ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 725/2020

Ședința publică din data de 11 februarie 2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău la data de 5.08.2016, sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Piatra Neamț a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2016 și a deciziei nr. 149/3.06.2016 de soluționare a contestației administrative, precum și suspendarea executării actului contestat până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin sentința nr. 13 din 27 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a executării actului contestat formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț prin Primar Dragoș Chitic în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Prin sentința nr. 24 din 16 februarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț prin Primar Dragoș Chitic în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli.

Prin aceeași hotărâre a dispus restituirea cauțiunii în cuantum de 1950,7 RON, achitată cu recipisa nr. x din 14.12.2016.

Împotriva sentinței nr. 13 din 27 ianuarie 2017 și sentinței nr. 24 din 16 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra-Neamț.

În ceea ce privește recursul declarat împotriva sentinței nr. 13 din 27 ianuarie 2017, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casare hotărârii și admiterea acțiunii.

În susținerea cererii de recurs acesta a susținut că, în mod eronat instanța de fond a reținut că nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerințelor cumulative prevăzute în art. 14 din Legea nr. 554/2004, respective cazul justificat și paguba iminentă.

Recurentul afirmă că, fără a solicita analiza fondului cauzei consideră că următoarele motive sunt de natură a argumenta cazul justificat și de a determina suspendarea actului administrativ.

Corecția financiară aplicată întemeiată pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011 a vizat încălcarea normelor legale în materie de achiziții.

Acesta afirmă că astfel cum a arătat și în contestația administrativă, legislația în vigoare la data derulării procedurii de cerere de oferte nu reglementa clar caracterul restrictiv al unor cerințe de calificare.

Ținând cont de faptul că, procedura de atribuirea Contractului de servicii nr. x/31.12.2010 s-a desfășurat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, recurentul consideră că nu intră sub incidența acesteia. În acest caz avem o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, pentru acte și fapte emise sau/și comise cu mult anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, retroactivitate care contravine principiilor generale ale C. civ. Cap. II art. 6.

Acesta precizează că Hotărârea nr. 875 din 31.08.2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora prevede cu caracter de principiu și în susținerea celor afirmate.

În sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, executarea sumelor cuprinse în actul administrativ ar conduce la oprirea Proiectului în faza în care se găsește și suspendarea implementării sale.

Mai afirmă recurentul că, corecția financiară de 29.014.00 RON, reprezentând 10% din valoarea Contractului de Servicii nr. x din 30.12.2010 încheiat între S.C. A. S.R.L. și U.A.T. Municipiul Piatra Neamț reprezintă în mod practic o sumă mare care ar trebui înlocuită cu o alocare suplimentară din buget.

Criticile enunțate de către recurentul-reclamant se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește recursul declarat împotriva sentinței nr. 24 din 16 februarie 2017, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casare hotărârii și admiterea acțiunii.

În susținerea cererii de recurs, recurentul-reclamant a apreciat că sanțiunea administrativă aplicată prin actul contestat a fost instituită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziție publică.

La data de 30.06.2011 a fost publicată în Monitorul Oficial O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, act normativ care a abrogat O.G. nr. 79/2003.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituția României și art. 6 alin. (1) din C. civ., legea civilă se aplică numai pentru viitor, prin conținutul acestor dispoziții consacrându-se principiul neretroactivitățn legii civile.

Acest principiu este recunoscut și de art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securității juridice, care se regăsește în totalitatea articolelor Convenției, constituind unul din elementele fundamentale ale statului de drept (C.E.D.O. - Hotărârea din 6 decembrie 2007, Beian contra României).

Prin urmare, recurentul a apreciat că în cazul constatării unor abateri de la o prevedere legală sau contractuală sau a săvârșirii unei contravenții, atât analizarea cât și sancționarea acestora, trebuie să se facă în condițiile legii în vigoare la data săvârșirii lor.

Recurentul-reclamant a susținut că obiectul controlului efectuat de autoritățile competente l-a constituit procedura de atribuire și încheiere a contractului de achiziție publică și nu modalitatea de implementare a proiectului, procedură de achiziție finalizată anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Așadar acesta a considerat că pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 aplicând sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data la care a fost încheiat contractul de achiziție publică.

