ÎCCJ, decizie (scj.ro #194807)

Decizia pronunțată de Curtea de Apel Iași Prin decizia nr. 580 din 27.09.2016, Curtea de Apel Iași – Secția civilă a respins apelul declarat de reclamante împotriva sentinței nr. 114/2016 și a încheierilor pronunțate în ședințele publice din 4.12.2014, 22.09.2015 și 12.01.2016 ale Tribunalului Iași, hotărâri care au fost păstrate. A admis apelul incident declarat de D. SRL împotriva sentinței nr.114/2016 a Tribunalului Iași, sentință pe care a schimbat-o în parte, în sensul că a înlăturat parțial considerentele ce vizează capătul al doilea din cererea principală. A dispus înlocuirea parțială a considerentelor sentinței apelate de către instanța de apel. A păstrat dispozitivul sentinței. Prin decizia nr. 210 din 14.03.2017, Curtea de Apel a admis, în parte, cererea formulată de reclamante privind completarea dispozitivului deciziei civile nr.580 din 27.09.2016 și a completat dispozitivul acestei decizii, în sensul că a respins cererea apelantei A. SRL privind plata cheltuielilor de judecată din apel.

Decizia pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție Prin decizia nr.2005 din 12.12.2017, înalta Curte de Casație și Justiție – Secția I civilă a admis recursul declarat de reclamantele A. și B. împotriva deciziilor nr. 580/2016 și nr. 210/2017, pronunțate de Curtea de Apel Iași – Secția civilă, a casat deciziile atacate și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță. A respins, ca lipsit de interes, recursul declarat de aceleași reclamante împotriva încheierii din data de 14 martie, pronunțată de Curtea de Apel Iași – Secția civilă.

Decizia pronunțată de Curtea de Apel Iași, în rejudecare Prin decizia nr. 294 din 3.06.2019, Curtea de Apel Iași – Secția civilă a respins apelul principal formulat de reclamantele-pârâte A. SRL și B. și apelul incident formulat de pârâta-reclamantă D. SRL împotriva sentinței civile nr. 114/2016, pronunțată de Tribunalul Vaslui. Totodată, a constatat că D. SRL a plătit în plus suma de 1.135 lei cu titlu de diferență onorariu expert pentru domnul X. și a obligat expertul la restituire.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva încheierilor din 3.12.2018 și din 4.03.2019 pronunțate de Curtea de Apel Iași - Secția I civilă precum și împotriva deciziei nr. 294 din 3.06.2019 pronunțate de Curtea de Apel Iași - Secția I civilă au declarat recurs reclamantele-pârâte A. SRL și B. În cuprinsul cererii de recurs, recurentele A. SRL și B. au formulat, în esență, următoarele critici: În ceea ce privește atacarea încheierilor din 3.12.2018 și din 4.03.2019, recurentele au susținut că: - încheierea din ședința publică din data de 03.12.2018 este nelegală pentru că instanța de apel, cu încălcarea art. 335 C.proc.civ.. a respins cererea, depusă la dosarul cauzei de către recurente, la termenul din data de 9.11. 2018, de anulare a raportului de expertiză întocmit de expertul contabil X., de înlocuire a acestuia și de efectuare a unei noi expertize de către un alt expert; - Dl X., deși a fost prezent în Vaslui în două rânduri, pentru a încerca să studieze documentele contabile ale societății intimate, nu a citat recurentele cu cel puțin 5 zile înaintea termenului de efectuare a lucrării, nu a adus la cunoștința instanței de apel refuzul intimatei de a pune la dispoziția sa documentele contabile în vederea realizării raportului de expertiză și nu a dat posibilitatea recurentelor de a-i prezenta explicații cu privire la documentele contabile pe care societatea intimată era obligată să le pună la dispoziția expertului desemnat; - Curtea de Apel lași a dezlegat greșit motivele cererii recurentelor de anulare a raportului de expertiză, raportat la prevederile imperative ale art. 335 C.proc.civ., expertul desemnat refuzând, practic, să efectueze toate verificările de natură contabilă ce-i fuseseră cerute prin încuviințarea obiectivelor propuse de apelante; - consecința imediată a încălcării art.335 alin.1, 2 și 3 C.proc.civ. este aceea că instanța de apel a produs o vătămare recurentelor, le-a îngreunat dreptul procesual de a-și dovedi pretențiile prin chiar concluziile raportului de expertiză întocmit de expertul desemnat; - încheierea din ședința publică din data de 03.12.2018 este nelegală și dintr-o a doua perspectivă, ce ține de încălcarea altor norme de procedură, tot legate de proba cu expertiza contabilă: - în cererea depusă la dosarul cauzei la termenul din data de 19.11.2018, recurentele au formulat două obiecțiuni la raportul dlui. expert X. Acestea au fost întemeiate în mod clar și neechivoc pe prevederile art.338 alin. 1 și alin. 2 C.proc.civ. Or, instanța de apel, peste voința recurentelor, cu încălcarea principiului disponibilității (art.9 alin.2 raportat la art.22 alin.5 C.proc.civ.) a recalificat cele două obiecțiuni formulate de recurente în solicitări de lămurire, schimbând temeiul de drept invocat: din art. 338, în art. 337 C.proc.civ.; - încheierea din ședință publică din data de 04.03.2019 este și ea nelegală, pentru că instanța de apel, după ce a văzut și răspunsurile dlui X. la așa zisele solicitări de lămurire, în mod nelegal, a respins cererea recurentelor de înlocuire a expertului, cerere pe care au formulat-o pentru că acesta nu a furnizat instanței de apel răspunsuri și lămuriri, limitându-se la a reitera aceleași concluzii din forma inițială a raportului, împotriva cărora fuseseră oricum, admise obiecțiunile, încălcându-se astfel prevederile art. 335 și art. 338 alin. 1 C.proc.civ.; - instanța de apel a judecat altceva decât i s-a solicitat. Recurentele nu au recuzat expertul (pentru a fi incident art. 51 alin. 6 și art. 332 C.proc.civ.) și nici nu au cerut înfățișarea expertului (pentru a fi incident art. 333 alin. 2 C.proc.civ.), Totodată, subliniază că, în cauză, era întrunit criteriul legal al "motivelor temeinice" pentru înlocuirea expertului, câtă vreme au dovedit instanței de apel că dl. expert a interacționat cu reprezentanții societății intimate în afara cadrului legal stabilit de art. 335 C.proc.civ.; În ceea ce privește atacarea deciziei Curții de Apel, recurentele au susținut următoarele : - hotărârea atacată a fost pronunțată de un complet a cărui compunere a fost schimbată cu încălcarea legii - a prevederilor art.16 (principiul nemijlocirii) și art.19 (principiul continuității) C.proc.civ., dl. judecător Y. intrând în compunerea completului la doar 2 termene de judecată în care părțile au fost prezente (3 luni), după ce toate probele esențiale privind fondurile apelurilor fuseseră administrate și cvasi-totalitatea dezbaterilor din faza apelului avuseseră loc în fața unei alte compuneri a completului de judecată, pentru alte 12 termene (1 an de zile); - prezumția legală absolută irefragabilă, consacrată la articolele 16 și 19 C.proc.civ., este aceea că dacă soluția este pronunțată de sau și de judecători care nu au participat la momentele esențiale de pe parcursul derulării unei judecăți, ea nu poate fi legală, raportat la prevederile art. 488 alin. 1 pct. 2 C.proc.civ.; - or, decizia atacată este pronunțată de „un alt judecător decât cel care a luat parte la dezbaterea pe fond a procesului” - în speță dl. judecător Y. în locul dnei. judecător Z., iar pe de altă parte, de un complet „a cărui compunere a fost schimbată cu încălcarea legii” - respectiv a prevederilor art. 16 și 19 C.proc.civ.; - la termenul de judecată din data de 3.12.2018 au fost luate concluziile pe larg asupra mai multor aspecte și incidente referitoare la raportul de expertiză realizat de dl. expert X. în soluționarea apelurilor cu care era învestită Curtea de Apel Iași, argumentele prezentate de recurente trebuind să fi fost auzite de membrii completului care să și fi pronunțat decizia în cauză; - la termenul din data de 14.01.2019 au fost luate concluzii pe larg ale părților litigante cu privire la prejudiciile reclamate de recurente, fiind deslușite ipotezele de lucru pentru capătul 2 al cererii principale, respectiv limitele devoluțiunii instanței de apel, ca instanță de control prin raportare la caracterul principal/accesoriu al acestuia și la finalitățile urmărite de recurente, iar neparticiparea dlui jud. Y. la ședința din data de 14.01.2019 a facilitat pierderea din vedere, cu totul, de către complet a cererii precizatoare a pretențiilor pecuniare; - instanța de apel, în decizia atacată, a pierdut din vedere întru-totul precizările formulate de recurente, prin cererile referitoare la evaluarea și actualizarea prejudiciilor afirmate de fiecare dintre ele, pe diferite perioade de timp - cel mai probabil, din cauza perioadei de 1 an și jumătate cât a durat redactarea motivării deciziei atacate, fiind încălcate astfel prevederile art. 22 alin. 6 C.proc.civ. raportat la art. 9 alin. 2, art. 478 alin. 2, 3, 4 și alin. 5 și la art. 501 alin. 3 din C.proc.civ.; - Curtea de Apel Iași a pierdut din vedere cu totul probele administrate în cauză, în faza de judecată a apelului, în ciclul al doilea procesual pentru că nu a făcut nicio referire la raportul de expertiză al expertului X.; - art. 476 și 477 C.proc.civ. obligau Curtea de Apel Iași să realizeze o nouă judecată asupra fondului, statuând atât în fapt cât și în drept. Probele noi administrate în al doilea ciclu procesual nu puteau fi uitate de instanță, ci ele trebuiau analizate în mod obligatoriu pentru a statua din nou asupra fondului. Astfel, în decizia atacată, instanța de apel nu a menționat niciunde care este relevanța probatorie pe care ea a dat-o, dacă a dat-o, probelor noi care dovedeau că semnul RADICAL 1 a fost folosit ca marcă și nu ca denumire comercială; - instanța de apel, în decizia atacată, nici nu infirmă, nici nu confirmă producerea riscului de confuzie, ceea ce din perspectiva art. 480 alin. 3 raportat art. 497 și art. 494 C.proc.civ. semnifică neintrarea instanței în cercetarea fondului cu care era învestită în faza apelului; - instanța de apel a ignorat limitele casării realizate de ÎCCJ, prin Decizia civilă nr. 2005/2017, neanalizând deloc nici legătura dintre noțiunea de „brand” - utilizată în acordul de divizare și noțiunea de „marcă”, considerentele de la paginile 54 - 55 ale deciziei atacate fiind dezvoltate - la fel de greșit ca în primul ciclu procesual - pe ideea acceptării folosirii denumirii de C. SRL; - cu evidenta încălcare a limitelor casării din anul 2017, Curtea de Apel lași mistifică pur și simplu, conținutul și sensul dezlegărilor în drept date de Înalta Curte de Casație și Justiție, care a reținut în extenso că Tribunalul Vaslui nu a analizat dacă a fost dat un acord intimatei pentru a folosi cuvântul radical „ca marcă”, eroare pe care a preluat-o Curtea de Apel lași, în primul ciclu procesual, ca instanță de apel; - instanța de apel nu a analizat capătul 2 al cererii introductive de instanță, astfel cum a fost acesta precizat la termenul din data de 18.03.2019, în sensul actualizării pretențiilor pecuniare ale fiecăreia dintre apelante, deși a pronunțat încheierea interlocutorie din ședința din data de 08.04.2019, prin care a respins excepțiile inadmisibilității și tardivității invocate de intimata D. SRL, cuantumurile fiind reținute în practicaua deciziei atacate la paginile 32 și 33 doar în structura aferentă art. 478 alin. 5 C.proc.civ., nu și în structura aferentă art. 478 alin. 4 C.proc.civ.; - din întregul conținut al deciziei rezultă că instanța de apel nu a intrat în analiza fondului precizat al capătului 2 al cererii principale ignorând total și modul de determinare a prejudiciilor din perspectiva metodelor de evaluare din OUG nr. 100/2005; - în decizia recurată, Curtea de Apel Iași nu a inclus considerente din