ÎCCJ, decizie (scj.ro #112548)

A. Invocarea necompetenței funcționale direct în recurs. Admisibilitate

B. Cerere de reziliere a unui contract de achiziții publice. Calea de atac

Cuprins pe materii: Drept procesual civil. Competența instanțelor

Index alfabetic: acțiune în reziliere

- contract de achiziție publică

- competență funcțională

Codul de procedură civilă din 1865, art. 2 lit. d), art. 304 pct. 1, pct. 3, pct. 9, art. 725

O.U.G. nr. 34/2006, art. 286 (1), art. 287

16

A.

Competenta instanțelor, în accepțiunea normelor de procedură civilă, reprezintă departajarea prerogativelor jurisdicționale între instanțele judecătorești, atât pe verticală (competența materială), cât și pe orizontală (competența teritorială) și este stabilită prin norme cu caracter procedural reglementate în Codul de procedură civilă sau în legi cu caracter special.

Sintagma competență funcțională nu desemnează o departajare a competențelor în sensul strict al legii de procedură, ci o departajare a cauzelor la același nivel al competenței materiale, după specializarea judecătorului în anumite materii, potrivit art. 35 alin. (2) și art. 39 alin. (2) din Legea nr. 304/2004, dispoziții cu caracter organic și imperativ, a căror încălcare poate fi invocată în cadrul incidentului procedural al excepției de necompetență, regimul său procesual neputând fi, însă, delimitat la cel specific excepției absolute de necompetență materială.

Astfel, în cazul invocării încălcării unei norme de competență reglementată de dispoziții imperative prevăzute prin legi speciale, punerea sa în dezbatere poate fi solicitată și direct în recurs, în condițiile art. 304 pct. 3 C. proc. civ.

B.

În cazul în care obiectul litigiului îl constituie o cerere de reziliere a unui contract de achiziții publice pentru care legea specială conține dispoziții procedurale speciale de imediată aplicare, sunt incidente dispozițiile art. 725 C. proc. civ. și, ca atare, cele ale art. 287

16

din O.U.G. nr. 34/2006 care impun concluzia că în această materie hotărârile de primă instanță sunt supuse numai recursului la instanța ierarhic superioară celei care a judecat cauza în fond.

Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2373 din 24  iunie 2014

Notă

: * Forma O.U.G. nr. 34/2006 avută în vedere în prezenta decizie este cea în vigoare la data de 16 noiembrie 2012.

** Ordonanța Guvernului nr. 12/1993 privind achizițiile publice a fost abrogată prin O.G. nr. 118/1999 la data de 1 ianuarie 2000.

În motivarea cererii s-a arătat că la data de 18.04.2000 între reclamantă, în calitate de antreprenor și CMB - Direcția de Investiții, în calitate de investitor achizitor a fost încheiat contractul de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000. Contractul avea ca obiect realizarea de către reclamantă a unor lucrări de „Consolidare și reparații capitale la instalații în construcții la clădirea Primăriei Municipiului București" în schimbul unui preț în cuantum de 217.040.269.370 lei.

La data de 07.08.2000, achizitorul a transmis adresa nr. 1352 din 07.08.2000 prin care a solicitat, în temeiul art. 5.10 din contract, sistarea lucrărilor ca urmare a întârzierii aprobării bugetului Municipiului București pe anul 2000, lucrările urmând a fi reluate la momentul primirii unei solicitări exprese în acest sens din partea Primăriei.

Deși motivul invocat în susținerea solicitării de sistare a lucrărilor a încetat în cursul anului 2009, la data formulării prezentei cereri de chemare în judecata reclamanta  nu a primit din partea achizitorului nici un fel de notificare prin care să i se solicite reluarea a acestora.

A susținut reclamanta că, deși contractul de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 era în vigoare, nefiind anulat, reziliat sau finalizat, la data de 18.11.2009, Municipiul București în calitate de autoritate contractantă a organizat o licitație în vederea achiziției de lucrări pentru consolidarea sediului Primăriei Municipiului București.

În  urma acestei licitații a fost încheiat contractul de execuție de lucrări nr. 89 din 30.06.2010 prin care Municipiul București, în calitate de achizitor, în mod nelegal, a încredințat unei terțe societăți R.C., în calitate de executant, executarea lucrărilor ce formau obiectul contractului pe care același achizitor îl încheiase anterior cu reclamanta.

