ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2473/2011

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta D.I.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.F.P. – O.P.C.P. – U.C.F.C., anularea Deciziei nr. 525410 din 06 martie 2009, suspendarea acestui act administrativ și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea cererii formulate, reclamanta a arătat faptul că este asociat principal al Consorțiului J.V.D.H.D., format din asocierea cu societățile H.U.G.D. SA care, în calitate de antreprenor, a încheiat cu autoritatea pârâtă, în calitate de autoritate contractantă, contractul de execuție lucrări având ca obiect proiectarea și execuția lucrărilor de construcție precum și a instalațiilor pentru realizarea sistemului de procesare a deșeurilor solide din municipiul Piatra Neamț.

Reclamanta a precizat referitor la contractul de antrepriză încheiat, că este un contract F.I.D.I.C. pentru instalații și proiectare – execuție (F.Y.B. - F.I.D.I.C. galben), cu clauze contractuale generale și speciale, precum și cu „Appendix to tender”- Anexa X, iar lucrările convenite prin contract au fost executate cu succes, recepționate fără vicii și achitate de către autoritatea contractantă. Compania reclamantă a arătat că, prin Dispoziția nr. 525410/2009 emisă de pârât, D.I.G., în calitate de lider al consorțiului D.H.D., a fost obligată la plata sumei de 2.200.000,00 Euro pe motiv că nu au fost respectate de către consorțiu prevederile art. 4.4 din Contract, întrucât au fost încheiate de către consorțiu un număr de 14 contracte de subantrepriză fără acordul prealabil al Inginerului.

De asemenea, reclamanta a arătat că, prin Decizia nr. 65 din 07 mai 2009, pârâtul i-a respins contestația formulată împotriva Deciziei nr. 525410/2009. Reclamanta a invocat mai multe motive de nelegalitate ale actelor administrative emise, susținând că au fost încheiate 13 contracte de subantrepriză menționate de pârât și un contract de subantrepriză încheiat de consorțiu cu D.C. SA București, iar cele 13 contracte au o valoare ce nu depășește 1 % din valoarea totală a contractului, nefiind necesar acordul prealabil al pârâtului conform art. 4.4 din Contract. În ceea ce privește contractul de subantrepriză încheiat cu D.C. SA, reclamanta a susținut că pârâtul nu trebuia să-l notifice, întrucât această societate era deținută în proporție de 87 % de către D.C.

SA Grecia, unul dintre partenerii consorțiului, iar contractul de subantrepriză a fost încheiat pentru simplificarea procedurii de facturare în cadrul consorțiului, nemodificându-se nimic în ceea ce privește persoanele care au acționat efectiv în îndeplinirea contractului de execuție lucrări. Reclamanta a considerat că autoritatea contractantă a interpretat abuziv clauzele contractuale, având în vedere că au fost îndeplinite toate obligațiile contractuale conform prevederilor acestuia și nu poate fi vorba despre plăți nelegale, lucrările fiind achitate la prețul negociat. A mai precizat reclamanta că actele contestate au avut drept temei legal O.G.

nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, susținând că în mod greșit pârâtul a reținut pretinsa încălcare a obligațiilor contractuale de către consorțiu ca o „neregulă”, conform accepțiunii dată de art. 2 lit. a) din acest act normativ. Din dispozițiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, a arătat reclamanta, rezultă condiția esențială pentru existența unei nereguli și anume existența prejudiciului în bugetul Comunității Europene și/sau din care provine cofinanțarea sau bugetul administrat de pârât. De asemenea, reclamanta a susținut faptul că suma de 2.200.000 Euro este exact valoarea contractului și a pretinde restituirea ei demonstrează că bază de calcul invocată de pârât este absurdă și nu corespunde prevederilor O.G.

