) Cod de procedură penală.
Potrivit art. 118 alin. (2) Cod de procedură penală, cercetarea la fața locului
în domiciliu, fără permisul persoanei căreia i se limitează dreptul prevăzut de art.
12 Cod de procedură penală, se efectuează în baza ordonanței motivate a organului
de urmărire penală, cu autorizația judecătorului de instrucție.
Conform art. 304 alin. (1) Cod de procedură penală, drept temei pentru
începerea procedurii de autorizare a efectuării acțiunilor de urmărire penală, îl
constituie ordonanța motivată a organului investit cu astfel de împuterniciri, în
conformitate cu Codul de procedură penală, și demersul procurorului prin care se
solicită acordul pentru efectuarea acțiunilor respective. Potrivit art. 304 alin. (2)
Cod de procedură penală, partea descriptivă a ordonanței trebuie să conțină locul
efectuărilor.
După cum rezultă din conținutul ordonanței procurorului, cât și din
conținutul încheierii judecătorului de instrucție din 01.02.2011, nu este indicată
adresa imobilului de pe bd. Grigore Vieru 16, ap. 42, mun. Chișinău ca fiind locul
de efectuare a acțiunilor de urmărire penală, însă e demonstrat faptul că imobilul
de pe bd. Grigore Vieru 16, ap. 42, mun. Chișinău, îi aparține cu drept de
proprietate lui Lozan Oleg, și are statut de spațiu locativ, fapt confirmat prin
extrasul din Registrul bunurilor imobile anexat la dosar. Astfel, acordul scris al
proprietarului de a efectua acțiuni de urmărire penală în imobilul dat era necesar,
însă acest acord scris la dosar lipsește.
La etapa urmăririi penale au fost admise greșeli în următoarele acte: cererea
depusă la Centrul Anticorupție datată cu anul 2010, procesul-verbal de marcare a
banilor în cauza penală Ceclu Ion, raportul ofițerului de urmărire penală din care
rezultă că probele au fost acumulate în cauza penală a cet. Guștiuc.
Acuzarea nu a prezentat probe referitor la integritatea înregistrărilor audio-
video, cât și la apartenența vocilor prezentate în convorbirile înregistrate.
La nivel național nu este posibil de a efectua expertize fonoscopice.
Conform comunicatului Institutului Național de Expertize Criminalistice din
4
România (INEC), expertizarea va trebui realizată obligatoriu în doi timpi: expertiza
tehnică prin care să se stabilească dacă raporturile sunt originale și pot folosi ca
bază pentru expertiza vocii și expertiza criminalistică a vocii.
INEC arată, prin intermediul unui comunicat postat pe site-ul propriu
(www.inec.ro), că identificarea criminalistică se realizează prin metoda analizei
comparative a vocilor sau imaginilor. Însă pentru recunoașterea cu certitudine a
vorbitorilor (speaker recognition) nu există încă un standard unanim recunoscut de
către comunitatea științifică, motiv pentru care instituții internaționale specializate
au atras atenția la riscurile majore ce decurg din utilizarea în justiție a unor metode
nestandartizate sau nevalidate științific în acest domeniu, (ex.: Academia de Științe
din Statele Unite, Societatea Franceză de Acustică etc.).
Specialiștii afirmă că trebuie luată în considerație la astfel de expertize, doza
de incertitudine recunoscută a expertizei de voce. În plus, aceiași specialiști arată
că precizarea cu privire la nerecunoașterea internațională a expertizei de voce este
de natură de a desființa de facto și chiar de iure orice valoare probantă a
interceptărilor și înregistrărilor, deoarece orice acuzat sau apărător poate spune că
vocea nu-i aparține, că este o imitație, că este obținută prin mijloace tehnice de
sinteză a vocii sau prin decupare a unor pasaje din convorbiri reale, dar purtate cu
alte persoane și la altă dată, și deci relipite conform unui scenariu.
Încât concluzia expertului criminalistic are un caracter de probabilitate,
consecința poate fi aceea de înlăturare a probei, deoarece, de exemplu, o
probabilitate chiar de 90% - reprezintă o doză de dubiu de 10%, dar o instanță
penală nu se poate baza pe dubii, chiar de 10%, pentru că instanța penală este
obligată să se bazeze numai pe probe certe, nu și pe cele afectate de un anumit grad
de probabilitate.
Careva bani la inculpat nu au fost depistați și nici n-au fost pretinși de către
acesta acei 3000 euro, în virtutea acestui fapt la intrarea în imobil a colaboratorilor
Centrului Anticorupție toate bancnotele indicate se aflau pe masă, în fața lui
Podogova M., care a părăsit încăperea în momentul intrării colaboratorilor, iar
banii fiind lăsați pe masă de către acesta, unde au și fost depistați.