Acesta a susținut că O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii contractului, nu prevedea instituirea corecției financiare care să fie aplicată pentru condiții restrictive prevăzute de autoritățile contractante la atribuirea contractelor pentru lucrări publice.

Dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate de pârât și reținute de instanța de judecată nu sunt de natură a determina aplicarea retroactivă a unui act normativ.

Determinarea aplicării sancțiunilor pentru nerespectarea unor condiții se face raportat la momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu încălcarea legii, legea aplicabilă fiind legea aflată în vigoare la data când acet fapt s-a produs.

Astfel dacă legiuitorul ar fi intenționat să aibă în vedere aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și situațiilor juridice care au luat naștere sub imperiul O.G. nr. 79/2003 ar fi făcut această mențiune în completarea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Așadar acesta a apreciat că constatarea unor nereguli și aplicarea unor sancțiuni neprevăzute la data încheierii contractului în baza unei legi ulterioare încheierii acetuia, constituie o încălcare a principiului neretroactivității legii civile cu consecința nulității actului administrativ.

Mai mult decât atât, recurentul a susținu că aplicarea unei astfel de sancțiuni trebuie înlăturată fiind contrară dreptului comunitar, în acest sens trebuiau a fi reținute dispozițiile art. 2 alin. (2) teza I din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 potrivit cărora "nicio sancțiune administrativă nu poate fi impusă doar în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act administrativ comunitar emis anterior abaterii respective".

Recurentul susține că în temieul celor arătate mai sus se impune anularea actului administrativ și în lumina principiului securității juridice care reclamă ca o reglementare să permită celor interesați cunoașterea cu exactitate a întinderii obligațiilor care le sunt impuse și să procedeze în acord cu aceste reglementări. în acord cu acest principiu este necesar a se asigura părților posibilitatea de a-și cunoaște în mod neechivoc drepturile și obligațiile și să procedeze în consecință, cu deosebire în situația în care o reglementare poate avea implicații financiare.

Mai mult decât atât, hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14 a arătat că o lege nouă se poate aplica numai efectelor juridice produse după intrarea sa în vigoare, motiv pentru care măsurile administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză. Soluția Curții de Justiție a U.E. este în deplină concordanță cu cea prevăzută în art. 6 alin. (5) din Noul C. civ. care, deși a intrat în vigoare la o dată ulterioară documentațiilor în discuție, nu a făcut altceva decât să valorifice doctrina și practica judiciară anterioară și care a stat la baza rațiunii reglementării sale exprese în Noul C. civ. - Legea nr. 287/2009. Hotărârea pronunțată în cauzele reunite ț C-260/14 și C-261/14 este deci în concordanță deplină atât cu Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale

Pe fondul cauzei recurentul-reclamant susține netemeinicia actului administrativ atacat și apreciază că instanța de fond a înlăturat în mod eronat argumentele enunțate prin cererea introductivă, argumente pe care recurentul le reiterează în cererea de recurs.

Recurentul subliniază că cerințele impuse de autoritate corespund obligației de diligență a autorității contractante în vederea eliminării riscului privind obținerea contractului de către un operator economic care nu poate face față obligațiilor contractuale cu consecința neasigurării îndeplinirii activităților ce sunt în cauză de interes public.

În contextul în care instanța de judecată a apreciat că incidența O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă de momentul demarării activității de control și nu de momentul desfășurării procedurii de atribuire a contractului de achiziție verificat se impunea verificarea îndeplinirii condițiilor prevăzute de O.U.G. nr. 6 6/2011 pentru aplicare sancțiunii financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Așadar pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

- să fie săvârșite abateri de Ia legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit. Din interpretarea textului rezultă că o abatere nu presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

De altfel, jurispudența apreciază în mod constant necesitatea argumentării existentei coerenței neregulă - legătură cauzală - prejudiciu adus bugetului U.E. sau național, răspunderea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 fiind una delictuală.