Din faptul organizării licitației și semnării acestui nou contract rezultă în mod evident că la sfârșitul anului 2009 nu mai subzista motivul pentru care achizitorul suspendase executarea contractului pe care îl încheiase cu reclamanta, respectiv acesta dispunea de banii necesari pentru continuarea lucrărilor.

Astfel, acesta este momentul la care, față de obligațiile contractuale pe care și le-au asumat, pârâții ar fi trebui să notifice reclamantei reluarea lucrărilor și potrivit art. 6.1 din Condițiile speciale de contractare să predea pe bază de proces-verbal „frontul de lucru".

Fapta achizitorului de a nu permite constructorului accesul la bunul asupra căruia trebuiau realizate lucrările de reparație și de a încheia cu o terță persoană un nou contract de antrepriză ce are ca obiect prestarea acelorași lucrări de reparație ale aceluiași bun reprezintă o evidentă încălcare a dispozițiilor contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000, împrejurare care dă dreptul reclamantei de a solicita rezilierea acestuia potrivit dispozițiilor art. 1021 C. civ.

Consecința rezilierii contractului dă dreptul creditorului de a obține, pe lângă acoperirea pierderii efectiv suferite, și plata câștigului nerealizat. Câștigul nerealizat reprezintă profitul pe care reclamanta l-ar fi obținut ca urmare a executării lucrărilor de reparații ce au format obiectul contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000.

Prin întâmpinare pârâtele Municipiul București și Consiliul General al Municipiului București au invocat excepția inadmisibilității acțiunii motivat de faptul că reclamanta nu a efectuat procedura prealabilă a concilierii prevăzută de art. 720

1

C. proc. civ.

În fond s-a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin notele de ședință pârâta Municipiul București a invocat excepția lipsei calității sale procesuale pasive întrucât parte în contractul de execuție a investiției a fost Consiliul Municipiului București – Direcția de Investiții și excepția prescripției dreptului material la acțiune motivat de faptul că din chiar acțiune rezultă că așa-zisa neexecutare a obligațiilor contractuale o reprezintă inițierea unei noi proceduri de achiziție publică care a avut loc la data de 3.10.2007, dată la care Primăria Municipiului București a organizat noua licitație.

Pârâta Municipiul București a invocat și excepția lipsei de interes a acțiunii formulate de SC M. SA.

În aceeași ședință de judecată, instanța a respins motivat excepția lipsei interesului acțiunii și excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Municipiul București.

Prin sentința civilă nr. 13570 din 05.10.2012 a Tribunalului București a fost soluționată excepția prescripției dreptului material la acțiune, în sensul admiterii, iar acțiunea a fost respinsă, în consecință.

Tribunalul a reținut că prin contractul de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000, SC M. SA s-a obligat față de CMB - Direcția de Investiții să execute lucrările la obiectivul „Consolidare la clădirea Primăriei Municipiului București” în schimbul prețului de 217.040.269.370 ROL, inclusiv TVA.

La data de 7.08.2000, după 4 luni de la încheierea contractului, cu adresa nr. 1352, Primăria Municipiului București a sistat executarea lucrărilor din cauza neaprobării Bugetului Primăriei Municipiului București pentru anul 2000. Această adresă a avut ca temei prevederile art. 5.10 din Condițiile generale de contractare, potrivit cărora antreprenorul este obligat să sisteze execuția lucrărilor la dispoziția scrisă a achizitorului, pe o durată și în modul în care persoana juridică achizitoare consideră necesar. Potrivit adresei emise de Primăria Municipiului București, menționată, lucrările contractate urmau a fi reluate numai în baza unei comunicări către reclamantă.

Până la introducerea cererii de chemare în judecată – 10.01.2012, Primăria Municipiului București nu a încunoștințat reclamanta despre intenția de reluare a lucrărilor și, așa cum reiese din înscrisurile depuse la dosar, a organizat o altă licitație încă din anul 2007.

Prin acțiune, reclamanta SC M. SA a arătat că momentul de la care pârâta nu și-a respectat obligațiile contractuale a fost 18.11.2009, când Primăria Municipiului București a organizat noua licitație, încălcând dispozițiile art. 16.1 lit. a) și art. 5.10 din Condițiile generale de contractare.