care să reiasă de ce a înlăturat criticile din cererea recurentelor de apel, încălcând normele de procedură prevăzute de art. 425 alin. 1 lit. b) C.proc.civ.; - în conformitate cu jurisprudența CEDO, „motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate” și că observațiile sunt în mod real „ascultate”, adică în mod corect examinate de către instanța sesizată pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, or Curtea de Apel lași a „uitat” să analizeze o bună parte a criticilor invocate și care aveau fiecare, un alt raționament juridic în spate, fără a putea fi referite grupat /sintetic; instanța de apel a făcut o greșită aplicare a temeiurilor din Legea nr. 84/1998 și a actelor normative conexe; Curții de Apel, în cel de al doilea ciclu procesual, îi revenea exercițiul de a aprecia asupra caracterului identic sau doar asemănător al semnului RADICAL 1 - scris cu majuscule cu alb, pe fond cărămiziu (folosit de intimată), cu semnul protejat ca marcă „radical grup - element figurativ al unei case” - scris cu minuscule cu alb / desenată cu alb, pe fond verde; instanța de apel nu a calificat cuvântul RADICAL ca fiind elementul esențial înglobat de marca lor combinată, reținând în schimb, în mod eronat, că elementul esențial/distinctiv ar fi căsuța desenată după cuvântul „radical”; - greșind identificarea elementului esențial/distinctiv al mărcii recurentelor - greșind această calificare juridică, instanța de apel nu a reținut cu prioritate că riscul de confuzie este prezumat absolut. Altfel spus, dacă esențial este cuvântul „radical”, atunci semnele comparate sunt identice; recurentele critică decizia atacată pentru că instanța de apel a reținut că elementul esențial al mărcii acestora ar fi căsuța desenată după cuvântul „radical”. Dar chiar și într-o atare ipoteză de lucru, Curtea de Apei Iași trebuia să califice semnele comparate, ca fiind asemănătoare într-un grad ridicat; greșeala de judecată/de calificare juridică a instanței de apel este cu atât mai evidentă, cu cât aceasta a negat - de plano - în considerentele sale de la paginile 52 și 53 din decizia atacată, că cele două semne se aseamănă câtuși de puțin. Dacă ar fi reținut că se aseamănă, trebuia cercetat riscul de confuzie, iar evidența probatoriului administrat în cele două cicluri procesuale nu mai putea fi ignorată; recurentele critică raționamentul instanței de apel și pentru că nu a reținut că semnul Radical 1 a fost folosit ca marcă, și nu ca denumire comercială - aspect care rezultă tot din probele administrate în cauză; rezultă indubitabil, din jurisprudența CJUE, că un semn este folosit ca marcă, nu doar (i) atunci când este aplicat pe produsele comercializate de terț, ci și (ii) atunci când, deși nu este plasat pe acestea, folosirea este de o manieră care creează aparența unei legături între produsele terțului și semnul în cauză. Este contrazis astfel considerentul de la pagina 52 al deciziei atacate, prin care Curtea de Apel Iași statuează: „Nu este lipsită de semnificație împrejurarea că societatea reclamantă nu este un profesionist care aplică semnul distinctiv pe ceea ce produce, ci este un comerciant care oferă spre vânzare produsele altor firme, fiecare cu marca protejată”; instanța de apel a pierdut din vedere conexiunea logico-juridică dintre invocarea Legii nr.84/1998 și invocarea celor 3 legi conexe, recurgând la o analiză disparată la paginile 53 și 54 din decizia atacată. Critică, așadar, unghiurile din care instanța de apel a realizat analiza temeiniciei cererii principale prin prisma cererii de apel cu care era învestită; recurentele critică considerentul decisiv de la pagina 53 a deciziei atacate, în care se reține, cu greșita aplicare a legii materiale (dificultatea instanței fiind aceea de identificare a încadrării raporturilor juridice deduse judecății în ipotezele normelor juridice invocate): „...Or, în cauza de față nu ne aflăm în vreuna dintre situațiile enumerate în art. 5 lit. a). Nu s-a pretins la vreun moment că pârâta ar utiliza o firmă, emblema ori ambalaj de natură a produce confuzie în raport cu acelea folosite de societatea reclamantă”; - recurentele critică decizia atacată și pentru că instanța de apel, în cel de al doilea ciclu procesual nu a dat relevanță metodelor legale pe care le-au folosit pentru a determina întinderile prejudiciilor cerute a fi reparate integral prin capătul 2 al cererii introductive, astfel cum a fost el precizat prin cererea din data de 18.03.2019, înainte ca instanța de apel să treacă la luarea concluziilor pe fondurile apelurilor ale părților litigante; - cuantumurile solicitate au apărut pe baza unui raționament juridic și matematic ce a utilizat datele calendaristice ce le erau cunoscute (și care nici nu au fost contestate) pentru determinarea segmentelor de timp relevante, datele contabile relevate de raportul de expertiză efectuat în faza apelului în cel de al doilea ciclu procesual (al domnului expert X.) și metodele de calcul din OUG nr. 100/2005; - instanța de apel a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material din Codul civil, toate condițiile pentru angajarea răspunderii civile delictuale fiind îndeplinite; - contrar celor asumate de instanța de apel, în cel de al doilea ciclu procesual, condițiile răspunderii civile delictuale a D. pentru fapta proprie - prevăzute de Codul civil - sunt îndeplinite: (i) utilizarea semnului RADICAL constituie o faptă ilicită a D.; (ii) D. a comis fapta ilicită cu vinovăție; (iii) fapta ilicită a D. a produs prejudicii recurentelor; și (iv) există legătură de cauzalitate între fapta ilicită a D. și prejudiciile produse recurentelor. În drept, au fost invocate dispozițiile art.488 alin.(l) pct. 2, 5 și 8 C.proc.civ. Nu au fost identificate motive de ordine publică, în condițiile art.489 alin. (3) C.proc.civ.