Ori în cauză, susține recurentul-reclamant nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de așa zisa neregulă constatată.

Neregulile, dacă acestea ar fi existat în realitate, ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de U.A.T. Municipiul Piatra Neamț, numai în măsura în care s-ar fi dovedit în speță că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerințele minime de calificare impuse disproporționat de UAT, ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau cerințele minime, dar aveau experiență profesională suficient.

Recurentul a precizat că legislația privind achizițiile publice în vigoare la acel moment nu făcea nicio referire la nelegalitatea utilizării unor criterii de calificare. Alegerea criteriilor de calificare era la latitudinea autorității contractante, singura care cunoaște complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit în data 28 septembrie 2011 a fost publicat Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 privind formularea criteriilor de calificare și selecție.

Recurentul face referire și la Regulamentul CE 2988/95 care în art. 2 alin. (2) teza 1 arată că:

"nicio sancțiune administrativă nu poate fi impusă în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective".

Actul normativ care a stat la baza procedurii de atribuire a contractului O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii), iar prin dispozițiile art. 33 a statuat că: "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire ".

Același act normativ prin art. 176 a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională.

Totodată prin art. 178 s-a statuat că în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea unor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, iar prin art. 179 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

Tot astfel, afirmă recurentul prin art. 187 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale. In cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, atunci aceasta are obligația de a indica în documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

La rândul său normele de aplicare a prevederilor referotoare la atribuirea contractelor de achiziție publică aprobate prin H.G. nr. 925/2006 au prevăzut prin art. 7 ca astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Din normele enunțate recurentul susține că, reiese că autoritatea are dreptul, de. a stabili criterii/cerințe minime de calificare luând în considerare exigențele specifice date de obiectul contractului, natura și complexitatea contractului în scopul asigurării că operatorul poate face față obligațiilor contractuale dar și obligația de a preciza prin documentație cerințele și a răspunde eventualelor clarificări.

În drept, recurentul-reclamant a invocat critici ce se pot circumscrie motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinari la cele două cereri de recurs prin care a solicitat respingerea lor ca nefondate.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 22.11.2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 10.03.2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 11 februarie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând cele două sentințe recurate raportat la criticile ce i-au fost aduse, față de probatoriul administrat, dar și prin prisma prevederilor legale aplicabile și a jurisprudenței relevante, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, în considerarea celor în continuare înfățișate.

Cu privire la situația de fapt ce a condus la starea litigioasă dintre părți, Înalta Curte reține că, prin contractul nr. x/16.06.2010 încheiat de reclamant în calitate de beneficiar și pârât, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 (AM POR) i s-a acordat reclamantului o finanțare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului nr. x intitulat "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale -Curtea Domnească, din municipiul Piatra Neamț - prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulației pietonale și carosabile-pasaj auto subteran, parcaje subterane". Valoarea totală a proiectului a fost de 31.3848895,34 RON din care valoarea totală eligibilă a fost de 26.371.779,00 RON, iar valoarea eligibilă nerambursabilă din Fondul european de dezvoltare regională (FEDR) a fost de 21.189.724,43 RON.

În realizarea acțiunii subvenționate, reclamantul a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire prin cerere de oferte a contractului de servicii de supervizare și asistență tehnică prin diriginți de șantier. În urma desfășurării acestei proceduri, a fost încheiat contractul de servicii nr. x/30.12.2010, prin care achizitorul s-a obligat să plătească prestatorului S.C. A. S.R.L. suma de 264.850 RON, fără TVA.