Referitor la decizia Curții de Apel din 03.09.2014 și concluzia instanței
expuse în sentință la acest capitol, este de subliniat că instanța de fond nu a
respectat prevederile art. 101 alin. (1) Cod de procedură penală și, deci, nu a
verificat și apreciat obiectiv probele administrate, deoarece concluzia acesteia este
contrară chiar declarațiilor cet. Podogova M., din care rezultă că ca ea nu s-a
achitat complet cu inculpatul pentru asistența juridică acordată conform
contractelor, și tot ea a menționat că a semnat 2 contracte de asistență juridică, unul
pentru propria persoană, iar cel de-al doilea pentru colega sa de serviciu,
Nicolaevna Diana.
Decizia Curții de Apel din 03.09.2014 este una ilegală, deoarece la adoptarea
ei nu a fost aplicată legea materială, care trebuia să fie aplicată, dar s-au aplicat
cerințele art. 94, 96 CPC, care nu relevanță la soluționarea litigiului dat. În așa
litigiu au relevanță art. 60 și 63 din Legea cu privire la avocatură, care prevăd că
mărimea onorariului se stabilește prin acordul părților și nu poate fi schimba de
autoritățile publice sau de instanța de judecată.
5
Este de menționat și atitudinea organului de urmărire penală, care în cauze
similare adoptă soluții contradictorii. Astfel, la dosar este anexată ordonanța cu
privire la încetarea urmăririi penale în privința unui coleg de profesie, situație
creată acestuia de aceeași persoană, Podogova M., cu suportul colaboratorilor
Centrului Anticorupție, în scopul de a nu achita diferența de onorariu avocatului.
Potrivit deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 28
septembrie 2015, apelul a fost respins, ca nefondat.
Instanța de apel a statuat că instanța de fond just a adoptat o sentință de
condamnare în privința inculpatului în baza art. 326 alin. (1) Cod penal, după
semnele calificative: ,,pretinderea, acceptarea sau primirea, personal sau prin
mijlocitor, de bani, titluri de valoare, servicii, privilegii, alte bunuri sau avantaje,
pentru sine sau pentru o altă persoană, de către o persoană care are influență
sau care susține că are influență asupra unei persoane publice, persoane cu
funcție de demnitate publică, persoane publice străine, funcționar internațional,
pentru a-l face să îndeplinească sau nu ori să întârzie sau să grăbească
îndeplinirea unei acțiuni în exercitarea funcției sale, indiferent dacă asemenea
acțiuni au fost sau nu săvârșite”.
Instanța de fond a stabilit în mod corect situația de fapt și vinovăția
inculpatului care a fost dovedită cu certitudine și fără echivoc, dând faptei
săvârșite o încadrarea juridică corespunzătoare probelor administrate.
Podogova M. a explicat că a efectuat înregistrarea respectivei convorbiri cu
ajutorul telefonului mobil, l-a transcris pe un purtător electronic (nu mai ține minte
flash sau DVD) și l-a prezentat colaboratorilor din cadrul Centrului Anticorupție
pentru a-i convinge că cele relatate de către ea corespund realității.
DVD-ul sau CDR-ul, precum și flash-ul este un mijloc electronic de stocare
a informației, de transportare și de reproducere a ei, iar purtător de informație este
înregistrarea audio, care a fost stocată și prezentară de către martorul Podogova M.
ca dovadă a temeiniciei plângerii sale.
Organul de urmărire penală a efectuat percheziția în biroul de serviciu a
inculpatului, dar nu în tot biroul de avocați și, deci, prevederile art. 128 Cod de
procedură penală a fost respectată.
Instanța de fond corect a reținut că solicitarea percheziției, cercetării la fața
locului, percheziției și examinării corporale a inculpatului se încadrează în baza
art. 118, 119, 125, 130, 136 Cod de procedură penală, ele fiind măsuri operative
de investigație și urmărire penală, în scopul depistării, stabilirii și documentării
infracțiunii, și nu intră în contradicție cu prevederile art. 128 Cod de procedură
penală, deoarece în cazul dat nu s-a petrecut o percheziție în sensul prevăzut de
norma dată.
Instanța de fond corect a statuat, că a fost supus percheziției doar imobilul
unde se afla inculpatul, martorii Podogova și Moiseeva, dar nu întreg imobilul.
Totodată, nici inculpatul nu a informat că biroul unde lucrează, care este amplasat
în încăperea în care se află BAA, este proprietatea unei persoane fizice.