Apărările formulate în cauză La data de 18.08.2021, cu depășirea termenului legal, intimata D. SRL a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea motivelor de recurs în principal, ca inadmisibile și, în subsidiar, ca nefondate. II. Soluția și considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție. Examinând decizia recurată, prin prisma criticilor formulate și prin raportare la actele și lucrările dosarului și la dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse. Având în vedere modalitatea de structurare a memoriului ce cuprinde dezvoltarea motivelor recursului, Înalta Curte urmează să le analizeze după o prealabilă grupare, în funcție de cazul de casare căruia i se circumscrie fiecare și cu observarea împrejurării că o parte dintre susțineri nu pot fi calificate ca motive de nelegalitate, ci de netemeinicie, ce tind și la reevaluarea probatoriului, astfel încât scapă analizei specifice instanței de recurs; de aceea, acestea nu vor fi examinate. 1. În privința motivului de recurs ce valorifică prevederile art.488 pct.2 C.proc.civ. referitor la legalitatea compunerii completului de apel prin prisma schimbării unuia dintre membrii acestuia pe parcursul judecării pricinii în apel, se observă că acesta este nefondat față de dispozițiile art.488 alin.2 C.proc.civ., potrivit cu care „Motivele prevăzute la alin.1 nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deși au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor”. Față de aceste prevederi legale, se observă că, deși se susține în recurs că în etapa judecării apelului compunerea completului de judecată a fost schimbată cu neobservarea dispozițiilor legale aplicabile, recurenta reclamantă nu a invocat această chestiune în fața instanței de apel; de asemenea, nu se identifică vreun motiv care să fi împiedicat partea să procedeze astfel, fiind relevantă în acest sens și prezența reprezentantului convențional al recurentei în ședința publică din 15.04.2019, când au avut loc dezbaterile pe fondul cauzei. De aceea, în acord cu prevederile legale anterior evocate, motivul de recurs încadrat de recurente în prevederile art.488 pct. 2 C.proc.civ.. nu poate fi primit. 2. Recurentele au criticat prin prisma art.488 alin.1 pct.5 C.proc.civ. încheierile de ședință pronunțate de instanța de apel la datele de 3.12.2018 și respectiv 4.03.2019, precum și decizia recurată, dar și acest motiv de recurs este considerat nefondat. 2.1 În privința susținerilor cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor art.335 alin.1-3 C.proc.civ., rezultată din aceea că s-a respins solicitarea recurentelor de refacere a expertizei de către un alt expert, Înalta Curte observă că instanța de apel a reținut că teza incidentă este cea a citării părților pentru a da explicații, în cauză nefiind necesară o lucrare la fața locului și că a apreciat corect că, de vreme ce s-au dat de către apelantă explicațiile cerute de expert, nu rezultă vreo vătămare din viciile relevate de aceasta în procedura de citare a părților efectuată conform art.335 alin.1 C.proc.civ. În cauză este vorba despre o nulitate expresă – așa cum se menționează în text – și chiar dacă vătămarea este prezumată, potrivit art.175 alin.2 C.proc.civ., instanța a verificat existența ei pentru că textul instituie o prezumție relativă; or, din împrejurările cauzei a rezultat că partea ce invocă nelegala citare a comunicat expertului explicațiile cerute, ceea ce valorează, cum corect a reținut instanța de apel, dovada contrară vătămării prezumate de lege, deoarece citarea este obligatorie – în ipoteza în care pentru efectuarea lucrării sunt necesare explicațiile părților – în vederea asigurării posibilității efective ca acestea să fie transmise expertului. În același timp, pretinsa omisiune de a înștiința instanța cu privire la un refuz al intimatei de a pune la dispoziția expertului documentele contabile necesare întocmirii lucrării nu constituie, per se , un motiv de nelegalitate a expertizei, astfel că el nu justifica o solicitare de refacere a lucrării de specialitate. Cu privire la al doilea motiv de nelegalitate invocat legat de această încheiere, respectiv încălcarea art.338 alin.1 și 2 C.proc.civ. și a principiului disponibilității atunci când instanța de apel a calificat solicitările apelantei recurente intitulate „Obiecțiuni” ca cereri de lămurire/completare a expertizei, este necesară precizarea că remediile aflate la îndemâna părții în ipoteza întocmirii unui raport de expertiză judiciară sunt cuprinse în art.337 și art.338 C.proc.civ., care se referă, după caz, la completarea sau lămurirea expertizei și la efectuarea unei noi expertize. În aceste coordonate, este corectă operațiunea juridică de recalificare a unei cereri care în mod vădit nu poate fi încadrată prin argumentarea sa într-o dispoziție legală invocată în altă dispoziție legală incidentă cauzei prin circumscrierea sa acelei norme; cum s-a arătat, se poate cere potrivit legii anularea raportului de expertiză (cerere formulată de parte și soluționată distinct de instanța de apel), lămurirea sau completarea raportului (conform art.337 C.proc.civ.) și respectiv efectuarea unei noi expertize (potrivit art.338 alin.1 și 2 C.proc.civ.). Or, chiar dacă obiecțiile apelantei tindeau la refacerea expertizei, nimic nu împiedica instanța de apel – care a apreciat că ele nu pot constitui motivele temeinice la care se referă art.338 alin.1 C.proc.civ. – să dea curs solicitării dacă aprecia că ea poate face obiectul altui temei procesual – cum este cazul în speță al art.337 C.proc.civ.., ce