ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4406/2021

Ședința publică din data de 5 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 14.12.2015 sub dosar nr. x/2015, reclamanții S.C. A. S.R.L., B.., C., D. și A. au chemat în judecată pe pârâta CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, solicitând: anularea notificării nr. x/29.04.2015 prin care au fost comunicate valoarea procentului "p" pentru trimestrul I al anului 2015 care este de 26,10%, inclusiv elementele formulei de calcul ale acestuia, și valoarea consumului de medicamente pretins înregistrate în trimestrul I al anului 2015 suportate de FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății (MS), pretins centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției; anularea (cu excepția pozițiilor și valorilor de consum anulate deja de CNAS) a adresei nr. x/24.07.2015 de soluționare în parte a contestației formulate împotriva notificării în cadrul procedurii prealabile, dar și a adresei nr. x/05.06.2015 (răspunsul).

Prin sentința civilă nr. 4203 pronunțată în data de 19 octombrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată.

Reclamanta A. S.R.L. în nume propriu și pentru reclamantele B.., C., D. și A. a formulat recurs împotriva sentinței, prin care a solicitat casarea sentinței, cu admiterea în tot a acțiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Prima instanța nu a analizat și nu a aplicat în cauză art. 20, art. 21 din Constituția României coroborat ca art. 6 CEDO, art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, principiul transparenței, al predictibilității fiscale, al proporționalității, al justei așezări a sarcinilor și al certitudinii fiscale.

Notificarea nu cuprinde elementele necesare a permite verificarea legalității și a acurateței valorilor comunicate de CNAS, iar persoanei obligate la plată - deținătorul autorizației de punere pe piața ("DAPP"), îi sunt transmise valori finale ale consumului individual trimestrial si procentul p datorat determinate unilateral.

Nu le-au fost transmise informații detaliate cu privire la modul in care s-a format aceasta baza de impunere - ce cantități de medicamente au fost compensate, cu ce procent au fost fiecare dintre acestea compensate, care a fost valoarea compensata a acestora sau orice alte informații necesare pentru verificarea legalității și acurateței modului de formare a bazei de impunere.

Față de apărările CNAS în sensul că nu are obligația de a comunica aceste date, întrucât O.U.G. nr. 77/2011 prevede expres obligația sa de a calcula datele aflate în E. și de a le comunica valorile bazei de impunere, pentru calcularea contribuției clawback a solicitat aplicarea în cauză a art. 20 din Constituția României coroborat cu art. 6 CEDO. A arătat astfel că prevederile CEDO fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implica obligația pentru judecătorul național de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurandu-le preeminența fața de orice altă prevedere contrara din legislația națională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituțională în dispozițiile art. 20 din Constituția României. Or, răspunsul din sentința în legătură cu aceste considerente de nelegalitate a Notificării este acela că ar fi pus în discuție chiar reglementarea legală aplicabilă cauzei, reglementare care nu este abrogată sau declarata neconstituțională si respectiv ca lipsa caracterului transparent si previzibil invocata tine de reglementare și nu de actul administrativ atacat.

Aceste considerente ale instanței sunt rezultatul unei aplicări si interpretări greșite a legii - nu au contestat existența efectivă a contribuției clawback ori a obligației de plată. Nu au contestat existența în sine a instituirii prin lege a obligației de plată a contribuției clawback -ceea ce a arătat în esență este nelegalitatea/anormalitatea în care CNAS (autoritatea competentă să calculeze faptic baza de impunere a contribuției pentru fiecare contribuabil) a procedat la calcularea bazei de impunere, fără a permite verificarea dacă valorile calculate și comunicate ar fi sau nu corecte.

Recurentele au arătat că este imposibil să verifice sarcina fiscala impusă și că, indiferent dacă argumentul de nelegalitate ar fi interpretat ca un argument ce ar privi însăși O.U.G. nr. 77/2011 ori ca un argument ce ar privi doar interpretarea O.U.G. nr. 77/2011, cel puțin drepturile la apărare, la un acces efectiv la justiție și la un proces real și echitabil sunt încălcate, astfel că instanța este obligată, conform art. 20 Constituția României, să aplice dreptul comunitar - în speță art. 6 CEDO.