Argumentul apărării privind ilegalitatea refuzului în dispunerea expertizei
fonoscopice nu poate fi reținut, deoarece totalitatea probelor administrate dovedesc
contrariul invocat de inculpate, precum că acesta nu a comis fapta care i se
incriminează.
6
În aceeași ordine de idei, argumentul din apelul apărării privind faptul
nedepistării banilor presupuși a fi pretinși de inculpat la acesta, nu poate servi
motiv de achitare, deoarece aceștia au fost depistați pe masa unde se afla
inculpatul, el fiind reținut în flagrant de către colaboratorii CCCEC.
Astfel, vina inculpatului de comiterea infracțiunii incriminate s-a confirmat
pe deplin și acțiunile lui corect au fost încadrate juridic în baza art. 326 alin. (1)
Cod penal, adică pretinderea, acceptarea sau primirea, personal sau prin
mijlocitor, de bani, titluri de valoare, servicii, privilegii, alte bunuri sau avantaje,
pentru sine sau pentru o altă persoană, de către o persoană care are influență
sau care susține că are influență asupra unei persoane publice, persoane cu
funcție de demnitate publică, persoane publice străine, funcționar internațional,
pentru a-l face să îndeplinească sau nu ori să întârzie sau să grăbească
îndeplinirea unei acțiuni în exercitarea funcției sale, indiferent dacă asemenea
acțiuni au fost sau nu săvârșite.
Avocatul Oleg Lozan și inculpatul au declarat recurs ordinar, în care
solicită casarea acestei decizii și dispunerea rejudecării cauzei de către instanța de
apel, în alt complet de judecată.
Recurenții au invocat că provocarea ce a avut loc din partea colaboratorilor
Centrului Anticorupție se întemeiază prin faptul că la data de 27.01.2011, când a
fost depusă cererea la Centrul Anticorupție de către Podogova M., la cerere a fost
anexat un CD cu înregistrări audio.
Cererea, după formă și conținut, a fost perfectată de colaboratorul CNA,
Vladislav Cara. Tot el, a perfectat și stenograma convorbirilor ce se conțin pe CD-
ul anexat la cerere.
Fiind audiat conținutul CD-ului anexat la cererea depusă de Podogova M. în
ședința de judecată s-a constatat că stenograma conține mai puțină informație decât
CD-ul. S-a constatat că în stenogramă lipsește conținutul convorbirilor inițiale, cu
privire la indicațiile date de un bărbat în privința întrebărilor ce urmează să fie
adresate pe parcursul discuțiilor ce vor fi înregistrate. Indicațiile au fost făcute
după cum rezultă din conținutul CD-ului, în adresa cet. Vera Alexandrovna, care în
cauza dată are calitatea de martor și este mama cet. Podogova M. Urmează a se
constata că pregătirea pentru provocare a avut loc până la pornirea urmăririi penale
din 31.01.2011.
După cum rezultă din conținutul procesului-verbal de cercetare a obiectelor
din 07.02.2011, CD-ul anexat la cerere de către Podogova M., în perioada
27.01.2011 până la 07.02.2011 a fost păstrat cu încălcarea cerințelor art. 158 alin.
(3) Cod de procedură penală, ce stabilește că obiectul poate fi recunoscut drept
corp delict, dacă prin descrierea lui detaliată, prin sigilare, precum și prin alte
acțiuni întreprinse imediat după depistare, a fost exclusă posibilitatea substituirii
sau modificării esențiale a particularităților și semnelor aflate pe obiect.
CD-ul prezentat de Podogova M. conține o informație transcrisă de pe
obiectul primar pe care a fost efectuată înregistrarea, dar la transcriere a fost
posibilă manipularea conținutului, volumului de informație, cât și modificarea
vocilor participanților, fapt dovedit de stenograma ce conține informație selectivă,
dar nu deplină, deci contravine cerințelor legii de procedură, astfel stenograma este
nulă, deoarece procesul-verbal de cercetare a obiectelor la care a fost anexată nu
7
conține informație despre audierea conținutului CD-ului și nici informații cu
privire la perfectarea stenogramei ce contravine cerințelor art. 260 Cod de
procedură penală.
Sunt lovite de nulitate acțiunile organului de urmărire penală și consemnate
în procesele-verbale din 01.02.2011, petrecute în imobilul de pe bd. Grigore Vieru
16, ap. 42, mun. Chișinău, și anume: procesul-verbal de percheziție și examinare
corporală a cet. Ceclu Nicolai, procesul-verbal de percheziție din 01.02.2011, ce a
avut loc în ap. 42 de pe bd. Grigore Vieru 16, mun. Chișinău, procesul-verbal de
documentare a convorbirilor, procesul-verbal de confirmare a convorbirilor,
procesul-verbal de cercetare a obiectelor, ordonanța de recunoaștere și anexare la
dosar a corpurilor delicte, deoarece au fost efectuate cu încălcarea cerințelor art.