permite părții să ceară lămurirea sau completarea expertizei. De altfel, cererile intitulate „obiecțiuni” cuprind, de regulă, toate nemulțumirile părților legate de raportul de expertiză efectuat, fie că este vorba despre nereguli procedurale, fie că ele privesc temeinicia concluziilor sau insuficienta ori eronata argumentare a unor aspecte cuprinse în raport, ori când ele tind chiar la refacerea expertizei. Aceste cereri, atunci când se referă la omisiuni sau erori ale expertului în argumentare sau concluzii sunt apreciate de instanțe – deseori implicit – ca solicitări de completare/lămurire a expertizei, chiar dacă în actele procesuale întocmite (încheieri de ședință, corespondența cu experții judiciari) ele nu sunt intitulate cereri de lămurire/completare; în realitate, cerând experților să „răspundă la obiecțiunile părților” instanțele dau curs dispozițiilor art.337 C.proc.civ., care constituie temeiul procedural pentru atare solicitări. Nu se identifică, față de aceste considerente, nicio încălcare din partea instanței de apel a dispozițiilor art.338 C.proc.civ. și cu atât mai puțin a prevederilor art.22 alin.5 C.proc.civ. 2.2 Nefondată este și critica întemeiată pe art.488 pct.5 C.proc.civ. care privește încheierea de ședință din data de 04.03.2019, prin care a fost respinsă o cerere a apelantei reclamante de înlocuire a expertului. Astfel, după cum rezultă din consemnarea dezbaterilor ce au avut loc la acest termen, apelanta-reclamantă a cerut instanței de apel să procedeze la înlocuirea expertului X., justificat de aprecierea sa în sensul că răspunsul acestuia la lămuririle solicitate de instanță reprezintă doar o repetare a concluziilor inițiale, iar Curtea de apel, examinând această cerere prin prisma prevederilor art. 22 1 alin.1, art. 15 și art. 16 1 alin.1 OG nr.2/2000, a art.51 alin.6, art.332 și art.333 alin.2 C.proc.civ., a conchis în sensul că posibilitatea înlocuirii expertului este limitată la ipotezele când, „înainte de realizarea expertizei sau în cursul efectuării acesteia, survin împrejurări obiective sau subiective, imputabile sau neimputabile expertului, care conduc la imposibilitatea administrării acestui mijloc de probă”, ceea ce nu s-a întâmplat în speță. Deși susține prin cererea de recurs că în realitate la data de 4.03.2019 a solicitat refacerea raportului de expertiză de către un alt expert desemnat de instanță și nu înlocuirea expertului X., instanța de recurs observă că o atare împrejurare nu rezultă din lucrările dosarului și nici din conținutul încheierii recurate. 2.3 În cadrul motivului de recurs întemeiat pe art.488 pct.5 C.proc.civ., recurenta a criticat și decizia prin care Curtea de apel a soluționat apelurile declarate în cauză, apreciind că aceasta este nelegală prin prisma faptului că în considerentele deciziei nu sunt cuprinse argumentele pentru care instanța de apel a primit sau a înlăturat concluziile raportului de expertiză referitoare la întinderea prejudiciului cauzat reclamantei de faptele pretins ilicite ale pârâtei; conex, a susținut recurenta scăparea din vedere de către instanța de apel a precizărilor formulate în privința întinderii și compunerii prejudiciului de către reclamanta-apelantă. După cum rezultă din argumentarea deciziei recurate, instanța de apel a considerat că în speță nu există o faptă ilicită a pârâtei, respectiv o încălcare a dreptului la marcă exhibat de reclamantă; având în vedere că acțiunea în contrafacere este apreciată în doctrină și în jurisprudență ca un caz particular de răspundere pentru fapta ilicită, rezultă că și în această ipoteză cerințele răspunderii sunt cumulative; de aceea, inexistența unei încălcări a scutit instanța de apel de analiza celorlalte cerințe care vizau angajarea răspunderii pârâtei pentru încălcarea dreptului la marcă, între care se găsește și cea a existenței și întinderii prejudiciului cauzat prin încălcare. Similar, și în privința pretenției justificate prin încălcarea dispozițiilor Legii nr.11/1991, repararea prejudiciului era condiționată de constatarea prealabilă a faptelor ilicite ce se includ în registrul concurenței neloiale, iar această cerință a fost constatată neîndeplinită. Așa cum a constatat prima instanță de recurs, cererile formulate de reclamante privind încetarea folosirii semnului RADICAL UNU ca marcă și respectiv plata de despăgubiri pentru folosirea neautorizată a semnului, precum și obligarea la publicarea hotărârii reprezintă, toate, modalități diferite de reparare a prejudiciului pretins suferit de titularul mărcii, solicitările din acțiunea precizată tinzând la încetarea încălcării, dar și la repararea concretă a prejudiciului patrimonial și moral afirmat a fi fost suferit de acesta. Or, expertiza în discuție viza tocmai chestiunea prejudiciului și, cum în absența faptei ilicite instanța de apel nu era ținută a analiza existența și întinderea prejudiciului pretins a fi fost suferit de reclamantă pentru argumentele anterior evocate, absența din considerente a unor aprecieri cu privire la raportul de expertiză administrat pentru dovedirea acestei din urmă cerințe ori la precizările reclamantelor referitoare la întinderea prejudiciului nu constituie o încălcare sancționabilă din perspectiva art.488 pct. 5 C.proc.civ. Este adevărat că în considerentele deciziei se reține în mod eronat o chestiune legată de precizările ce o privesc pe reclamanta B., dar în contextul deja evocat, al netemeiniciei acțiunii în contrafacere, o atare eroare rămâne fără relevanță. Nefondat se susține, în cadrul aceluiași motiv de recurs, că respingerea