După realizarea contractului și finalizarea în întregime a implementării contractului de finanțare, pârâtul a efectuat un control pentru verificarea procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii dirigenție șantier, în urma căruia a întocmit nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2016, actul contestat în prezenta cauză. Prin acesta, AM POR a aplicat reclamantului corecția financiară prevăzută în Anexa la Hotărârea Guvernului nr. 519/2009, partea I, lit. A), pct. 9, în cuantum concret de 29014,00 RON, pentru încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice prin stabilirea unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii. Mai precis, s-a imputat reclamantului că prin fișa de date a achiziției finalizate cu încheierea contractului nr. x/30.12.2010, având ca obiect servicii de dirigenție șantier, au fost incluse o serie de criterii de selecție (rezultatul pozitiv pe ultimul exercițiu financiar, conform bilanțului contabil; îndeplinirea în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții pentru valoarea minimă de 100.000 RON fără TVA, finalizat, ca experiență similară; experiența ca lider/lider adjunct de echipă în minim 1 proiect finanțat din fonduri europene/internaționale; cel puțin 2 ani de experiență relevantă în managementul de proiect în sectorul construcțiilor; coordonator SSM cu experiență profesională în construcții sau în conducerea șantierului de minim 5 ani) prin care a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea acestora și nu a fost totodată asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice, încălcându-se astfel dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185, art. 187, art. 188 alin. (2) și art. 192 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, art. 7, art. 8 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 și art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, toate în vigoare la data procedurii.

Recurentul-reclamant a formulat contestație administrativă împotriva notei de constatare mai sus enunțată aceasta fiind respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 149/3.06.2016, reținându-se în esență existența unei nereguli prin raportare la modul în care aceasta este definită de art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 și de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, lipsa detalierii temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor minime și că cerințele de calificare impuse sunt disproporționate față de obiectul contractului.

În acest context, reclamantul a investit instanța de fond cu o cerere privitoare la suspendarea executării actului contestat și o acțiune în anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2016 și a deciziei nr. 149/3.06.2016 de soluționare a contestației administrative.

În raport de situația de fapt, considerentele sentinței recurate, criticile formulate de către recurentul-reclamant și apărările formulate prin întâmpinare de către intimatul-pârât, Înalta Curte constată că, instanța de fond a soluționat cauza în mod corect. În esență, instanța de fond a reținut în motivarea hotărârii sale că nu există elemente evidente care să permită formarea unui dubiu asupra legalității actului a cărui executare se solicită a fi suspendată și a reținut că reclamantul a făcut doar trimitere la motivele de nelegalitate și netemeinicie invocate în sprijinul acțiunii de anulare, fără a indica expres care sunt împrejurările de fapt sau de drept care ar putea constitui indicii serioase de răsturnare a prezumției de legalitate.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond".

Măsura suspendării poate depăși acest moment dacă cererea prin care se solicită suspendarea executării actului administrativ contestat este întemeiată pe dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și formulată concomitent sau ulterior învestirii instanței cu acțiunea în anulare, în această ipoteză dispunându-se până la soluționarea definitivă a cauzei, situație în care ne aflăm în prezentul litigiu.

Pentru a admite o cerere de suspendare a executării unui act administrativ, care este, ca regulă generală, executoriu din oficiu, instanța trebuie să constate și să motiveze îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv existența cazului bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Această condiție este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Așadar, partea care solicită suspendarea executării unui act administrativ are obligația să prezinte instanței argumente din care să rezulte că asupra actului contestat planează o îndoială serioasă în privința legalității sale.

Instanța de fond în analiza cererii de chemare în judecată a reținut că, în motivarea cazului bine justificat, reclamantul a invocat atât aspecte procedurale, care țin de legalitatea suspendării verificărilor și implicit de modalitatea calculului termenului de prescripție, cât și aspecte de fond care vizează modul de administrare a probelor de către organul fiscal și de calificarea dată operațiunilor realizate de reclamant.

Cu privire la aceste argumente, instanța de fond a reținut în mod corect că împrejurările relevate de reclamant nu sunt în măsură să creeze o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ fiscal, întrucât ele vizează apărări care necesită o analiză aprofundată a legalității actului administrativ contestat.

Această opinie este întărită de poziția procesuală a reclamantului, care în susținerea cererii sale de suspendare a invocat argumente precum: neconcordanța O.U.G. nr. 66/2011 cu dreptul comunitar din perspectiva noțiunii de "sancțiune", neprecizarea și nedovedirea prejudiciului cerut de O.U.G. nr. 66/2011, încălcarea principiului neretroactivității și predictibilității normei juridice, menționarea unor temeiuri de drept fără implicații în speță și lipsa caracterului restrictiv al criteriilor de selecție.