118 alin. (2) Cod de procedură penală. Potrivit art. 118 alin. (2) Cod de procedură
penală, cercetarea la fața locului în domiciliu, fără permisul persoanei căreia i se
limitează dreptul prevăzut de art. 112 Cod de procedură penală, se efectuează în
baza ordonanței motivate a organului de urmărire penală, cu autorizația
judecătorului de instrucție.
Potrivit art. 304 alin. (1) Cod de procedură penală, drept temei pentru
începerea procedurii de autorizare a efectuării acțiunilor de urmărire penală, îl
constituie ordonanța motivată a organului investit cu astfel de împuterniciri, în
conformitate cu Codul de procedură penală, și demersul procurorului prin care se
solicită acordul pentru efectuarea acțiunilor respective. Potrivit art. 304 alin. (2)
Cod de procedură penală, partea descriptivă a ordonanței trebuie să conțină locul
efectuărilor.
După cum rezultă din conținutul ordonanței procurorului, cât și din
conținutul încheierii judecătorului de instrucție din 01.02.2011, nu este indicată
adresa imobilului de pe bd. Grigore Vieru 16, ap. 42, mun. Chișinău ca fiind locul
de efectuare a acțiunilor de urmărire penală, însă e demonstrat faptul că imobilul
de pe bd. Grigore Vieru 16, ap. 42, mun. Chișinău, îi aparține cu drept de
proprietate cet. Lozan Oleg, și are statut de spațiu locativ, fapt confirmat prin
extrasul din Registrul bunurilor imobile anexat la dosar. Astfel, acordul scris al
proprietarului de a efectua acțiuni de urmărire penală în imobilul dat era necesar,
însă acest acord scris la dosar lipsește. Astfel, instanțele în mod eronat au pus
aceste acțiuni la baza hotărârilor, concluzionând că este vina inculpatului că nu a
comunicat datele cu privire la proprietar.
La etapa urmăririi penale, au fost admise greșeli în următoarele acte: cererea
depusă la Centrul Anticorupție datată cu anul 2010, procesul-verbal de marcare a
banilor în cauza penală Ceclu Ion, raportul ofițerului de urmărire penală din care
rezultă că probele au fost acumulate în cauza penală a cet. Guștiuc.
Acuzarea nu a prezentat probe referitor la integritatea înregistrărilor audio-
video, cât și la apartenența vocilor prezentate în convorbirile înregistrate, or vocea
nu-i aparține inculpatului.
La nivel național nu este posibil de a efectua expertize fonoscopice.
Conform comunicatului Institutului Național de Expertize Criminalistice din
România (INEC), expertizarea va trebui realizată obligatoriu în doi timpi: expertiza
tehnică prin care să se stabilească dacă raporturile sunt originale și pot folosi ca
bază pentru expertiza vocii și expertiza criminalistică a vocii.
8
INEC arată, prin intermediul unui comunicat postat pe site-ul propriu
(www.inec.ro), că identificarea criminalistică se realizează prin metoda analizei
comparative a vocilor sau imaginilor. Însă pentru recunoașterea cu certitudine a
vorbitorilor (speaker recognition) nu există încă un standard unanim recunoscut de
către comunitatea științifică, motiv pentru care instituții internaționale specializate
au atras atenția la riscurile majore ce decurg din utilizarea în justiție a unor metode
nestandartizate sau nevalidate științific în acest domeniu, (ex.: Academia de Științe
din Statele Unite, Societatea Franceză de Acustică etc.).
Specialiștii afirmă că trebuie luată în considerație la astfel de expertize, doza
de incertitudine recunoscută a expertizei de voce. În plus, aceiași specialiști arată
că precizarea cu privire la nerecunoașterea internațională a expertizei de voce este
de natură de a desființa de facto și chiar de iure orice valoare probantă a
interceptărilor și înregistrărilor, deoarece orice acuzat sau apărător poate spune că
vocea nu-i aparține, că este o imitație, că este obținută prin mijloace tehnice de
sinteză a vocii sau prin decupare a unor pasaje din convorbiri reale, dar purtate cu
alte persoane și la altă dată, și deci relipite conform unui scenariu.
Încât concluzia expertului criminalistic are un caracter de probabilitate,
consecința poate fi aceea de înlăturare a probei, deoarece, de exemplu, o
probabilitate chiar de 90% - reprezintă o doză de dubiu de 10%, dar o instanță
penală nu se poate baza pe dubii, chiar de 10%, pentru că instanța penală este
obligată să se bazeze numai pe probe certe, nu și pe cele afectate de un anumit grad
de probabilitate.