nr. 79/2003. Altă critică de nelegalitate invocată de către reclamantă s-a referit la momentul emiterii actului contestat raportat la data întocmirii raportului de către D.L.A.F. Astfel, Departamentul pentru Luptă Antifraudă a întocmit raportul în anul 2007, a comunicat raportul autorității contractante prin adresa nr. 494451 din 29 februarie 2008, iar decizia contestată a fost emisă la 06 martie 2009, după un termen mai mare de 4 luni, contrar art. VIII alin. (2 1 ) din O.U.G. nr. 3/2009 care prevede un termen de 30 de zile de la data primirii raportului D.L.A.F. Prin întâmpinarea formulată, pârâtul M.F.P. – O.P.C.P. – U.C.F.C. a invocat excepția necompetenței generale a instanțelor judecătorești, excepția inadmisibilității acțiunii și, în subsidiar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Reclamanta a formulat o cerere precizatoare, la data de 21 aprilie 2010, prin care a arătat că înțelege să conteste și Decizia nr. 65/2009 emisă de pârât și a completat motivele de nelegalitate a actelor contestate cu referire la faptul că s-a folosit ca limbă de comunicare a actelor contestate doar limba engleză, nu și limba română, iar doi dintre semnatarii Deciziei nr. 65/2009 au participat și la încheierea procesului–verbal nr. 525410/2009, deși erau incompatibili să-și reanalizeze propriile constatări. În ședința publică de la termenul de judecată din 02 iunie 2010, pârâtul a invocat excepția tardivității contestării Deciziei nr. 65/2009.

Prin sentința civilă nr. 2793 din 09 iunie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția necompetenței generale a instanțelor judecătorești, excepțiile tardivității și inadmisibilității acțiunii, ca neîntemeiate, a respins cererea de suspendare a executării actelor contestate, ca neîntemeiată și a respins acțiunea precizată formulată de reclamanta D.I.G., în contradictoriu cu pârâtul M.F.P. – O.P.C.P. – U.C.F.C., ca neîntemeiată. Pentru a pronunța aceasta soluție, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele: Cu privire la excepția necompetenței generale a instanțelor judecătorești, Curtea a constatat că este neîntemeiată întrucât, prin cererea de chemare în judecată astfel cum a fost precizată, reclamanta a contestat două acte administrative în temeiul Legii nr. 554/2004.

În ceea ce privește excepția tardivității formulării capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 65/2009, prima instanță a apreciat-o ca fiind neîntemeiată, având în vedere faptul că, deși prin cererea introductivă de instanță reclamanta nu a precizat că înțelege să atace și decizia nr. 65 din 07 mai 2009, motivele de nelegalitate invocate prin acțiune au fost aceleași și pentru contestarea deciziei dată în soluționarea contestației administrative formulată împotriva actului contestat, cele două acte administrative fiind în strânsă legătură. Referitor la excepția inadmisibilității acțiunii, instanța de fond a constatat că a fost invocată doar pentru ipoteza admiterii excepției tardivității contestării Deciziei nr. 65/2009 și, pe cale de consecință, a apreciat că se impune respingerea acestei excepții.

Cu privire la fondul cauzei deduse judecății, Curtea a constatat că, prin procesul verbal nr. 525410 din 06 martie 2009, instituția pârâtă a reținut în sarcina consorțiului din care face parte și reclamanta responsabilitatea pentru „rambursarea cheltuielilor neeligibile efectuate în baza contractului I.S.P.A.″, iar cheltuielile neeligibile reținute reprezintă valoarea subcontractului, respectiv 2.200.000 Euro. Referitor la fapta săvârșită de către consorțiul câștigător de subcontractare, instanța de fond a constatat că reclamanta recunoaște că a încheiat 13 contracte de subantrepriză, precum și un contract cu SC D.C. SA București.

Curtea a considerat că, analizând conținutul contractului încheiat, condițiile particulare ale contractului de execuție nu pot fi interpretate decât prin prisma condițiilor generale impuse în procedura financiară a contractelor finanțate de la Bugetul general al Comunității Europene, întrucât nerespectarea acestor condiții conduce la calificarea unor sume ce provin din finanțarea comunitară (fonduri I.S.P.A.) ca fiind neeligibile. Față de conținutul condițiilor generale ale contractului și potrivit principiului pacta sunt servanda, instanța de fond a reținut că favoarea negociată de părți la încheierea contractului de execuție lucrări cu privire la contractul de subantrepriză cu o valoare mai mică decât un procent de 1 % din valoarea finală a contractului nu poate fi interpretată în sensul că pot fi încheiate un număr nelimitat de contracte de subantrepriză care fiecare separat să nu depășească un procent de 1 % din valoarea contractului de execuție.