În acord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte constată că argumentele recurentul-reclamant în susținerea apărării sale privitoare la îndeplinirea condiției cazului bine justificat reprezintă aspecte de fond care nu pot fi analizate în cadrul acestui litigiu, deoarece procedura specială prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004 nu prevede o analiză substanțială a fondului cauzei.

Pentru o mai bună înțelegere a procedurii de soluționare a litigiilor ce au ca obiect suspendarea executării unui act administrativ, Înalta Curte arată părților litigante că, în jurisprudența sa constantă, secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului bine justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reținute de Înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, emiterea actului administrativ în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea substanțială a cuantumului sumelor reținute ca obligații bugetare suplimentare), etc.

Așadar, Înalta Curte, analizând criticile recurentului-reclamant, în raport cu actele dosarului, constată că instanța de fond a efectuat o analiză corectă cu privire la îndeplinirea în cauză a condiției cazului bine justificat, toate argumentele reclamantului vizând aspecte ce urmează a fi supuse analizei pe fond a legalității deciziei de impunere contestate.

Constatând că recurentul-reclamant nu se raportează la argumente generale precum cele indicate mai sus, care să conducă la producerea unei îndoieli serioase asupra legalității actelor administrative contestate, în mod corect instanța de fond a apreciat că în speță, condiția cazului bine justificat nu este îndeplinită.

Cu referire la condiția prevenirii pagubei iminente, Înalta Curte constată că, instanța de fond a efectuat și analiza acestei condiții prin care a reținut că aceasta nu este îndeplinită.

În condițiile în care, în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, îndeplinirea condiției cazului bine justificat și cea a prevenirii pagubei iminente trebuie îndeplinite cumulativ, instanța de recurs apreciază că este de prisos în a mai efectua propriul control asupra sentinței recurate din perspectiva criticilor invocate de recurent cu privire la analiza instanței de fond asupra acestui aspect.

În concluzie, având în vedere cele expuse mai sus, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și, în baza art. 496 C. proc. civ., urmează să respingă recursul, ca nefondat.

Prin sentința recurată, s-a reținut că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2016, MDRAPFE a aplicat recurentei-reclamante corecția financiară prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2009, partea I, lit. A), în) cuantum de 29.014,60 RON, pentru încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice.

Înalta Curte în raport de prima critică invocată de recurent privitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii, reține următoarele:

La data publicării invitației de participare la procedura de achiziție finalizată cu încheierea contractului de servicii nr. x/30.12.2010, erau în vigoare dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, abia începând cu data de 30.06.2011 intrând în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Diferențele dintre cele două acte normative au fost evidențiate prin Decizia CCR nr. 66/2015, sub aspectul definirii neregulii, O.U.G. nr. 66/2011 reglementând și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut în mod corect că nu s-a produs o vătămare reclamantei, prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, atâta timp cât la momentul publicării invitației de participare la procedura de achiziție erau în vigoare și prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul UE nr. 1083/2006 și ale art. 2.7 din Regulamentul UE nr. 2988/95, care definesc neregula și din perspectiva producerii unui prejudiciu potențial bugetului general al UE și care sunt prioritare față de normele interne în conformitate cu prevederile art. 148 alin. (2) din Constituție, fiind direct aplicabile în ordinea juridică națională.

În mod corect a făcut referire instanța de fond și la hotărârea din 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, potivit căreia, atâta vreme cât, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, cheltuielile considerate nejustificate nu au fost încă recuperate și nici nu a fost emisă încă nota de constatare, dispozițiile Anexei ta O.U.G. nr. 66/2011 sunt incidente, fiind vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare apărute sub imperiul prevederilor anterioare.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate invocat de reclamant și reluat în criticile sentinței recurate, referito la lipsa unui prejudiciu adus UE în contextul în care la procedura de achiziție publică nu au participat alți operatori economici care să fi formulat oferte și care să fi fost respinse ca inadmisibile, în mod corect instanța de fond a reținut că este nefondat.