excepțiilor peremptorii invocate de intimată ținea instanța de apel în sensul urmărit de reclamantă, al admiterii acțiunii sale. Astfel, prin încheierea din 08.04.2019, Curtea de apel a respins excepțiile invocate de intimata D. SRL, a inadmisibilității și a tardivității cererii precizatoare formulate de apelanții A. SRL și B., înregistrată la Curtea de Apel Iași la data de 27.12.2018. Or, această măsură a instanței de apel a presupus exclusiv analizarea din perspectivă procedurală a regularității respectivei cereri de precizare, fiind dezlegate prin încheierea menționată problemele legate de existența posibilității reclamantei apelante de a preciza în etapa apelului cuantumul pretențiilor sale (în coordonatele art.478 alin.4 și 5 C.proc.civ.) și totodată de momentul până la care o atare precizare putea fi realizată. În mod evident, tranșarea prin încheierea interlocutorie evocată a excepțiilor inadmisibilității și tardivității precizării nu lega instanța de apel decât în aceste privințe (cu consecința că precizările nu mai puteau fi considerate inadmisibile sau tardive în judecata ce a urmat), dar în nici un caz nu se poate afirma cu temei că în această ipoteză instanța de apel era ținută a examina pe fond temeinicia acestor solicitări în contextul anterior arătat, în care cel puțin una dintre condițiile cumulative necesare pentru admiterea acțiunii nu era îndeplinită. În fine, sub umbrela cazului de casare prevăzut de art.488 pct.5 C.proc.civ. au susținut recurentele și nemotivarea hotărârii recurate în sensul nerespectării exigențelor de ordin general ce privesc calitatea hotărârii judecătorești, cu trimitere inclusiv la jurisprudența CEDO din materia dreptului la un proces echitabil. Așa cum va rezulta din cele ce succed, chestiunile determinante pentru soluționarea cauzei în apel au făcut obiectul analizei, iar eventuale nemulțumiri ale părții din perspectiva caracterului insuficient al dezlegărilor trebuie analizate în contextul general al cauzei, pentru a verifica dacă raționamentul expus de instanța de apel permite identificarea de către instanța de recurs a faptelor relevante și a raționamentului juridic aplicat. Or, în cauză aceste chestiuni relevante au fost examinate în mod satisfăcător, permițând controlul judiciar prin prisma legalității. În privința chestiunilor care nu au fost tratate dintre criticile susținute prin apel de către reclamante, acestea sunt cele care nu mai erau utile cauzei, cum s-a arătat, în absența uneia dintre cerințele cumulative pentru angajarea răspunderii ca urmare a încălcării dreptului la marcă. De aceea, motivul de recurs referitor la nemotivare este, de asemenea, nefondat. 3. Prin criticile întemeiate pe art.488 pct.8 C.proc.civ. recurentele valorifică o greșită apreciere a instanței de apel cu privire la inexistența unei încălcări a mărcii. Înalta Curte observă că, deși o parte dintre argumentele din cererea de recurs sunt fondate, concluzia instanței de apel este corectă – nu există încălcarea dreptului la marcă din motivul reținut referitor la existența acordului reclamantelor pentru folosirea semnului de către pârâtă; de aceea, se impune substituirea unor considerente și completarea altora de către instanța de recurs, însă corectitudinea unora dintre criticile aduse de recurentă nu atrage temeinicia căii de atac. Înalta Curte notează (apreciind asupra apărării intimatei în sensul inadmisibilității unora dintre criticile întemeiate pe art.488 pct.8 C.proc.civ.) că examenul riscului de confuzie este permis instanței de recurs exclusiv în coordonatele de fapt deja tranșate de instanțele de fond – respectiv cu raportare la semnul reținut a fi fost folosit de pârâtă (cum se va arăta în cele ce succed, folosire cu titlu de marcă) și la marca înregistrată în beneficiul recurentei B. – și cu aplicarea regulilor de analiză cuprinse în dreptul național și în jurisprudența obligatorie a Curții de Justiție a Uniunii Europene (aceste dezlegări, privind aplicarea dreptului Uniunii, sunt subsumate demersului de aplicare și interpretare a normelor de drept material, ceea ce se circumscrie verificărilor permise de art.488 pct.8 C.proc.civ.) Astfel, cu privire la similaritatea semnelor în conflict – marca RADICAL GRUP nr.125530 și semnul RADICAL UNU – aprecierea instanței de apel este, într-adevăr, eronată. Incidental, se observă, contrar celor susținute de recurente, că instanța de apel a apreciat în sensul inexistenței riscului de confuzie, astfel încât nu se poate reține că nu s-a examinat cererea de apel în limitele devoluțiunii trasate prin motivele ce au susținut calea de atac formulată de reclamante, astfel cum eronat reproșează recurentele prin susținerea încălcării art.480 alin.3 C.proc.civ. (o atare omisiune neputând fi încadrată, oricum, în ipoteza acestei norme, ci putând fi cercetată prin prisma prevederilor art.476 și art.477 C.proc.civ. raportat la art.9 alin.2 și art.22 alin.6 C.proc.civ., iar eventualul viciu fiind subsumat cazului de casare prevăzut de art.488 pct.5 C.proc.civ.). Or, în cauză s-a apreciat că nu există risc de confuzie pentru că semnele în conflict nu sunt similare, iar similaritatea semnelor este premisa necesară pentru analizarea riscului de confuzie la care se referă art.36 alin.2 lit.b din Legea nr.84/1998 (în forma aplicabilă litigiului). Așa cum rezultă din faptele reținute de instanțele de fond, marca reclamantei nr.125530 RADICAL GRUP a fost depusă spre înregistrare de reclamanta B. la data de 24.08.2012 și a fost admisă la înregistrare la data de 02.09.2013 pentru servicii din clasa 35 a