Această dată nu a putut fi reținută de tribunal ca moment al începerii termenului de prescripție prevăzut de art. 3, raportat la art. 7 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că primul anunț de participare la licitația lucrărilor pentru consolidarea sediului primăriei din B-dul E. nr. 47 a fost publicat sub nr. 34581 din data de 3.10.2007.  La acest moment Primăria Municipiului București și-a încălcat obligațiile contractuale, exprimându-și intenția clară de a denunța contractul încheiat cu  SC M. SA și este data la care s-a născut dreptul la acțiune al reclamantei de a cere rezilierea actului.

Cererea de chemare în judecată s-a formulat la data de 10.10.2012, cu depășirea termenului de prescripție de 3 ani prevăzut de Decretul nr. 167/1958.

În ceea ce privește apelul declarat de pârâta Municipiul București s-a invocat netemeinicia și nelegalitatea soluției instanței de fond sub aspectul excepției lipsei de interes invocate de către PMB, respinsă printr-o încheiere insuficient motivată.

Particularizând în speță , apelantul a susținut că este neîndoielnic faptul că instanța de fond nu a răspuns niciunui argument invocat de către pârât și nici nu a oferit o motivare generală din care să rezulte, fie și implicit, de ce au fost înlăturate argumentele părții.

Prin acțiunea formulată M. a solicitat rezilierea contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000, în esență pentru considerentul că, în mod culpabil, Municipiul București nu și-a executat obligațiile contractuale.

Raportat la condiția existenței interesului în formularea unei acțiuni civile, a arătat că interesul reprezintă folosul practic, material sau moral, pe care-l urmărește titularul acțiunii și care trebuie să fie personal, născut și actual și constituie una dintre condițiile generale ce trebuie îndeplinite în cadrul oricărui proces, atât în momentul promovării acțiunii, cât și ulterior cu ocazia întocmirii actelor procedurale. În prezenta speță, interesul - înțeles ca folos practic urmărit de cel ce a pus în mișcare acțiunea - nu îndeplinește condițiile antemenționate.

Aceasta deoarece la data promovării acțiunii în rezilierea contractului de execuție de lucrări M. nu avea dreptul legal de a desfășura următoarele activități  (în ordinea codului CAEN): 4120 - Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale; 4399 - Alte lucrări speciale de construcții n.c.a.; 4321 - Lucrări de instalații electrice.

Totodată, având în vedere faptul că obiectul contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 este: ,,Consolidare și reparații capitale la instalații în construcții la clădirea Primăriei Municipiului București", rezultă faptul că, în raport de activitățile pe care M. le poate desfășura legal, intimata nu putea să realizeze obiectul contractului de execuție.         În ceea ce privește apelul declarat de reclamanta SC M. SA, aceasta susține nelegalitatea și netemeinicia soluției instanței de fond ca fiind dată cu încălcarea condițiilor imperative  ale legii care reglementează prescripția dreptului la acțiune.

Potrivit dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, "prescripția începe să curgă de la data când se naște dreptul la acțiune", iar potrivit art. 7 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, "în obligațiile care urmează să se execute la cererea creditorului, precum și în acelea al căror termen de executare nu este stabilit, prescripția începe sa curgă de la data nașterii raportului de drept". De asemenea, conform art. 7 alin. (3) din Decretul nr. 167/1958 "dacă dreptul este sub condiție suspensivă sau cu termen suspensiv, prescripția începe să curgă de la data când s-a împlinit condiția sau a expirat termenul".

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, "prescripția dreptului la acțiune în repararea pagubei pricinuite prin fapta ilicită începe sa curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască, atât paguba cât și pe cel care răspunde de ea."

În conformitate cu prevederile art. 5.10 din Contractul de execuție, achizitorul și-a rezervat dreptul de a suspenda execuția lucrărilor pe o durată și în modalitatea aleasă de acesta. Prin adresa nr. 1352 din 07.08.2000 achizitorul a solicitat, în temeiul art. 5.10 din contract, sistarea lucrărilor cauzată de lipsa fondurilor necesare continuării investiției. Totodată, în respectiva adresă se precizează că "lucrările vor fi reluate numai în baza unei comunicări a Primăriei Municipiului București".