În acest sens, instanța de recurs reține că în raport de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 1 alin. (2) din Regulamentul UE nr. 1083/2006 și art. 2.7 din Regulamentul UE nr. 2988/95, care reglementează neregula, în acord cu instanța de fond, orice abatere potențial prejudiciabilă asupra bugetului UE, ar putea crea un prejudiciu bugetului general al Uniunii întrucât cerințele de calificare referitoare la capacitatea economico-financiară și tehnico-profesională sunt susceptibile de a fi oferit un avantaj necuvenit ofertantului care îndeplinea aceste cerințe, descurajându-i deopotrivă pe cei care nu îndeplineau aceste cerințe de calificare și care, pentru acest motiv, nu au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire.

Totodată, Înalta Curte are în vedere și prevederile art. 9 pct. 22 din Contractul de finanțare x/16.06.2010, din care rezultă că nerespectarea de către beneficiar a prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor efectuate. În acord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte apreciază că în speță nu se poat evorbi despre lipsa unui prejudiciu, în condițiile în care însăși prin acordul părților s-a convenit prezumarea prejudiciului în cazul nerespectării dispozițiilor legale în materie de achiziție.

Înalta Curte, în ceea ce privește cerințele restrictive, constată că instanța de fond a reținut în mod corect incidența în speță a prevederilor art. 178 alin. (2) conform cărora: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". Iar în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (2) din același act normativ: "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

Înalta Curte reține că: rezultatul pozitiv al ultimului exercițiu financiar, solicitarea unei experiențe similare constând în îndeplinirea în ultimii 3 ani a unui contract care a avut ca obiect servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții pentru valoarea minimă de 100.000 RON fără TVA, finalizat cu experiență similară, cerințele impuse pentru liderul echipei, respectiv cel puțin 2 ani de experiență relevantă în managementul de proiect în sectorul construcțiilor și experiența ca lider/lider adjunct de echipă în minim 1 proiect finanțat din fonduri europene/internaționale, experiența profesională în construcții sau în conducerea șantierului de minim 5 ani pentru coordonatorul SSM reprezintă o serie de cerințe minime de care sunt de natură a restricționa participarea la procedura de achiziție și a afecta concurența între operatorii economici, cu efecte evidente pentru eficienta utilizare a fondurilor publice.

Cu privire la aceste cerințe, instanța de fond a efectuat corect interpretarea și aplicarea prevederilor art. 179 alin. (2), art. 185, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, criticile recurentului-reclamant cu privire la analiza juridică a acestor texte legale de către instanța de fond fiind neîntemeiate.

Chiar dacă, reclamantul a întocmit nota justificativă nr. x/22.11.2010 privind alegerea criteriilor de calificare, în încercarea de a-ș justifica instituirea acestor cerințe minime, în raport de prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, se constată că aceasta notă nu cuprinde nici o argumentare a necesității solicitării cerințelor referitoare la capacitatea economico-financiară și la capacitatea tehnică și/sau profesională. Astfel și cu privire la această apărare emisă de recurentul-reclamant, instanța de fond a reținut corect că este întemeiată și nu repsctă prevederile legale aplicabile.

Totodată, Înalta Curte observă că argumentul privitor la lipsa unei legislații specifice care să definească caracterul restrictiv al cerințelor minime de selecție (Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 fiind emis ulterior demarării și finalizării procedurii de achiziție) susținut de recurent, nu reprezintă un argument valabil de partea acestuia în măsura în care impunerea unor condiții în contradicție evidentă cu principiile și regulile enunțate de O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul publicării invitației de participare.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și, în baza art. 496 C. proc. civ., urmează să respingă și acest recurs, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamantul MUNICIPIUL PIATRA NEAMȚ PRIN PRIMAR împotriva sentinței civile nr. 13 din 27 ianuarie 2017 și a sentinței civile nr. 24 din 16 februarie 2017 ale Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 februarie 2020.