O contestare reală și efectivă a valorilor comunicate de CNAS este imposibilă, prin prisma faptului că este imposibilă verificarea de către contribuabil a legalității si acurateței acestor valori în lipsa informațiilor care au stat la baza compunerii indicatorilor comunicați de autoritate, Notificarea fiind nemotivată din această perspectivă. Aceasta imposibilitate de verificare a corectitudinii și legalității datelor comunicate de CNAS rezultă în ceea ce privește procentul p - este evident clar faptul că nu pot efectua nicio verificare a acurateței și legalității modului de stabilire a acestuia, întrucât aceasta se calculează raportat la consumul total trimestrial de medicamente (CTt) și la bugetul de stat alocat pentru compensarea medicamentelor. CTt este un indicator variabil; aleatoriu, reprezentând valoarea totală suportată din FNUASS si bugetul Ministerului Sănătății într-un trimestru pentru medicamentele eliberate în regim compensat pacienților. Prin urmare, este absolut imposibil să cunoască ce tip de medicamente, în ce cantități, la ce prețuri și ce sume au fost efectiv compensate către pacienți într-un trimestru, în mod global.

În ceea ce privește valorile consumului individual trimestrial, situația este similară cu imposibilitatea de verificare a procentului "p". Deși acest indicator privește valorile care ar fi fost compensate către pacienți de către spitale și/sau farmacii pentru medicamentele aflate în portofoliul contribuabilului, posibilitatea de verificare a legalității și realității acestora este foarte restrânsă - ceea ce poate verifica contribuabilul este dacă, într-adevăr, acele medicamente ale căror valori compensate sunt comunicate fac parte din portofoliul acestuia sau nu și dacă le-a pus pe piață sau nu.

3.2. În ceea ce privește nelegalitatea reținerilor primei instanțe pe aspectul nemotivării notificării contestate, sentința arată că CNAS și-ar fi respectat obligația prevăzută de lege de a transmite în format electronic valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, nefiind necesară nicio motivare suplimentara fiindcă doar acesta este conținutul actului administrativ prevăzut de lege.

Notificarea contestată nu este motivata suficient, fiind încălcat astfel nu numai principiul transparenței, al predictibilității fiscale, al proporționalitalii, al justei așezări a sarcinilor și al certitudinii fiscale, al dreptului la o bună administrație, dar și dreptul efectiv la apărare, accesul liber efectiv la justiție și la un proces echitabil și efectiv.

Faptul că Ordonanța de Urgenta 77/2011 nu prevede expres faptul că CNAS trebuie să justifice modul în care a calculat baza de impunere (inclusiv din punct de vedere matematic) nu înseamnă că această obligație nu ar exista - aceasta există în virtutea principiilor de drept aplicabile direct.

CNAS trebuia să motiveze notificarea astfel încât motivarea să permită verificarea legalității și corectitudinii valorilor bazei de impunere a contribuției clawback impusa spre plată; or, o astfel de motivare nu există. În lipsa motivării, contribuabilul nu poate efectua verificările necesare, iar instanța de judecată nu poate efectua controlul de legalitate. Toate acestea reprezentau chestiuni de judecată, un raționament logico - juridic și nu proces de interpretare sistematică a dispozițiilor legale incidente si, pe cale de consecință, constituiau atributul esențial al activității de judecată - ceea ce prima instanță nu a făcut. Prin respingerea de către prima instanță a argumentelor pe acest aspect, judecătorul fondului a girat practic abuzul de putere și arbitrariul - aspecte contrare, în primul rând, ordinii de drept.

3.3. Lista de medicamente pe care au depus-o la CNAS potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu are legătura cu realitatea și corectitudinea valorilor de consum comunicate.

Aceasta lista privește medicamente care se află în portofoliul DAPP și pentru care există probabilitatea, care sunt susceptibile, ca odată puse pe piață să ajungă sa fie eliberate și în regim compensat pacienților de către spitale și farmacii.

Prima instanță a apreciat eronat faptul ca simpla depunere a acestei liste la CNAS și înregistrarea în E. a consumului de medicamente (adică a faptului că anumite sume au fost compensate pacienților de către spitale și farmacii) este suficientă pentru a face dovada că se obțineau venituri din comercializare de medicamente și de aici obligația de plata a taxei clawback corespunzătoare acestor venituri.

Intr-adevăr, plătitorii contribuției transmit către CNAS lista medicamentelor care s-ar putea compensa din portofoliul lor daca ar fi vândute pe piață și dacă s-ar elibera compensat către pacienti), însă simpla menționare a medicamentelor care pot face obiect al compensării pe lista de la art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 nu înseamnă ca automat se consuma într-un anumit trimestru o cantitate oarecare din medicamentele induse in lista. De asemenea, aceasta lista nu cuprinde medicamentele care au fost efectiv eliberate de spitale și farmacii în mod compensat pacienților.