În consecință, pe toată perioada suspendării execuției lucrărilor la inițiativa achizitorului, apelanta nu avea posibilitatea de a solicita rezilierea contractului de execuție, din moment ce achizitorul avea dreptul contractual de a suspenda executarea. Așadar, în această perioadă toate drepturile și obligațiile părților erau suspendate, iar această suspendare trebuia să dureze până la momentul la care achizitorul obținea fondurile necesare continuării lucrărilor și își manifesta în mod expres intenția reluării acestor lucrări.

Față de motivarea oferită de achizitor prin adresa de suspendare a lucrărilor și față de prevederile contractuale, condiția necesară pentru nașterea dreptului apelantei de a solicita rezilierea contractului este afectată de o dublă condiționare: inexistența comunicării Primăriei privind reluarea lucrărilor, care face ca drepturile și obligațiile contractuale să rămână suspendate, cu consecința neînceperii curgerii vreunui drept la acțiune și existența unei acțiuni/inacțiuni abuzive a Primăriei care să îl pună pe antreprenor în imposibilitate de a executa lucrarea. Cu alte cuvinte, dreptul la acțiune se naște în momentul în care atitudinea Primăriei făcea imposibilă executarea contractului.

Impedimentul pentru continuarea lucrărilor în temeiul contractului de execuție a apărut numai în momentul în care Municipiul București a încheiat un nou contract, având același obiect, cu SC R.C. SRL, în data de 30.06.2010, urmat de predarea către aceasta din urmă a frontului de lucru, aspecte care au făcut imposibilă reluarea Contractului încheiat cu apelanta.

De la momentul încheierii acestui nou contract cu o terță persoană a devenit practic imposibilă reluarea de către apelantă a lucrărilor începute în temeiul contractului de execuție.

Pentru a se pronunța astfel, cu privire la apelul pârâtei vizând soluționarea de către prima instanță a excepției lisei de interes a reclamantei, instanța de apel a arătat că instanța de fond s-a pronunțat asupra acestei excepții prin încheierea de dezbateri din 28.09.2012, încheiere prin care s-a pus în discuția părților toate excepțiile invocate.

Asupra  excepției lipsei interesului, instanța de fond s-a pronunțat în sensul că această excepție a fost considerată neîntemeiată având în vedere faptul că pretențiile formulate de reclamantă sunt în legătură cu un contract în care aceasta figurează ca parte, iar prin excepția invocată nu se poate discuta valabilitatea convenției.

S-a constatat că prima instanță a motivat excepția lipsei de interes respingând-o motivat. S-a arătat că prin acțiunea formulată reclamanta a solicitat să se dispună rezilierea contractului de execuție lucrări nr. 201 din 18.04.2000 încheiat între părți, reclamanta având calitatea de antreprenor, contractul fiind încheiat în conformitate cu documentele de participare la licitație și cu oferta antreprenorului  general, de unde rezultă că acest contract a fost încheiat în considerarea capacității antreprenorului general de a desfășura acest obiect de activitate.

În aceste condiții, nu se poate spune că reclamanta, ca și parte în contract, nu are un interes în a  solicita rezilierea contractului și despăgubiri pentru neexecutarea acestuia.

Cu privire la apelul promovat de către reclamantă, instanța de apel a arătat că durata contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 a fost de 54 de luni, durată care, potrivit art. 5.9 din condițiile generale de contractare, avea să fie prelungită în condițiile întreruperii sau întârzierii, în condiții agreate în comun.

Conform art. 5.10 din aceleași condiții, la dispoziția scrisă a persoanei juridice achizitoare, antreprenorul sista execuția lucrărilor sau a unor părți din acestea, pe o durată și în modul în care persoana juridică achizitoare considera necesar, iar, potrivit art. 5.11, dacă motivele stânjenirii sau ale întreruperii sunt imputabile uneia dintre părțile contractante, atunci cealaltă parte putea emite pretenții privind despăgubirea pentru daunele intervenite și care pot fi dovedite.

În opinia instanței de apel, aceste clauze trebuiau interpretate în sensul că sistarea executării lucrărilor atrage decalarea termenului contractual, la care s-ar fi adăugat o durată suplimentară apreciată de comun acord, iar dacă motivele sistării lucrărilor erau imputabile uneia din părți, cealaltă parte putea emite pretenții pentru daune.