Careva bani la inculpat nu au fost depistați, și nici n-au fost pretinși de către
acesta acei 3000 euro, în virtutea acestui fapt la intrarea în imobil a colaboratorilor
Centrului Anticorupție, toate bancnotele indicate se aflau pe masă, în fața lui
Podogova M., care a părăsit încăperea în momentul intrării colaboratorilor, iar
banii fiind lăsați pe masă de către acesta, unde au și fost depistați.
Referitor la decizia Curții de Apel din 03.09.2014 și concluzia instanței
expuse în sentință la acest capitol, este de subliniat că instanța de fond nu a
respectat prevederile art. 101 alin. (1) Cod de procedură penală, și deci instanța nu
a verificat și apreciat obiectiv probele administrate, deoarece concluzia acesteia
este contrară chiar declarațiilor cet. Podogova M., din care rezultă că ca nu s-a
achitat complet cu inculpatul pentru asistența juridică acordată conform
contractelor, și tot ea a menționat că a semnat 2 contracte de asistență juridică, unul
pentru propria persoană, iar cel de-al doilea pentru colega sa de serviciu,
Nicolaevna Diana, contracte ce sunt în vigoare până în prezent, inculpatul fiind în
drept să solicite achitarea diferenței de onorariu.
Concluziile instanțelor cu privire la încercările inculpatului de a se eschiva
de la răspundere prin faptul că s-a adresat cu acțiune civilă pentru încasarea
diferenței de onorariu și că în contractele de asistență este înscrisă de mână
sintagma ,,avans”, sunt eronate deoarece accesul liber la justiție este un drept
garantat al cetățeanului, iar neachitarea de către Podogova M. a întregului onorariu
și achitarea numai avansului a fost confirmată de Podogova M.
Decizia Curții de Apel din 03.09.2014 este una ilegală, deoarece la adoptarea
ei nu a fost aplicată legea materială, care trebuia să fie aplicată, dar s-au aplicat
cerințele art. 94, 96 CPC, care nu relevanță la soluționarea litigiului dat. Relevanță
9
în așa litigii are Legea cu privire la avocatură, art. 60, 63, care prevăd că mărimea
onorariului se stabilește prin acordul părților, și nu poate fi schimba de autoritățile
publice sau de instanța de judecată, astfel concluziile instanțelor sunt eronate.
Este de menționat și atitudinea organului de urmărire penală, care în cauze
similare adoptă soluții contradictorii. Astfel, la dosar este anexată ordonanța cu
privire la încetarea urmăririi penale în privința unui coleg de profesie, situație
creată acestuia de aceeași persoană, Podogova M., cu suportul colaboratorilor
Centrului Anticorupție, în scopul de a nu achita diferența de onorariu avocatului.
Martorul Podogova M. și-a schimbat declarațiile privitor la mărimea
onorariului, mijloacele tehnice de care s-a folosit la efectuarea înregistrărilor
convorbirilor, cât și referitor la doua persoană care a asistat la convorbiri. Inițial a
făcut declarații precum că mărimea onorariului a fost de 2500 lei, iar ulterior în
instanța de judecată a declarat că onorariul a fost stabilit de 10.000 lei și că nu l-a
achitat complet. Referitor la tehnica folosită la înregistrarea convorbirilor, inițial a
declarat că a împrumutat-o de la o cunoscută, iar ulterior a declarat că a folosit
telefonul mobil al feciorului. În ce privește persoana a doua prezentă la convorbiri,
mai întâi a numit prenumele Roman, iar ulterior a declarat că a fost prezentă o
persoană necunoscută pe care nu o va putea recunoaște.
Acuzarea nu a întreprins nici o acțiune pentru a demonstra că nu a fost o
provocare, cu toate că probarea absenței provocării este pusă în sarcina acuzării.
Dimpotrivă urmează a se constata stăruința acuzării de a nu examina proba ce
demonstrează faptul provocării prin nedeschiderea CD-ului anexat de Podogova
M. la cerere, iar instanțele de judecată n-au evoluat dacă acțiunile provocatorului
au avut efectul provocării și nu s-au expus în această privință în hotărâri, și nici
privitor la respingerea cererii de administrare a altor probe la etapa urmăririi
penale, astfel fiind neglijate indicațiile Curții Supreme de Justiție ce se conțin în
pct. 25 - 25.4 din Hotărârea Plenului CSJ cu privire la aplicarea legislației
referitoare la răspunderea penală pentru infracțiunile de corupție nr. 11 din
22.12.2014.