Contribuabilul este prima entitate care pune pe piața aceste medicamente - ulterior, acestea urmează drumul distribuitorilor până ajung în spitale și farmacii. Din spitale și farmacii, medicamentele pot fi eliberate în regim compensat pacienților și abia ulterior acestei eliberări compensate iau naștere/se formează aceste date de consum, care, evident, nu au nicio legătură cu contribuabilul decât sub aspectul singular al faptului că fac parte din portofoliul său. Prin urmare, această Listă nu este o probă absolută a realității si certitudinii consumului transmis prin Notificarea contestată, iar depunerea acesteia de către contribuabil nu reprezintă sub nicio formă o recunoaștere a legalității notificării ce va fi ulterior emisă de CNAS cu privire la elementele bazei de impunere.

3.4. Prima instanța, in mod nelegal, a dat o valoare probatorie foarte mare înregistrărilor din E. al asigurărilor sociale de sănătate, ignorând orice alt mijloc de proba care putea infirma înregistrările astfel efectuate si furnizate de CNAS.

Faptul ca legea - art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 - da o anumita valoare probatorie înregistrărilor in E. nu îndreptățea instanța sa înlăture toate celelalte mijloace de proba invocate. Introducerea datelor in aplicația informatica este o operațiune tehnica, practica, efectuata de anumite persoane pe baza citirii unor documente. Nu poate fi conceput ca rezultatul acestor operațiuni sa fie considerat corect la modul absolut si orice element care ar arunca cel puțin o umbra de îndoiala asupra acestor înregistrări sa fie înlăturat. Chiar daca in considerentele sentinței se evoca posibilitatea contestării datelor asa cum sunt furnizate de E., in fapt prima instanța a înlăturat toate sutinerile care puteau aruncau urma de îndoiala asupra realității datelor rezultate.

Contestarea punctuala a anumitor medicamente nu poate infirma faptul ca acestea apar in extrasul cu consumul de medicamente furnizat de CNAS si nici tranzacțiile de pe CD-ul depus la dosar in fata primei instanțe.

Erorile sau problemele semnalate cu privire la unele valori de consum aveau valoarea procedurala a unor prezumții, în sensul art. 327 si art. 329 din C. proc. civ., pe baza constatării erorilor respective putând fi ușor constatat tocmai faptul ca înregistrările in E. sunt perfecte si ca situația reala poate fi diferita. Chiar înlăturarea anumitor coduri CIM din valoarea consumului individual in etapa contestației administrative s-a făcut in condițiile in care din același E. rezulta inițial ca medicamentele fuseseră consumate in trimestrul de referința, ceea ce insa nu era corect.

Vânzările de medicamente ale recurentelor reprezintă, informații exacte contabilizate ca atare, si deci un indiciu ca privire la volumul de_medicamente pus pe piața la un moment dat. Daca insa volumul de medicamente si valoarea corespunzătoare pretins a fi fost consumate intr-o anumita perioada de timp apar a fi mult peste ceea ce s-a pus pe piața, prin vânzare de către DAPP, este evident ca exista o eroare in sistem. Orice discrepanta intre aceste evidente contabile - pentru care societatea poarta o răspundere juridica ce nu mai trebuie detaliata - si datele din E. impunea o clarificare, pentru a nu fi in situația ca recurentele sa plătească un impozit la care in realitate nu era datorat.

Tot in mod exagerat si nelegal au fost înlăturate si statisticile IMS Health, pe motivul ca nu pot combate înregistrările din E. "care au un fundament real". Statisticile IMS Health - o organizație neguvernamentala care se ocupa de statistica consumului de medicamente si la care apelează aproape toți producătorii - au la baza centralizări ale unor studii de piața cu privire la consumul de medicamente, tendințele de prescriere ale medicilor, stocurile de pe piață, in general o varietate de aspecte privitoare la consumul de medicamente. Statisticile astfel efectuate au un fundament cat se poate de real si nu sunt doar estimări, ci se bazează pe date de piața.

Recurentele s-au mai referit la înregistrarea unor valori de consum dincolo de termenul prevăzut de reglementări. Recurentele au invocat in fata primei instanțe, pe baza datelor comunicate in format electronic de CNAS - un centralizator cu spitalele si farmaciile care au eliberat medicamentele în regim compensat, datele de raportare si codurile CIM -faptul ca unele raportări au fost făcute dincolo de termenele legal prevăzute si ca acest lucru naște o alta prezumție de lipsa de veridicitate a acestor raportări.

In legătura cu aceste aspecte, pe care s-a si administrat proba cu expertiza contabila, prima instanța face o apreciere total eronata in drept cu privire la termenele pana la care diferitele categorii de furnizori de servicii medicale trebuiau sa raporteze în E. consumul de medicamente, concluzionând apoi, pe baza acelorași date comunicate de CNAS in format electronic, ca raportările pentru trimestrul 12015 au fost regulat făcute.