A rezultat că reclamanta avea un drept de acțiune în despăgubire pentru daune care începea să curgă de la data comunicării de către Primărie a intenției de sistare a lucrărilor – durata termenului fiind de 3 ani, termenul general de prescripție, conform Decretului 167/1958 în vigoare la data nașterii raporturilor contractuale, acțiune în cadrul căreia dacă ar fi fost exercitată s-ar fi stabilit dacă motivele întreruperii sunt imputabile sau nu Primăriei Municipiului București.

Astfel, reclamanta nu a dat dovadă de diligență și a lăsat sistată executarea contractului

sine die

, până în data de 18.11.2009 când a susținut că a luat cunoștință de noua licitație.

S-a considerat că în contract nu există nici o prevedere contractuală care să prevadă că pe durata sistării lucrărilor sunt „suspendate” drepturile și obligațiile părților, respectiv dreptul la acțiune în justiție, din contră dispozițiile art. 5.11 dau posibilitatea părților de a emite pretenții privind despăgubirile.

Pe de altă parte, dispozițiile legale în materie de suspendare a termenului de prescripție prevăd expres care sunt cazurile ce atrag suspendarea, iar dreptul reclamantei de a acționa nu era supus nici unui termen suspensiv sau condiție suspensivă, fiind aplicabile dispozițiile art. 7 alin. (2) Decretul nr. 167/1958.

Ca urmare, pentru aceste considerente, susținerile reclamantei cu privire la consecințele suspendării executării contractului sunt neîntemeiate.

În măsura în care apelanta s-a prevalat de dispozițiile art. 8 din Decretul nr. 167/1958, curtea de apel a pornit de la susținerea reclamantei în sensul că fapta ilicită constă în declanșarea de către Primăria Municipiului București a unei noi licitații pentru consolidarea imobilului, având același obiect cu cel al contractului încheiat în 2000 cu reclamanta.

Însă, luând în considerare prima licitație organizată, al cărei anunț a fost publicat în condițiile O.U.G. nr. 34/2006 în SEAP sub nr. 34581 din 03.10.2007, publicație de interes public, nu se poate invoca necunoașterea unei asemenea publicații. Anterior publicării acestui anunț a fost adoptată Hotărârea C.G.M.B. din 12.07.2007 prin care s-au aprobat indicatorii  tehnico-economici pentru consolidarea imobilului din Bd. R.E. și s-a abrogat Hotărârea  C.G.M.B. nr. 169/1999 care a stat la baza organizării licitației în urma căreia s-a încheiat contractul nr. 201 din 18.04.2000 a cărei reziliere se cere în cauză.

Concluzionând, pentru toate motivele expuse, Curtea a apreciat că momentul de la care a început să curgă termenul de prescripție în cazul analizat este 3.10.2007, acțiunea fiind înregistrată pe rolul Tribunalului București la 10.01.2012, peste termenul general de prescripție.

5.1.  Prin recursul reclamantei SC M. SA se critică decizia instanței de apel sub aspectul nelegalității, prin incidența motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ.

S-a arătat, în primul rând, că hotărârea instanței de apel cuprinde motive străine de natura pricinii, având în vedere referirea acesteia, în cuprinsul considerentelor, la dispozițiile art. 5.9-5.11 din condițiile generale ale contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000.

Astfel, s-a arătat că reclamanta nu a solicitat daune pentru prejudiciile determinate prin sistarea executării contractului, ci a solicitat rezilierea acestuia cu daune-interese, astfel încât, cauza acțiunii nu a constat în solicitarea de a se constata că sistarea executării contractului a fost făcută cu rea-credință pentru a se considera incidente dispozițiile art. 5.11 din condițiile generale ale contractului. Fapta culpabilă a achizitorului a constat în omisiunea emiterii unui ordin de reluare a lucrărilor, dublată de încheierea unui nou contract, cu alt antreprenor, având același obiect.

Rezultă, așadar, că motivarea instanței de apel referitoare la sistarea culpabilă a lucrării de către achizitor și dreptul SC M. SA de a solicita daune-interese de la data acestei sistări este străină de natura pricinii.

Al doilea argument în susținerea acestui motiv de recurs a constat în aceea că instanța de apel nu a argumentat de ce dreptul la acțiune al reclamantei nu era un drept afectat de modalități, atunci când a făcut aplicarea dispozițiilor art. 7 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958.