clasificării de la Nisa (regruparea în avantajul terților a cărămizilor pentru zidării, a cimentului, a adezivilor pentru gresie și faianță, a mortarelor, a gleturilor, chiturilor de rostuit, a pardoselilor, a masei de șpaclu, ipsos adeziv, șapă autonivelantă, a vopselelor și tencuielilor, a gresiei și faianței, a gips-cartonului, a termo-izolațiilor, a hidro-izolațiilor, a plasei de fibră, a vatei minerale de sticlă sau bazaltică, a polistirenului expandat și extrudat, a acoperișurilor și sistemelor de scurgere, a pavajelor, a parchetului și lambriurilor, a cherestelei și a materialelor metalurgice, permițând consumatorilor să le vadă și să le cumpere comod; servicii de import-export a cărămizilor pentru zidării, a cimentului, a adezivilor pentru gresie și faianță, a mortarelor, a gleturilor, chiturilor de rostuit, a pardoselilor, a masei de șpaclu, ipsos adeziv, sapă autonivelantă, a vopselelor și tencuielilor, a gresiei și faianței, a gips-cartonului, a termo-izolațiilor, a hidro-izolațiilor, a plasei de fibră, a vatei minerale de sticlă sau bazaltică, a polistirenului expandat și extrudat, a acoperișurilor și sistemelor de scurgere, a pavajelor, a parchetului și lambriurilor, a cherestelei și a materialelor metalurgice. Marca în discuție este o marcă combinată, constituită din elementul verbal RADICAL GRUP și un element figurativ constând în scrierea elementului verbal cu caractere de culoare albă, litere mici, pe un fundal verde de formă dreptunghiulară, iar în partea dreaptă a figurii se găsește imaginea desenată și stilizată a unei construcții – o casă cu acoperiș și horn și un acoperiș mai mic desenat în partea inferioară a fațadei casei. Din perspectivă auditivă, marca și semnul au elementul verbal comun RADICAL și un element verbal diferit, care nu contribuie însă în speță la caracterul distinctiv al vreunuia dintre ele (GRUP, respectiv UNU), fiind vorba despre două elemente descriptive. De asemenea, nici analiza semantică nu relevă diferențe semnificative, față de împrejurarea că cele două elemente descriptive (GRUP în cazul mărcii reclamantei și UNU în cazul semnului folosit de pârâtă) nu conduc la conturarea unui înțeles distinct al celor două sintagme; dimpotrivă, cum se va arăta în cele ce succed, pentru un consumator mediu al serviciilor pentru care este înregistrată marca reclamantei nr.125530 RADICAL GRUP, semnul RADICAL UNU poate semnifica o legătură economică sau chiar o marcă din aceeași familie de mărci. Contrar celor susținute de instanța de apel, la examinarea comparativă vizuală, chiar luând în considerare și elementul figurativ al mărcii reclamantei B. (la care se va face referire mai jos), nu se poate susține cu temei că elementul RADICAL nu este partea centrală, dominantă, a semnelor în conflict. Astfel, partea dominantă a mărcii este, în opinia instanței de recurs, cuvântul RADICAL, care este identic în cele două semne aflate în conflict; acesta, chiar dacă este un cuvânt uzual, este un element neutru pentru natura și conținutul serviciilor pentru care marca reclamantei este înregistrată, situație în care el are o contribuție importantă la caracterul distinctiv al mărcii; fiind poziționat în partea de început a semnelor în conflict, jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene indică necesitatea considerării sale ca fiind elementul perceput cu prioritate de consumatorul pus în contact cu produsele sau serviciile purtând semnele în discuție. Evaluând semnele în integralitatea lor (respectiv marca astfel cum a fost înregistrată și semnul RADICAL UNU, folosit de pârâtă), se constată că acel detaliu din partea figurativă – imaginea stilizată a unei case – aflat în extremitatea dreaptă a mărcii combinate nu poate constitui elementul dominant al mărcii recurentelor. Astfel, în primul rând, în economia dimensională a mărcii se poate observa că locul ocupat de desenul în discuție este mult mai mic decât partea ocupată de elementul verbal acolo reprodus; în al doilea rând desenul unei case este descriptiv pentru serviciile pentru care marca a fost înregistrată – regruparea în avantajul terților a diferitelor materiale de construcții, permițând consumatorilor să le vadă și să le cumpere comod și servicii de import-export cu privire la aceleași materiale –, pentru că aceste servicii se referă cu precădere la edificarea de construcții, astfel încât imaginea unei construcții nu poate servi în mod determinant consumatorului pentru identificarea serviciilor atașate semnului respectiv. De aceea, greșit s-a considerat de instanța de apel că elementul figurativ anterior evocat este elementul central, dominant și distinctiv al mărcii reclamantei, ceea ce a permis concluzia greșită cu privire la inexistența similarității între marcă și semn. Mai mult, folosirea doar a unei părți din marca înregistrată – fără reproducerea întocmai a elementului figurativ – nu este, per se, aptă a înlătura similaritatea și riscul de confuzie, dacă partea din marcă ce este folosită este suficient de importantă încât să existe cerința similarității. De aceea, împrejurarea reținută de instanța de apel – că pârâta a folosit în activitatea sa economică numai semnul verbal RADICAL UNU și nu a preluat alte elemente ale mărcii reclamantei B. dintre cele mai sus analizate – nu trebuie să justifice concluzia inexistenței riscului de confuzie, fiind necesară evaluarea conflictului în mod global, prin luarea în considerare atât a elementelor comune, cât și a celor diferite, dar mai ales a profilului consumatorului mediu al serviciilor în discuție. Pentru a finaliza raționamentul