In ceea ce privește raportările făcute de farmacii, prima instanța a reținut apărările CNAS si a considerat ca raportările făcute in luna aprilie 2015 pentru luna martie 2015 sunt in conformitate cu art. 141 lit. r) din Anexa 2 la H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea contractului-cadru de furnizare a serviciilor medicale pentru anii 2014-2015, asa încât, raportat la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, asemenea raportări sunt corect făcute pentru trimestrul 12015; numai ca aceste ultime prevederi se refera la depunerea documentelor in vederea decontării de către farmacii, iar nu la raportarea consumului, in E. - care rămânea sa fie făcuta de acești furnizori de servicii medicale zilnic, pana in ultima zi a trimestrului de referință.

Raportul de expertiza contabila administrat in cauza a constatat ca, potrivit centralizatorului depus de CNAS, farmaciile au raportat peste ultima zi a trimestrului I 2015 o valoare de 4.247 529 RON, suma ce trebuia exclusa in mod clar din valoarea consumului individual ce le-a fost comunicata prin notificarea contestata.

În ceea ce privește spitalele, data de raportare a consumului pe trimestrul 12015 era cel mai târziu la 15 aprilie 2015 conform dispozițiilor din Ordinul 1518/2011. Sentința ignora complet si deliberat valoarea raportata de spitale cu depășirea acestui termen, facând referire doar la faptul ca raportările caselor județene de asigurări de sănătate către CNAS s-au încadrat in termenul de 20 aprilie 2015.

Într-adevăr, in baza altei reglementari, Ordinul nr. 927/2011 pentru pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, acesta era termenul de transmitere a datelor de consum centralizate anterior de către casele județene către CNAS, dar termenul pentru farmacii era cel din art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, adică ultima zi a ultimei luni a trimestrului, iar pentru spitale 15 ale lunii următoare ultimei luni din trimestru. Valoarea raportata de spitale in afara termenului de 15 aprilie 2015 este de 96.360 RON, suma ce trebuia la rândul sau exclusa din valoarea consumului individual ce le-a fost comunicata prin notificarea contestata.

În fine, nu era necesara dovedirea faptului ca aceste raportări făcute cu depășirea termenelor ar fi fost dublate de raportări aferente trimestrului II 2015. Din punct de vedere legal, un consum raportat peste termen nu trebuie considerat ca întrunește condițiile legale pentru a fi imputat iu cadrul sistemului taxei clawback, întrucât nerespectarea unei prevederi legale nu poate ramane fără consecințe juridice (plus ca asemenea înregistrări tardive pot fi mult mai probabil eronate).

3.5. În ceea ce privește includerea nelegală a adausurilor comerciale în baza de impunere, prima instanță a reținut faptul că includerea de către CNAS a adaosurilor comerciale ale terților în baza de impunere pentru calculul contribuției clawback a reprezentat un argument de nelegalitate al actului administrativ atacat. Acest argument a fost însă respins, prima instanța întemeindu-se cvasi-exclusiv pe considerentele deciziilor Curții Constituționale nr. 668/2014 si 203/2017, care la rândul sau reia considerente din deciziile nr. 245/2013, 249/2013 și 263/2013.

Conform Ordonanței, contribuția clawback trebuie sa fie aferentă propriilor vânzări ale contribuabilului - în sensul că, de exemplu, procentul "p" depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contributie - cum prevede art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Acesta este singurul criteriu legal de determinare a procentului "p", cum în mod corect a observat și Curtea Constituționala în deciziile nr. 245/2013, 249/2013 și 263/2013.

Acest mod de aplicare/interpretare al art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 (de excludere a adaosurilor comerciale ale terților din baza de impunere a contribuției clawback) este în deplină concordanță cu o logică generală de concepere/instituire a taxelor -se are în vedere taxarea raportat la propriile beneficii ale contribuabilului și niciodată raportat la beneficiile obținute de alți terți. Astfel, ceea ce s-a pus în discuție este nelegalitatea includerii de către CNAS în baza de impunere a contribuției datorate de către un contribuabil a adaosurilor comerciale obținute de ceilalți terți care activează pe piața relevantă.

Nu se regăsește în considerentele CCR din deciziile date în materia clawback o argumentație în sensul că ar fi constituțional ca un contribuabil să fie obligat să achite o taxă (fiscală ori parafiscală) asupra beneficiului obținut de o altă entitate. Or, acesta a fost motivul de nelegalitate invocat.