În plus, instanța de apel a  făcut și o confuzie între suspendarea cursului prescripției, instituție neincidentă în speță și începutul prescripției extinctive determinat de suspendarea executării contractului.

Al doilea motiv al recursului vizează greșita aplicare a legii, respectiv, a dispozițiilor art. 7 alin. (3) din Decretul nr. 167/1958.

Reținând că dreptul la acțiune al reclamantei s-a născut la data comunicării adresei nr. 1352 din 07.08.2000 prin care s-a dispus asupra suspendării executării contractului, instanța de apel a încălcat flagrant dispozițiile art. 7 alin. (3) din Decretul nr. 167/1958 care stabilește că în cazul obligațiilor care urmează a se executa la cererea creditorului, prescripția va începe să curgă la data solicitării de executare. Astfel, s-a considerat că suntem în prezența unui drept afectat de modalitatea termenului suspensiv incert, astfel că prescripția dreptului material la acțiune pentru protejarea acestui drept își începe cursul la data împlinirii termenului, egală datei la care achizitorul ar fi solicitat reluarea executării lucrărilor.

Nu se poate considera nici că nașterea dreptului la acțiune al reclamantei a fost determinat de publicarea anunțului de licitație în SEAP la data de 03.10.2007, fiind nelegală prezumția de încunoștințare a reclamantei referitoare la conținutul acelui anunț.

Recurenta a reafirmat că simpla suspendare a executării contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 nu era ilicită, ci numai menținerea abuzivă a suspendării, echivalentă refuzului de reluare a lucrărilor, prin încălcarea obligațiilor care reveneau achizitorului.

În mod similar, o procedură de achiziție publică inițiată de către pârâtă nu reprezintă o încălcare a contractului dintre cele stabilite prin art. 16.1 lit. a), adică încălcarea unei obligații contractuale.

Era esențial, din punctul de vedere al recurentei, a se stabili momentul la care suspendarea executării contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 devenea ilicită și reprezenta, în condițiile contractului, o obstrucționare a antreprenorului la îndeplinirea propriilor obligații.

Or, nu se poate, astfel, considera că organizarea unei licitații de către pârâtă are o asemenea semnificație, cu atât mai mult cu cât aceasta a fost declarată nelegală. În plus, organizarea acestei noi licitații nu a fost cunoscută reclamantei, cu atât mai mult cu cât, în desfășurarea contractului dintre părți, pentru a  fi opozabile orice împrejurări terțe, acestea trebuia să fie notificate cocontractantului, potrivit art. 18.1 din contract.

Nu se poate reține nici că publicarea anunțului de licitație în SEAP prezumă cunoașterea faptului de către reclamant. Aceasta cu atât mai mult cu cât, nefiind o prezumție legală, aplicarea sa trebuie să se realizeze precaut, plecând de la un fapt cunoscut, or în cauza a lipsit tocmai demonstrația faptul conex.

Potrivit O.U.G. nr. 34/2006, SEAP desemnează un sistem informatic utilizat pentru asigurarea accesibilității și transparenței procedurilor de achiziție publică și nu se poate prezuma dincolo de aceste aspecte.

Împotriva acestui recurs intimatul Municipiul București a formulat întâmpinare solicitând respingerea sa ca nefondat.

S-a arătat că nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., recurenta însăși subliniind legătura dintre suspendarea executării contractului și efectele acesteia în ceea ce privește cursul prescripției extinctive.

S-a mai arătat că la data suspendării contractului dreptul al acțiune al reclamantei nu era suspendat.

În ce privește motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. distincția realizată prin considerente de către instanța de apel este corectă. Este justă și concluzia că la data publicării în SEAP a anunțului de licitație nr. 43581 din 03.10.2007 intenția pârâtei de a nu mai continua contractul de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 era certă. Aceasta a reprezentat fie o denunțare unilaterală a contractului, fie ipotetic, poate fi asimilată unei neexecutări culpabile a contractului de execuție inițial, adică, o faptă ilicită de natură să justifice dreptul la acțiunea pentru rezilierea contractului.