privind existența riscului de confuzie, este necesar a observa, pe lângă similaritatea ridicată a semnelor – cu diferențele relevante la nivelul elementului verbal de un cuvânt (GROUP/UNU) și respectiv a absenței elementului figurativ cuprins în marcă în semnul pârâtei – și identitatea de servicii (între cele pentru care a fost înregistrată marca și cele pentru care pârâta a folosit semnul RADICAL UNU), că acestea sunt destinate frecvent unor profesioniști în edificarea construcțiilor, dar nu în mod exclusiv, figura consumatorului mediu putând fi reprezentată și de particulari care sunt interesați în achiziționarea de materiale de construcție. Aceste servicii sunt comune și chiar dacă nu sunt căutate cu o frecvență ridicată, ele nu au caracter excepțional; de asemenea, având în vedere că edificarea unei construcții presupune costuri importante, costurile serviciilor în discuție nu reprezintă un aspect neglijabil; de aceea, gradul de atenție al consumatorului va fi unul mediu spre ridicat. În consecință, față de similaritatea consistentă dintre semnele aplicate unor servicii identice, un consumator mediu pentru aceste servicii va putea crede cel puțin că există o legătură economică între titularii celor două semne (în sensul că agentul care folosește semnul Radical Unu este un întreprinzător asociat sau subordonat societății A.), ceea ce corespunde ipotezei riscului de asociere, inclus în riscul de confuzie necesar pentru atragerea răspunderii în acțiunea în contrafacere. Mai departe, se constată că argumentele Curții de apel legate de aplicarea art.37 din Legea nr.84/1998 în forma aplicabilă litigiului nu sunt relevante pentru soluționarea cauzei, deoarece norma se referă la ipoteza în care marca nu este încă înregistrată, reglementând întinderea drepturilor provizorii ale solicitantului, situație ce nu se regăsește în cauza de față, unde se invocă încălcarea drepturilor exclusive ale titularului mărcii înregistrate, ulterior momentului înregistrării. De asemenea, nici trimiterile la normele din dreptul comun referitoare la răspunderea pentru fapta ilicită nu sunt hotărâtoare în cauză, ele fiind utile exclusiv prin prisma împrejurării că acțiunea titularului mărcii întemeiată pe fostul art.36 din Legea nr.84/1998 constituie o ipoteză particulară de răspundere civilă delictuală, ce beneficiază de o reglementare specială și se completează cu dreptul comun în tăcerea legii speciale. Or, legea specială la data sesizării instanței era constituită de Legea nr.84/1998 și, sub aspectul cuantificării prejudiciului, OUG nr.100/2005 privind asigurarea respectării drepturilor de proprietate industrială (invocată și de recurente). Prin urmare, referirea la prevederile art.1357 C.civ. este utilă doar în vederea reținerii împrejurării că cerințele angajării răspunderii pentru încălcarea dreptului la marcă trebuie să fie îndeplinite cumulativ, la fel ca și în dreptul comun. Înalta Curte reține însă că este relevantă în analiza acțiunii de contrafacere existența consimțământului titularului la folosirea semnului similar de către pârât, aspect reținut corect de instanța de apel ca argument ce susține netemeinicia cererii de chemare în judecată. Astfel, art.36 din Legea nr.84/1998 în forma aplicabilă litigiului se referă la folosirea „fără consimțământul titularului” a semnului similar sau identic cu marca, astfel încât existența unui acord al titularului mărcii pentru folosirea semnului litigios făcea neaplicabil textul ce reglementează acțiunea în contrafacerea mărcii și, implicit, și cererea de despăgubire pentru prejudiciul rezultat dintr-o atare contrafacere. Chestiunea acestui acord a făcut obiectul dezbaterilor și în primul ciclu procesual, când Înalta Curte de Casație și Justiție a consemnat (în decizia de casare) că el se impune a fi analizat după verificarea folosirii semnului ca marcă de către pârât, deoarece o atare analiză a lipsit din hotărârile instanțelor în primul ciclu procesual. Prin urmare, atât timp cât cu ocazia rejudecării instanța de apel a reținut că semnul RADICAL UNU a fost folosit de pârât cu titlu de marcă (și nu doar ca nume comercial), în mod corect s-a procedat la analiza împrejurărilor concrete în care o atare folosință a fost avută în vedere de părți. Legat de această perspectivă, recurentele reproșează fără temei instanței de apel absența unei analize; chiar dacă această chestiune este abordată tangențial, din faptul că instanța de apel a examinat existența similarității între semne rezultă cu claritate că a considerat că semnul a fost folosit cu titlu de marcă; în caz contrar, nu ar fi existat un conflict între semne și nu s-ar fi pus problema aplicării art.36 din Legea nr.84/1998, deoarece premisa aplicării textului o constituie folosirea semnului identic sau similar cu marca, după caz, cu titlu de marcă. De altfel, deși reproșează (nefondat) instanței de apel insuficienta analiză sau motivare sub acest aspect, aceasta este și teza faptică a recurentelor – că pârâta a folosit semnul RADICAL UNU cu titlu de marcă, deci din această perspectivă nu sunt necesare comentarii suplimentare. Conex, critica întemeiată tot pe încălcarea art.501 C.proc.civ., referitoare la necesitatea analizării legăturii dintre „brand” și marcă, este nefondată din perspectiva unei obligații stabilite de instanță în sarcina instanței de rejudecare; astfel, din considerentele primei decizii de casare rezultă că Înalta Curte a observat că nu a fost analizată împrejurarea folosirii ca marcă a semnului RADICAL UNU, iar cu privire la aspectul că a fost alocată suma respect