In fine, este străin de motivul de nelegalitate invocat considerentul din sentință referitor la modul de calcul al preturilor maximale la medicamentele de uz uman prevăzut de Ordinul nr. 75/2009. Chiar daca preturile din farmacii la medicamente trebuie sa respecte preturile determinate potrivit acestor norme, aceasta nu înseamnă ca este legal ca prețul astfel stabilit sa fie criteriu de plata a unui impozit, daca in acest fel contribuabilul supus acestei impuneri ajunge sa plătească un impozit pe profitul altei societăți. Deci, invocarea acestui ordin este in realitate nerelevanta pentru problema dedusa judecații.

3.6. Nelegalitatea sentintei cu privire la aprecierile asupra procentului "p"

Prima instanța a calificat greșit ca act administrativ individual Ordinul nr. 245/2015 prin care a fost stabilit procentul "p", distinct de actul administrativ reprezentat de notificarea clawback.

Pentru determinarea legala a naturii juridice a ordinului de stabilire a procentului "p" este esențiala observarea continutului acestui inscris

:

raportat si la dispozițiile legale care reglementează modul de calcul al taxei clawback.

De principiu - si facand abstracție de motivele de nelegalitate privitoare la imposibilitatea de verificare a datelor/valorilor de consum - modul de calcul al procentului "p" din Ordinul CNAS urmează dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, din punctul de vedere al: (i) modului de determinare a cifrelor relevante (buget trimestrial, consum trimestrial) si, evident, al (ii) formulei de calcul.

Principalul criteriu de distincție dintre un act administrativ si o operațiune administrativa (in sens larg) este dat deci de constatarea - sau nu - a nașterii, modificării sau stingerii unui raport juridic intre stat, reprezentat de autoritate si particular, respectiv daca un act al autorității este susceptibil sa aibă consecințe juridice pentru situația unui particular, inclusiv sub aspectul unei eventuale vătămări, atunci acesta trebuie considerat un act administrativ.

Ordinul Președintelui CNAS de stabilire a procentului "p" nu este un act administrativ tocmai pentru motivul ca nu este adresat contribuabililor plătitori de taxa clawback (deținătorii de autorizație de punere pe piața a medicamentelor) si nu produce efecte juridice fata de aceștia.

Fata de contribuabili, produce efecte numai "notificarea clawback", transmisa potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, care conține intr-adevăr si valoarea procentului "p" calculata in prealabil de CNAS, in baza căreia se naște creanța fiscala si obligația de plata si se face plata sumei corespunzătoare, notificarea servind si drept document jusitificativ fiscal, contabil si bancar.

Ordinul CNAS este insa adresat numai direcțiilor de specialitate din cadrul CNAS -potrivit mențiunii de la art. 3 din Ordinul CNAS. Aceste direcții implementează ordinul Președintelui CNAS fata de contribuabili prin întocmirea si transmiterea notificărilor de clawback, care trebuie sa conțină valorile stabilite prin asemenea ordin. Mai exact, prin art. 1 din Ordinul nr. 249/2015 s-a aprobat "transmiterea datelor către contribuabili", dar nu a avut loc transmiterea efectiva către aceștia prin Ordin insusi.

Prin același Ordin, CNAS, ca autoritate competenta, determina procentul "p" pentru calculul contribuției clawback, pe baza unui element dat (bugetul trimestrial aprobat), dar si a unui element distinct si variabil- comsumul total trimestrial de medicamente, stabilit pe baza datelor înregistrate in platforma informatica a sistemului de asigurări sociale de sănătate.

In practica judiciara s-a arătat ca actele de comunicare a unor situații obiective, rezultate din datele ne care le deține o autoritate, sunt numai operațiuni administrative, iar nu acte administrative, întrucât nu sunt de natura sa producă pentru particular consecințe juridice. Consecințe juridice produce pentru particular numai actul administrativ care este emis pe baza operațiunii administrative de centralizare a consumului total trimestrial si de calcul a procentului "p".

In concluzie, Ordinul CNAS nr. 249/2015 are natura juridica a unei operațiuni administrative premergătoare emiterii actului administrativ de comunicare a datelor de consum obligatorii pentru DAPP, pe baza cărora se stabilește contribuția clawback.

In condițiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, odată cu atacarea acrului administrativ, se pot contesta de reclamant si operațiunile administrative care au stat la baza emiterii acestuia, in speța, se pot contesta deci pe aceasta cale existenta si realitatea datelor de consum, pe baza cărora s-a stabilit si procentul "p" ce a condus la o anumita valoare a contribuției clawback. Nu este însă deci necesară - si nici chiar posibilă - contestarea separata a Ordinului CNAS nr. 249/2015, in condițiile in care toate aspectele de ordin juridic conduc la concluzia neechivoca a faptului ca acesta este doar o operațiune administrativa.