În plus, publicarea acestui anunț a fost precedată de adoptarea Hotărârii C.G.M.B. din 12.07.2007 prin care s-au aprobat indicatorii tehnico-economici pentru consolidarea imobilului din Bd. R.E. și s-a abrogat Hotărârea C.G.M.B. nr. 169/1999 care a stat  la baza organizării licitației în urma căreia s-a încheiat contractul nr. 201 din 18.04.2000 a cărei reziliere se cere în cauză.

În opinia Municipiului București, chiar aceasta ar putea fi considerată data denunțării contractului sau a faptului terț de natură a semnifica refuzul de reluare a executării contractului inițial.

Este, așadar, dincolo de orice îndoială că la 03.10.2007 reclamanta trebuia să cunoască împrejurarea că reluarea contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 nu mai putea avea loc.

Cât privește semnificația publicării anunțului nr. 43581 din 03.10.2007 în SEAP, aceasta trebuie considerată un moment obiectiv, dincolo de atitudinea subiectivă a reclamantei de a fi depus diligențele necesare asupra cunoașterii conținutului și semnificației sale. Chiar O.U.G. nr. 34/2006 arată, în conformitate cu art. 3 lit. v), că prin publicare acesta devine opozabil terților, astfel că sistemul de prezumții cu care a operat instanța de apel este corect.

5.2 Prin recursul propriu, Municipiul București a solicitat, în principal, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de contencios administrativ, ca instanță de recurs, iar, în subsidiar, modificarea deciziei și respingerea acțiunii reclamantei pentru lipsa interesului.

Totodată, recurentul a formulat concomitent recurs și împotriva încheierii interlocutorii din 22.05.2013 a instanței de apel.

După un sinopsis al situației de fapt, recurentul a arătat că un prim motiv al recursului său se întemeiază pe dispozițiile art. 304 pct. 2 C. proc. civ., întrucât litigiul dedus judecății  era promovat în materia achizițiilor publice, iar instanța avea obligația calificării căii de atac ca fiind recursul, potrivit art. 84 coroborat cu art. 129 alin. (5) C. proc. civ., astfel încât completul de judecată trebuia să fie compus dintr-un număr de trei judecători, conform art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.

S-a arătat că în mod greșit instanța s-a considerat învestită cu soluționarea unui apel într-un complet compus din 2 judecători.

Chestiunea calificării căii de atac a fost pusă în dezbatere la termenul de judecată din 08.05.2013 și soluționată prin încheierea din 22.05.2013 recurată, cu argumentul că, față de obiectul acțiunii și modului în care prima instanță a apreciat asupra naturii juridice a litigiului, calea de atac promovată este apelul.

Or, susține recurenta, determinarea căii de atac se face în temeiul principiului legalității, ignorat de către instanța de apel.

Recurenta a arătat că dispozițiile de procedură aplicabile litigiului sunt cele cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, Secțiunea a 9-a, chiar dacă procedura de achiziție a contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 s-a desfășurat sub auspiciile O.G. nr. 12/1993, căruia i-a succedat O.U.G. nr. 34, aplicabil în ceea ce privește normele de procedură judiciară, potrivit art. 725 C. proc. civ.

Au fost evocate dispozițiile art. 289 și art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 care reconfirmă principiul

tempus regit actum

, dar și principiul de drept al aplicării imediate a legii procedurale. În această lumină, sunt deplin incidente dispozițiile art. 287

16

din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc că, în materia achizițiilor publice, hotărârea de primă instanță este supusă recursului în termen de 5 zile de la comunicare, iar competența de atribuțiune avea să fie stabilită potrivit art. 286 alin. (1) din același act normativ care, în cazul rezilierii judiciare, conferă litigiile spre soluționare fostelor secții comerciale ale tribunalului.

Hotărârea a fost criticată și în temeiul art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

În ceea ce privește soluționarea excepției lipsei interesului reclamantei, s-a considerat greșit că acesta este implicat de calitatea de parte contractuală a SC M. SA.

De vreme ce SC M. SA nu poate afirma nici un fel de prejudiciu la data promovării acțiunii, fie chiar și viitor, urmează că interesul în promovarea cererii de chemare în judecată nu este născut și actual. S-a susținut că instanța a realizat o confuzie între calitatea procesuală și interes în raport cu argumentele prezentate cu prilejul soluționării acestei excepții.

Împotriva acestui recurs SC M. SA a depus întâmpinare, solicitând respingerea sa ca nefondat.