În situația dată, inculpatului i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil
prevăzut de art. 6 § 1 al CEDO.
Instanțele nu s-au expus în privința încălcării dreptului la apărare la etapa
urmăririi penale, prin faptul că nu s-a permis de a lua cunoștință cu înregistrările
audio-video și prin respingerea cererii de a fi numită expertiza criminalistică
solicitată în scopul completării urmăririi penale, și nici în privința încălcării
principiului egalității armelor.
Toate acestea au condus la întemeierea hotărârilor în baza probelor afectate
de dubii și pe presupuneri.
În drept, recursul este întemeiat pe art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură
penală.
Judecând recursul ordinar pe baza materialului din dosarul cauzei și
argumentelor invocate, Colegiul penal lărgit concluzionează că acesta urmează a fi
admis din următoarele considerente.
Potrivit art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală hotărârile instanței
de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de
instanțele de fond și de apel, inclusiv în temeiul când instanța de apel nu s-a
10
pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel, când hotărârea atacată nu
cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, când dispozitivul hotărârii este
expus neclar. Conform art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de
recurs este în drept să judece și în baza temeiurilor neinvocate, dar fără a agrava
situația inculpatului.
Instanța de recurs doar verifică dacă s-a aplicat corect legea la faptele
reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea
dispozițiilor de drept formal și material.
Sub acest aspect, Colegiul penal lărgit atestă că instanțele de fond și de apel
au comis următoarele erori de drept.
În primul rând, conform art. 101 alin. (1) și (4) Cod de procedură penală,
fiecare probă urmează să fie apreciată din punct de vedere al pertinenței,
concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct
de vedere al coroborării lor. Instanța de judecată este obligată să motiveze în
hotărâre admisibilitatea sau inadmisibilitatea tuturor probelor administrate. Potrivit
art. 325 alin. (1) Cod de procedură penală, judecarea cauzei se efectuează numai în
limitele învinuirii formulate în rechizitoriu. În corespundere cu art. 384 alin. (3)
Cod de procedură penală, sentința instanței de judecată trebuie să fie legală,
întemeiată și motivată. Conform art. 385 alin. (1) pct. 1) și 2) Cod de procedură
penală, la adoptarea sentinței, instanța de judecată soluționează chestiunile dacă a
avut loc fapta de săvârșirea căreia este învinuit inculpatul, dacă această faptă a fost
săvârșită de inculpat. În corespundere cu art. 394 alin. (1) pct. 1) și 2) Cod de
procedură penală, partea descriptivă a sentinței de condamnare trebuie să cuprindă
descrierea faptei criminale, considerată ca fiind dovedită, probele pe care se
întemeiază concluziile instanței de judecată și motivele pentru care instanța a
respins alte probe. Potrivit art. 395 alin. (1) pct. 3), (3) Cod de procedură penală, în
dispozitivul sentinței de condamnare trebuie să fie arătată categoria pedepsei
aplicate inculpatului, pe care urmează să o execute. În toate cazurile, pedeapsa
trebuie să fie precizată astfel încât la executarea sentinței să nu apară nici un fel de
îndoieli cu privire la categoria pedepsei stabilite de instanța de judecată.
Conform jurisprudenței naționale, sentința trebuie să corespundă atât după
formă, cât și după conținut cerințelor art.384-397 Cod de procedură penală, se
expune în mod consecvent, astfel ca noua situație să decurgă din cea anterioară și
să aibă legătură logică cu ea, excluzându-se folosirea formulărilor inexacte
(Hotărârea Plenului CSJ nr. 22 din 12.12.2005 privind sentința judecătorească, pct. 3.).
În pofida acestor prescripții legale, potrivit descriptivului și dispozitivului
sentinței, instanța de fond (pct. 1. și 2. din decizie):
a) a depășit limitele învinuirii, constatând că în acțiunile inculpatului sunt
prezente toate elementele infracțiunii prevăzute la art. 326 alin. (1) Cod penal,
adică „pretinderea, acceptarea sau primirea, personal sau prin mijlocitor, de
bani, titluri de valoare, servicii, privilegii, alte bunuri sau avantaje, pentru sine
sau pentru o altă persoană, de către o persoană care are influență sau care
susține că are influență asupra unei persoane publice, persoane cu funcție de
demnitate publică, persoane publice străine, funcționar internațional, pentru a-l
face să îndeplinească sau nu ori să întârzie sau să grăbească îndeplinirea unei
11
acțiuni în exercitarea funcției sale, indiferent dacă asemenea acțiuni au fost sau
nu săvârșite”.