Pentru aceste motive, analiza primei instanțe la finalul sentinței nu este corecta din punct de vedere juridic - chiar aceasta recunoscând ca exista o practica divergenta la nivelul Înaltei Curți cu privire la calificarea ordinelor de aprobare a procentului "p" pentru taxa clawback si trecând si la analiza pe fond a motivului de nelegalitate invocate.

În ceea ce privește stabilirea eronata a valorii procentului "p" trebuie avuta în vedere formula de calcul a acestuia si posibilitatea menținerii rezultatului in cazul reducerii valorii factorului CTt.

Sub acest aspect, prima instanța s-a limitat la a reduce din valoarea CTt doar sumele înlăturate din consumul individual trimestrial al recurentelor, la faza contestației administrative - insa in cazul unor verificări complete a bazei de calcul (atât la recurente, cat si la alți DAPP), valorile ar fi putut varia mult mai mult. Nu a fost astfel valorificat de prima instanța aspectul privitor la contestarea notificărilor de clawback de către multe societăți ce au calitatea de DAPP, prin prisma valorii consumului individual al fiecăreia, cu consecința ca si factorul CTt ar fi fost implicit afectat in sensul reducerii valorii. În plus, prima instanța a oprit calculul făcut la primele doua zecimale, in condițiile in care o influenta matematica asupra valorii exista, chiar daca este redusa. Prin urmare, analiza de fond a sentinței pe acest motiv de nelegalitate este incompleta si eronata, sentința impunandu-se a fi casata si pe acest aspect.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Împotriva recursului promovat de reclamante, intimata -pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate nu a formulat apărări în cadrul unei întâmpinări, astfel cum impun dispozițiile art. 471

1

alin. (3) C. proc. civ. incidente și în cazul recursului, conform art. 490 C. proc. civ.

În ședința publică, anterior închiderii dezbaterilor, reprezentantul autorității intimate a depus la dosar concluzii scrise pe fondul recursului.

În temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția din data de 20 iunie 2019 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 5 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

6.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

A. S.R.L., deținătoare a autorizațiilor de punere pe piață a unor medicamente și reprezentantă a societăților străine A., B.., C. și D., a primit din partea pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) notificarea nr. x/29.04.2015 prin care i-au fost comunicate o serie de date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2015, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății. În concret, prin notificarea menționată, părții reclamante i-au fost comunicate următoarele: - informații având ca obiect valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2015 de 26,10%; - valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2015 suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate (FNUASS) și din bugetul Ministerului Sănătății (MS) aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, conținând și TVA, ce urma a fi dedus de fiecare persoană obligată la plata contribuției trimestriale.

În acord cu dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, partea reclamantă a înregistrat la registratura CNAS contestația îndreptată împotriva notificării litigioase .

Prin adresa nr. x/24.07.2015 CNAS a formulat un răspuns la contestația înregistrată de reclamantă, respingând în parte criticile acesteia, mai puțin în ceea ce privește medicamentele având codurile CIM W06063002, W04511001 și W06063003 în sensul anulării valorilor comunicate de 453,99 RON, 5,44 RON și 81,75 RON.

6.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurentele-reclamante

6.2.1. În cadrul primelor două motive de recurs, recurentele au invocat, în esență, încălcarea principiului transparenței, al predictibilității fiscale, al proporționalității, al justei așezări a sarcinilor și al certitudinii fiscale, dar și a dreptului efectiv la apărare, a accesului liber efectiv la justiție și la un proces echitabil și efectiv prin faptul că notificarea este motivată insuficient și nu cuprinde elementele necesare pentur a permite verificarea legalității și a acurateței valorilor comunicate de CNAS, iar persoanei obligate la plată - deținătorul autorizației de punere pe piața ("DAPP"), îi sunt transmise valori finale ale consumului individual trimestrial si procentul p datorat determinate unilateral.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță că, deși acest aspect este negat de reclamante, implicit prin criticile aduse, se pune în discuție ca atare chiar mecanismul de stabilire a contribuției, ceea ce în sine reprezintă o critică de neconstituționalitate sau de lipsă de oportunitate a legii, critici ce nu pot intra în sfera de verificare a instanței de contencios administrativ. Or, câtă vreme normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituționale, ele se impun ca atare instanței de judecată în soluționarea cauzei de față, dat fiind că art. 124 din Constituția România prevede că "(1) Justiția se înfăptuiește în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.".

Cum în mod corect a subliniat prima instanță, cât timp intimata-pârâtă a comunicat informațiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reține insuficienta motivare a actului administrativ atacat.

Aspectele invocate de recurente legate de necesitatea asigurării posibilității verificării corectitudinii datelor comunicate de intimata-pârâtă prin notificarea atacată sunt juste, dar cât timp chiar baza concretă a legislației a fost supusă mecanismului verificării constituționale, orice critică care atinge acest aspect atacă implicit natura constituțională a normelor.