De asemenea, Curtea a considerat că, potrivit condițiilor contractuale, exista obligația pe care părțile nu o puteau modifica de a obține consimțământul prealabil al Inginerului pentru numirea subantreprenorilor, iar reclamanta a încălcat această dispoziție cu valoare de lege. Raportându-se la prevederile art. 4.4, instanța de fond a înlăturat apărările companiei reclamante, arătând că înștiințările transmise cu 28 zile înainte de termenele la care subantreprenorul intenționează să înceapă lucrările sunt obligatorii, iar aprobarea pentru subcontractare și consimțământul prealabil al Inginerului pentru numirea subantreprenorilor trebuie să fie exprese (rezultate din dovezi) și nu tacite (prin interpretare).

Cu privire la temeiul legal reținut prin actele contestate, prima instanță a apreciat că susținerile reclamantei sunt neîntemeiate, motivat de faptul că neeligibilitatea sumei de 2.200.000 Euro a condus și la diminuarea procentului nerambursabil din fondurile comunitare (I.S.P.A.) cu această valoare care nu poate fi decontată, iar suma neeligibilă nu poate fi transferată pentru a fi suportată din celelalte două bugete(bugetul de stat și bugetul local). Ca atare, pârâtul a reținut corect drept temei O.G. nr. 79/2003, întrucât suma în discuție a devenit neeligibilă ca urmare a abaterii reclamantei de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale comunitare (Condițiile generale) acceptate de părți în contract.

Critica reclamantei legată de nerespectarea termenului de 30 de zile pentru emiterea actului contestat a fost respinsă de către instanță, întrucât s-a apreciat că este vorba despre un termen de recomandare pentru care legea nu prevede sancțiuni sau decăderi. Susținerea reclamantei în sensul că doi dintre membrii completului ce au soluționat contestația prin Decizia nr. 65/2009 au făcut parte din echipa de control la întocmirea procesului–verbal contestat nu poate constitui un motiv de nelegalitate, a arătat prima instanță, neexistând prevederi legale din care să rezulte interdicții sau incompatibilități. În ceea ce privește limba oficială folosită între părți, Curtea a constatat că aceasta a fost stabilită prin contract, iar reclamanta nu a înștiințat pârâtul să utilizeze și limba română în comunicarea actelor.

Instanța de fond a respins cererea de suspendare formulată, reținând că este neîntemeiată întrucât actele administrative sunt executorii de drept, iar unui act administrativ legal nu i se pot suprima efectele prin suspendare. Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, a declarat recurs în termenul legal reclamanta D.I.G., invocând ca temei legal dispozițiile art. 304¹ C. proc. civ. În motivarea recursului formulat, recurenta-reclamantă a susținut în esență că în mod greșit instanța de fond a reținut în raport cu condițiile generale ce fac parte din contract, faptul că cele 14 contracte de subantrepriză cu o valoare mai mică de un procent de 1 % din valoarea finală a contractului fiecare, au fost încheiate cu nerespectarea obligației obținerii acordului inginerului și a condițiilor generale impuse în procedura financiară a contractelor finanțate de la bugetul general al Comunității Europene.

În acest sens, recurenta susține că având în vedere prevederile pct. 4.4 din Contractul de execuție lucrări, nu era necesar acordul prealabil al inginerului în cazul unor subcontracte de o valoare mai mică de 1 % din valoarea contractului, iar pe de altă parte consideră că în cauză există un acord tacit având în vedere faptul că acesta era informat despre toate lucrările subcontractanților de pe șantier. În ceea ce privește valoarea sumei reținute ca debit în sarcina recurentei-reclamante, aceasta consideră greșită concluzia instanței de fond atâta vreme cât nu s-a produs nici un prejudiciu nici S.R. și nici pentru U.E., astfel că prevederile O.G. nr. 79/2003 nu au aplicabilitate în cauză, condiția esențială pentru existența unei nereguli fiind existența prejudiciului.