Or, conform rechizitoriului, inculpatul este acuzat că: „susținând că are
influență asupra unor procurori din cadrul Procuraturii raionului Ialoveni și
colaboratori MAI din cadrul CPR Ialoveni, a extorcat și ulterior a primit de la
Podogova M. bunuri sub formă de bani în mărime de 3000 euro, echivalentul a
49.312 lei conform cursului oficial al BNM, pentru a determina persoanele
asupra cărora pretindea că are influență, de a adopta o hotărâre în favoarea lui
Podogova M. pe cauza penală aflată în gestiunea CPR Ialoveni, prin ce a comis
infracțiunea prevăzută de art. 326 alin. (1) din Codul penal”;
c) nu a apreciat fiecare probă separat, din punct de vedere al pertinenței,
concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct
de vedere al coroborării lor, inclusiv cu circumstanțele de fapt și de drept indicate
în rechizitoriu, în limitele invocate. Nu a motivat în hotărâre admisibilitatea sau
inadmisibilitatea probelor administrate și motivele pentru care a respins probele
apărării.
În această consecutivitate, instanța nu s-a pronunțat în genere, iar în unele
cazuri evaziv și neclar, asupra tuturor argumentelor apărării, inclusiv a celor
reproduce la pct. 3. și 5. din prezenta decizie, în raport cu prescripțiile de drept
procedural și material ce reglementează măsurile procesuale contestate de apărare,
și a conținutului încheierii judecătorului de instrucție din 31.01.2011, în special cu
art. 6 pct. 11), 12, 118, 301 Cod de procedură penală, art. 8 din CEDO, a
jurisprudenței naționale stipulate în pct. 2 – 2.14 din Hotărârea CSJ nr.7, din
04.07.2005, Cu privire la practica asigurării controlului judecătoresc de către
judecătorul de instrucție în procesul urmăririi penale, cît și a jurisprudenței
internaționale relevate în hotărârea CtEDO din 07.10.2008, în cauza Mancevschi c.
Moldovei.
Or, menționarea la general că: ,,solicitarea percheziției, cercetării la fața
locului, percheziției și examinării corporale a inculpatului se încadrează în baza
art. 118, 119, 125, 130, 136 Cod de procedură penală, ele fiind măsuri operative
de investigație și urmărire penală, în scopul depistării, stabilirii și documentării
infracțiunii, și nu intră în contradicție cu prevederile art. 128 Cod de procedură
penală, deoarece în cazul dat nu s-a petrecut o percheziție în sensul prevăzut de
norma dată”, nu conține o analiză întemeiate pe prescripțiile concrete din normele
de drept vizate, pe jurisprudența națională și a CtEDO, coroborate cu
circumstanțele precise invocate de apărare, inclusiv cu conținutul actelor
procedurale criticate;
b) a aplicat inculpatului, in dispozitivul sentinței: ,,cu privare de a exercita
activitate de avocat pentru un termen de 4 ani”, adică o categorie de pedeapsă ne
precizată astfel încât la executarea sentinței să nu apară nici un fel de îndoieli. Or,
nu este specificată esența privării.
Astfel, prima instanță nu a judecat fondul cauzei în conformitate cu rigorile
legale și a adoptat o hotărâre care nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază
soluția, dispozitivul hotărârii fiind expus neclar.
În al doilea rând, potrivit art. 414 alin. (1), (5), (6), 419 Cod de procedură
penală și a jurisprudenței naționale, instanța de apel, judecând apelul, verifică
12
legalitatea și temeinicia hotărârii atacate în baza probelor examinate de prima
instanță, conform materialelor din cauza penală, verifică declarațiile și probele
materiale examinate de prima instanță prin citirea lor în ședința de judecată, cu
consemnarea în procesul-verbal, se pronunță asupra tuturor motivelor invocate în
apel, nefiind în drept să-și întemeieze concluziile pe probele cercetate de prima
instanță dacă ele nu au fost verificate în ședința de judecată a instanței de apel și nu
au fost consemnate în procesul-verbal. Chestiunile de fapt asupra cărora trebuie să
se pronunțe instanța de apel sunt: dacă fapta reținută ori numai imputată a fost
săvârșită ori nu, dacă fapta a fost comisă de inculpat și în ce împrejurări, dacă
probele corect au fost apreciate, dacă toate în ansamblu au fost apreciate de prima
instanță prin prisma cumulului de probe anexate la dosar, în conformitate cu art.