Cum a subliniat prima instanță, statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuții, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acțiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparținând autorităților naționale competența să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuții, potrivit aprecierii necesităților politice, economice și sociale. Statele trebuie să dispună de o amplă latitudine privitoare la măsurile pe care le adoptă în domeniile economice și sociale deoarece, datorită cunoașterii directe a societății și a nevoilor sale autoritățile naționale se găsesc, în principiu, în situația de a aprecia mult mai adecvat decât judecătorul internațional ce înseamnă, în asemenea materii, imperativele de utilitate publică, afară dacă aprecierea lor ar fi lipsită de orice bază rezonabilă (a se vedea CEDO, cauza Stec și alții c. Regatul Unit, 12 aprilie 2006, §51).

Or, în cauza de față, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorității statale lipsită de orice justificare obiectivă și rezonabilă sub aspectul contribuției în discuție, din moment ce reglementarea își găsește rațiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, precum și în unitățile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenței medicale a populației, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

6.2.2. Recurentele au mai invocat faptul că Lista de medicamente pe care au depus-o la CNAS potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu are legătura cu realitatea și corectitudinea valorilor de consum comunicate. Aceasta listă privește medicamente care se află în portofoliul DAPP și pentru care există probabilitatea, care sunt susceptibile, ca odată puse pe piață să ajungă sa fie eliberate și în regim compensat pacienților de către spitale și farmacii, dar această Listă nu este o probă absolută a realității si certitudinii consumului transmis prin Notificarea contestată, iar depunerea acesteia de către contribuabil nu reprezintă sub nicio formă o recunoaștere a legalității notificării ce va fi ulterior emisă de CNAS cu privire la elementele bazei de impunere.

Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) din lege:

"Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială."

Astfel, conform legii, deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor le revine obligația de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu. Nici legea, nici prima instanță nu au reținut că această Listă constituie dovada absolută a certitudinii consumului, ci s-a reținut de către prima instanță, în mod corect, că din coroborarea informațiilor comunicate prin Notificare (cuprinzând datele înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat propriu sistemului de asigurări sociale de sănătate) cu această Listă rezultă o situație de fapt pe care reclamantele trebuie să o combată cu probe certe, pentru a putea fi înlăturată.

6.2.3. Recurentele au mai invocat faptul că prima instanță, in mod nelegal, a dat o valoare probatorie foarte mare înregistrărilor din E. al asigurărilor sociale de sănătate, ignorând orice alt mijloc de proba care putea infirma înregistrările astfel efectuate si furnizate de CNAS.

Prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 indică, dincolo de obligația CNAS de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente, și baza probatorie a determinării acelui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Altfel spus, legea însăși acordă valoarea probatorie respectivelor înregistrări, pe baza lor emițându-se actul administrativ de notificare a consumului.

În ceea ce privește argumentul că au fost dovedite erori de raportare, ceea ce naște o prezumție de nevalabilitate a tuturor comunicărilor, Înalta Curte constată că, într-adevăr, pentru medicamentele având codurile CIM W06063003, W06063002 și W04511001, a fost admisă contestația administrativă, fiind deja anulate de pârâtă poziția și valoarea aferente acestor coduri, respectiv sumele de 81,75 RON, 453,99 RON și 5,44 RON, dar faptul că au existat erori cu privire la unele valori de consum nu naște o prezumție de nevalabilitate a tuturor valorilor comunicate, așa cum susțin recurentele.

Astfel, în ceea ce privește celelalte medicamente indicate de partea reclamantă, fie punctual, fie generic, criticile formulate au fost respinse în mod justificat și motivat de către prima instanță. Dincolo de faptul că medicamentele respective se identifică în extrasele din sistemul informatic prezentate de CNAS cu titlu de date raportate și validate în Sistemul Informatic Unic Integrat ca efect al înregistrării de vânzări în sistemul de decontare, au fost detaliate de pârâtă prin înscrisul depus în format electronic (compact disc), identificându-se efectiv fiecare tranzacție individuală, cu canalul de consum și valoarea aferentă, fără ca reclamantele să arate vreo apărare credibilă în contestarea realității acestora.

În mod corect a reținut prima instanță că nu are temei o asociere între data propriilor vânzări ale societății și data intervenirii consumului de medicamente, cu consecința pretinsei lipse a realității consumului în trimestrul în care partea reclamantă nu a înregistrat vânzări ale unui anumit medicament, o asemenea concluzie neputând fi dedusă nici din dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, este corect întregul raționament expus de prima instanță, conform căruia sistemul legal admite posibilitatea ca un medicament să fie introdus în consum nu doar de persoana juridică deținătoare a autorizației de punere pe piață (DAPP), ci și de un distribuitor, în acest din urmă caz cu notificarea DAPP și a Agenției Naționale a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale (ANMDM).