Recurenta critică sentința atacată susținând că în mod greșit instanța de fond a reținut că referirile la O.U.G. nr. 49/2005 din actul contestat s-au făcut de către intimat numai în legătură cu atribuțiile D.L.A.F. de la data controlului, respectiv 17 decembrie 2007, întrucât la data controlului acest act normativ era în vigoare, ulterior acesta fiind abrogat prin O.U.G. nr. 3/2009 la data de 11 februarie 2009. În ceea ce privește nerespectarea termenului de 30 de zile prevăzut pentru emiterea dispoziției, recurenta susține că în mod greșit instanța de fond l-a apreciat ca fiind nerelevant ca și folosirea altei limbi decât cea oficială la redactarea Deciziei nr. 65/2009 și a procesului verbal nr. 525410/2009 precum și înlăturarea criticilor formulate cu privire la faptul că la soluționarea contestației administrative din comisie au făcut parte doi membri care au semnat și procesul verbal contestat.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 1, art. 15, art. 18 și art. 20 din Legea nr. 554/2004, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 3/2009, art. 304 1 C. proc. civ. Intimatul M.F.P. – O.P.C.P. a depus la dosarul cauzei note scrise prin care a solicitat respingerea recursului formulat și menținerea hotărârii pronunțate de către instanța de fond. Analizând sentința atacată în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente în cauză cât și în temeiul art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este nefondat și urmează a fi respins pentru următoarele considerente: Cu privire la criticile recurentei-reclamante referitoare la aplicarea procentului de 1 % din valoarea contractului, fiecărui contract de subcontractare în parte fără a fi posibilă aplicarea acestui procent la valoarea totală a lucrărilor subcontractate, instanța de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate, având în vedere prevederile contractului, respectiv pct. 4.4., lit. b) și c). Potrivit dispozițiilor pct. 4.4 intitulat „Subantreprenorii”: „Antreprenorul nu va subcontracta în totalitate lucrările. Antreprenorul va fi responsabil pentru acțiunile sau erorile subantreprenorilor, ale agenților sau angajaților săi, ca și cum acestea ar fi acțiunile sau erorile Antreprenorilor.

Cu excepția altor prevederi ale Condițiilor Speciale: a) Antreprenorului nu i se va cere să obțină aprobarea pentru furnizorii de Materiale sau pentru subcontractare când Subantreprenorul nu este numit în contract; b) pentru numirea subantreprenorilor propuși după semnarea contractului va fi obținut consimțământul prealabil al Inginerului; c) Antreprenorul va transmite inginerului înștiințări cu cel puțin 28 de zile înainte de termenele la care subantreprenorul intenționează să înceapă lucrările, precum și datele efective de începere a lucrărilor la șantier. Acordul prealabil nu este necesar în cazul în are valoarea Subcontractului este mai mică de un procent (1) din prețul contractului final (introdusă prin Condițiile Particulare referitoare la Contract).

Astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, recurenta-reclamantă a realizat o primă subcontractare a lucrărilor la data de 9 decembrie 2004 prin contractul DGR/0282/L0828, încheiat cu consorțiul căruia i-a fost încredințat contractul de lucrări și D.C. SA valoarea inițială a lucrărilor executate fiind de 5.700.000 euro ulterior redusă la 2.200.000 euro, respectiv 12 % din valoarea întregului contract. Având în vedere acest procent în raport cu prevederile contractuale mai sus menționate, rezultă că acordul prealabil al inginerului pentru subcontractare reprezintă o condiție obligatorie pentru caracterul eligibil al cheltuielilor aferente lucrărilor de antrepriză.

Nu pot fi reținute susținerile recurentei cu privire la natura contractului DGR/0282/L0828, ca reprezentând o operațiune de coordonare a proceselor interne și o simplificare a procedurii de facturare în cadrul consorțiului, din examinarea clauzelor contractuale referitoare la natura drepturilor și obligațiilor părților, a obiectului, a prețului, termenelor de execuție, recepție și calitatea lucrărilor executate rezultând natura respectivului contract, respectiv aceea de subcontractare a lucrărilor respective. Ulterior, aceste lucrări au fost din nou subcontractate de către subcontractorul D.C. SA către 13 subantreprenori astfel că sunt irelevante susținerile recurentei cu privire la nedepășirea procentului de 1 % din valoarea întregului contract, în speță fiind necesar acordul inginerului, conform condițiilor stabilite potrivit pct. 4.4.

din Condițiile Particulare la Contract. Astfel fiind, se constată că în mod corect s-a reținut de către instanța de fond, că subcontractarea în cauză s-a efectuat cu încălcarea condițiilor obligatorii stabilite prin P.R.A.G. cât și a prevederilor contractuale. Nu pot fi reținute nici susținerile recurentei cu privire la acordul tacit al inginerului care a supravegheat și verificat lucrările executate de către subcontractanți, întrucât potrivit condițiilor impuse potrivit pct. 4.4. lit. b) și c) din Condițiile particulare ale contractului, recurenta avea obligația de a propune subcontractorul spre aprobare inginerului, iar acordul acestuia trebuia să fie expres și prealabil, ceea ce exclude posibilitatea unui „acord tacit” al acestuia.