101 Cod de procedură penală. Chestiunile de drept pe care urmează să le
soluționeze instanța de apel sunt: dacă fapta întrunește elementele infracțiunii, dacă
infracțiunea a fost corect calificată, dacă pedeapsa a fost individualizată și aplicată
just, dacă normele de drept procesual și penal au fost corect aplicate. În cazul în
care se constată încălcări ale prevederilor legale referitoare la chestiunile
menționate, hotărârea instanței de fond urmează a fi desființată, cu rejudecarea
cauzei. Rejudecarea cauzei de către instanța de apel se desfășoară potrivit regulilor
generale pentru examinarea cauzelor în primă instanță, care se aplică în mod
corespunzător (Hotărârea Plenului CSJ nr.5 din 19.06.2006 privind sentința judecătorească, pct. 14.7).
Însă, instanța de apel nu a respectat prescripțiile de drept nominalizate,
deoarece, potrivit descriptivului deciziei contestate (pct. 4. din decizie):
a) nu a reacționat în modul prevăzut de lege asupra erorilor de drept comise
de instanța de fond și, repetându-le întocmai, nu a desființat sentința, cu
rejudecarea cauzei potrivit regulilor generale pentru examinarea cauzelor în primă
instanță;
b) nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apelurile declarate,
inclusiv asupra celor reproduse la pct. 3. și 5. din decizie, formulând răspunsuri
neargumentate și concluzii evazive în acest sens;
c) a depășit limitele învinuirii constatând că inculpatul a comis infracțiunea
prevăzută la art. 326 alin. (1) Cod penal, adică: „pretinderea, acceptarea sau
primirea, personal sau prin mijlocitor, de bani, titluri de valoare, servicii,
privilegii, alte bunuri sau avantaje, pentru sine sau pentru o altă persoană, de
către o persoană care are influență sau care susține că are influență asupra unei
persoane publice, persoane cu funcție de demnitate publică, persoane publice
străine, funcționar internațional, pentru a-l face să îndeplinească sau nu ori să
întârzie sau să grăbească îndeplinirea unei acțiuni în exercitarea funcției sale,
indiferent dacă asemenea acțiuni au fost sau nu săvârșite”, pe când conform
rechizitoriului inculpatul este acuzat că: „susținând că are influență asupra unor
procurori din cadrul Procuraturii raionului Ialoveni și colaboratori MAI din
cadrul CPR Ialoveni, a extorcat și ulterior a primit de la Podogova M. bunuri
sub formă de bani în mărime de 3000 euro, echivalentul a 49.312 lei conform
cursului oficial al BNM, pentru a determina persoanele asupra cărora pretindea
că are influență, de a adopta o hotărâre în favoarea lui Podogova M. pe cauza
penală aflată în gestiunea CPR Ialoveni, prin ce a comis infracțiunea prevăzută
de art. 326 alin. (1) din Codul penal”;
13
d) și-a întemeiat concluziile pe probe neverificate în ședința de judecată a
instanței de apel și neconsemnate în procesul-verbal, cum ar fi probele scrise de la
f.d. 17, 67-68, declarațiile martorului Moiseeva V. (v. 2, f.d. 121).
Circumstanțele expuse atestă în mod lucid că ambele instanțe nu au judecat
cauza penală în condițiile legii, deoarece au adoptat hotărâri care nu cuprind
motive legale pe care se întemeiază soluția, că dispozitivul sentinței este expus
neclar, că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în
apel, și că recursul ordinar este întemeiat.
Conform art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală instanța de
recurs casează total hotărârea atacată și dispune rejudecarea cauzei de către
instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către
instanța de recurs.
Dat fiind că încălcările normelor procedurale specificate, comise de către
instanțele de fond și de apel, constituie erori de drept prescrise în art. 427 alin. (1)
pct. 6) Cod de procedură penală și care nu pot fi corectate de către instanța de
recurs, se impune soluția admiterii recursului declarat, casării totale a deciziei
contestate și dispunerea rejudecării cauzei de către aceiași instanță de apel, în alt
complet de judecată.
La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să țină cont de împrejurările
expuse, să înlăture erorile menționate, să judece cauza în strictă conformitate cu
legea, să adopte o hotărâre legală și întemeiată.
În conformitate cu art. 434, 435 alin. (1) pct. 2) lit. c), alin. (3) Cod de
procedură penală, Colegiul penal lărgit,
D E C I D E :
Admite recursul ordinar declarat de avocatul Oleg Lozan și inculpatul Ceclu
Nicolai Macarii, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău
din 28 septembrie 2015 și dispune rejudecarea cauzei de către aceeași instanță de
apel, în alt complet de judecată.
Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată, pronunțată integral la 22 martie
2016.
Președinte Nicolae Gordilă
Judecători Iurie Diaconu
Elena Covalenco
Liliana Catan
Ion Guzun
14