În aceste condiții, elementele esențiale proprii regimului de calcul și plată a contribuției reglementate de O.U.G. nr. 77/2011 sunt deținătorul autorizației de punere pe piață sau reprezentantul său legal în calitate de debitor și consumul de medicamente a căror valoare este suportată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, iar nu vânzările directe efectuate de respectivul deținător al autorizației de punere pe piață/reprezentant.

Cât privește referirile recurentelor la evidențele IMS Health, acestea nu constituie un mijloc de probă susceptibil de a combate în mod eficient înregistrările efective din Sistemul Informatic Unic Integrat, acestea având un fundament real, spre deosebire de primul ce reiese a fi rezultatul unei estimări și aproximări a pieței vânzărilor de medicamente.

Recurentele s-au mai referit la înregistrarea unor valori de consum dincolo de termenul prevăzut de reglementări. Recurentele au invocat in fata primei instanțe, pe baza datelor comunicate in format electronic de CNAS - un centralizator cu spitalele si farmaciile care au eliberat medicamentele în regim compensat, datele de raportare si codurile CIM -faptul ca unele raportări au fost făcute dincolo de termenele legale prevăzute si ca acest lucru naște o alta prezumție de lipsa de veridicitate a acestor raportări.

Înalta Curte constată că nu este pertinentă nici apărarea părții reclamante asupra datei de raportare a consumului, întrucât relevanță prezintă potrivit O.U.G. nr. 77/2011 data efectivă a consumului, în sensul intervenirii sale în trimestrul de referință vizat de notificarea litigioasă, iar nu data raportării sale de canalele de consum, respectiv ulterior de casele județene. Astfel, dincolo de respectarea sau nu a termenului de raportare, ceea ce contează este ca acel consum aferent unui medicament comunicat prin Notificare să fi avut loc în perioada relevantă, aspect ce nu a fost combătut de recurente.

În mod corect a statuat prima instanță faptul că dezlegarea problemei de drept revine instanței, astfel că, în consecință, calculele efectuate de expert nu sunt relevante în reindividualizarea obligației comunicate.

6.2.4. În ceea ce privește motivul de recurs referitor la adaosurile comerciale, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Așadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, iar a accepta poziția procesuală a reclamantelor ar însemna ca instanța de judecată să se substituie legiuitorului și să statueze altfel decât a fost edictată voința acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției claw-back să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În acest context, nu poate fi reținută nerelevanța considerentelor Deciziei nr. 484/2014. Astfel, este evident că paragraful 37 din decizia menționată dezleagă problema de drept referitoare la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor:

"37. În plus, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie*1). Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Or, însăși Curtea Constituțională a statuat prin Decizia nr. 263/2013, că potrivit jurisprudenței sale constante, forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziilor Curții Constituționale, instanțele judecătorești urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curții Constituționale.

Și în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deținătorilor APP li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de autorizație de punere pe piață.

De altfel, chestiunea legală de includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor este strâns legată de chestiunea existenței unei eventuale situații discriminatorii între deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, pe de-o parte, și ceilalți actori de pe lanțul de distribuție (distribuitori angros și farmacii), neputându-se analiza una dintre acestea cu excluderea totală a celeilalte.

Înalta Curte constată caracterul nefondat al argumentelor privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinii fiscale și a principiului libertății contractuale, toate argumentele aduse de recurente având legătură cu aspecte de oportunitate comercială, iar nu cu aspecte de nelegalitate a modalității de aplicare a legii de către prima instanță, în contextul în care deciziile instanței constituționale au statuat concordanța prevederilor legii cu Constituția.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat și al acestui motiv de casare referitor la nelegalitatea sentinței sub aspectul includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuției reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

De asemenea, în condițiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenței unui dubiu și deci nici problema aplicabilității principiului "in dubio, contra fiscum".

Nu poate fi primită nici critica recurentei-reclamante prin care susține că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activități ori beneficii, în condițiile în care această susținere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale prin care s-a constatat constituționalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuției trimestriale.

În concluzie, față de aspectele criticate și cele deja statuate de prima instanță, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii și în privința acestui aspect.

6.2.5. Nelegalitatea sentintei cu privire la aprecierile asupra procentului "p"

În cadrul acestui motiv de recurs, recurentele au inocat greșita calificare ade către prima instanță a Ordinului nr. 245/2015 prin care a fost stabilit procentul "p" ca act administ