În ceea ce privește criticile formulate de recurentă cu privire la lipsa prejudiciului cauzat bugetului de stat sau bugetului local prin subcontractarea lucrărilor, se constată că și acestea sunt nefondate, întrucât prin nerespectarea obligațiilor asumate și subcontractarea lucrărilor cu nerespectarea condițiilor impuse prin contractul inițial [(pct. 4.4 lit. b) și c)] cheltuielile efectuate au un caracter neeligibil și în consecință exclud suportarea acestora din procentul de finanțare I.S.P.A., acestea urmând a fi suportate din celelalte surse de finanțare, respectiv cele două bugete de stat și local, neutilizarea fondurilor nerambursabile fiind determinată de recurenta-reclamantă. Nu pot fi reținute nici criticile recurentei-reclamante privind nulitatea procesului-verbal de constatare prin menționarea în cuprinsul acestuia a prevederilor O.U.G.

nr. 49/2005 întrucât această menționare vizează exercitarea competențelor legale ale D.L.A.F. iar pe de altă parte, la data comunicării raportului D.L.A.F. nr. 7/439/2007 respectiv 29 octombrie 2008, acest act normativ era în vigoare. În ceea ce privește susținerile recurentei cu privire la nesancționarea de către instanța de fond a nerespectării termenului de 30 de zile în care autoritatea contractantă avea obligația comunicării măsurilor, acestea nu pot fi primite, prin sentința atacată reținându-se în mod corect caracterul de recomandare al acestui termen, iar nerespectarea acestuia nu poate atrage sancționarea nulității actului respectiv. Nu pot fi reținute nici criticile recurentei referitoare la întocmirea actelor în limba engleză și neaplicarea de către instanța de fond a sancțiunii nulității întrucât, astfel cum în mod corect s-a reținut prin sentința atacată, potrivit clauzei contractuale stabilită în art. 1.4.

din contractul încheiat, actele atacate au fost redactate și comunicate în limba engleză conform acordului părților. Pe de altă parte, recurenta-reclamantă nu a invocat și dovedit vreo vătămare produsă ca urmare a redactării în limba engleză a actului respectiv.

În ceea ce privește criticile recurentei referitoare la respingerea de către instanța de fond a motivului de nulitate invocat cu privire la componența comisiei de soluționare în care au fost incluși doi membri care au semnat procesul verbal atacat, acestea nu vor fi reținute întrucât soluționarea contestației respective, care reprezintă o procedură de soluționare a plângerii prealabile astfel cum este reglementată de dispozițiile art. 2 lit. j) din Legea nr. 554/2004, reprezintă în fapt o procedură de reexaminare a actului administrativ atacat în sensul revocării sau modificării acestuia, de către emitent, fără a fi prevăzute restricții sau incompatibilități prin normele legale care reglementează această procedură.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte constată că hotărârea pronunțată de către instanța de fond este legală și temeinică în cauză neexistând motive de casare sau modificare a acesteia și în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă D.I.G. ca nefondat. Totodată, Înalta Curte va respinge și cererea intimatului privind acordarea cheltuielilor de judecată aferente soluționării fondului cauzei, ca neîntemeiată, întrucât pentru acordarea acestora, intimatul avea obligația depunerii actelor doveditoare la dosarul cauzei la data soluționării acestuia de către instanța de fond, conform dispozițiilor art. 274 C. proc.

civ. De altfel, intimatul are posibilitatea solicitării acestor cheltuieli pe cale separată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de D.I.G. împotriva sentinței civile nr. 2793 din 09 iunie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Respinge cererea intimatului privind cheltuielile de judecată aferente judecării cauzei pe fond, ca neîntemeiată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 mai 2011.