S-a susținut în apărare că nu sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 câtă vreme contractul de achiziție a cărui reziliere se cere a fost încheiat sub incidența O.G. nr. 12/1993. Astfel, însuși art. 289 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că acele contracte aflate în curs de executare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii lor.

Ca urmare a abrogării O.G. nr. 12/1993 au intrat în vigoare dispozițiile O.G. nr. 118/1999, iar noua reglementare conținea dispoziții procedurale de imediată aplicare. Contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 îi sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 118/1999, care imprimă actului juridic în discuție natura unui act juridic administrativ. Or, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, prin dispozițiile noului act normativ se prevedea că sunt comerciale contractele de achiziție publică, iar aceste dispoziții nu pot retroactiva.

Așadar, O.U.G. nr. 34/2006 nu se aplică contractelor încheiate anterior intrării sale în vigoare nici din punct de vedere substanțial, nici procedural. Pe cale de consecință, calificarea căii de atac s-a făcut corect de către instanța de apel.

A fost combătut și motivul de recurs determinat de greșita soluționare a excepției lipsei interesului, arătând că reclamanta a prefigurat folosul material pe care l-ar obține în ipoteza admiterii petitului principal.

S-a susținut, astfel, că s-au încălcat dispozițiile de ordine publică referitoare la competența funcțională, adică acel nivel al competențelor care delimitează atribuțiile jurisdicționale care revin fiecărei categorii de instanțe. Aceasă competență, reglementată prin norme imperative, absolute, inderogabile, are o dublă componentă, de organizare judecătorească și de competență materială absolută.

Aceste norme imprimă necesitatea ca fiecare litigiu să fie soluționat în funcție de natura raportului juridic, de instanțe specializate care vor ține cont de normele specifice aplicabile atât din punct de vedere material, cât și procedural.

S-a susținut, astfel, că soluționarea cauzei s-a realizat prin încălcarea acestor norme exclusive, în măsura în care instanța competentă era cea de contencios administrativ.

Sub aspectul succesiunii în timp a legilor aplicabile, recurenta a arătat că anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006 era în vigoare O.G. nr. 12/1993. Aceasta fusese abrogată prin O.G. nr. 118/1999, însă a avut o scurtă perioadă de activitate, revitalizând după abrogare dispozițiile actului normativ pe care l-a succedat. Totuși, contractul de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000 a fost încheiat sub auspiciile O.G. nr. 118 care îi stabilea natura juridică de act administrativ, natură nealterată prin reactivarea dispozițiilor O.G. nr. 12/1993. Mai mult, chiar O.U.G. nr. 60/2001 care a abrogat expres O.G. nr. 118/1999 a restabilit natura administrativă a contractului de achiziție publică, întărită ulterior și prin intrarea în vigoare a Legii nr. 554/2004.

În concluzie, fiind vorba despre acțiunea de desființare a unui act administrativ, rezultă că instanța competentă pentru analiza cauzei era cea de contencios administrativ, recurenta apreciind că se impune casarea deciziei și a sentinței și sesizarea în primă instanță a secției de contencios administrativ a tribunalului.

A mai arătat recurenta că această chestiune a fost pusă în dezbatere în fața instanței de apel, dar excepția necompetenței funcționale a fost respinsă, considerându-se că aceasta nu a fost evocată în condițiile procedurale impuse de art. 159

1

C. proc. civ.

Acest motiv de ordine publică a fost luat în dezbatere concomitent cu celelalte motive de recurs evocate de părți, în ședința publică din 24.06.2014.

7.

În soluționarea recursurilor, având în vedere suma criticilor invocate, Înalta Curte a arătat că se impune analiza simultană a celor două recursuri în ceea ce privește greșita soluționare a litigiului în apel și necompetența instanței civile în soluționarea cauzei, motive întemeiate de recurenți pe dispozițiile art. 304 pct. 1, respectiv, pct. 3 C. proc. civ.

Pentru a lămuri temeinicia acestor critici, Înalta Curte va trebui să decidă asupra naturii juridice a actului juridic dedus judecății și legii aplicabile acestuia, atât din punct de vedere material cât și procedural, pentru determinarea, în final, a competenței de soluționare a cauzei din punct de vedere funcțional și a căilor de atac deschise de lege în situația acestor litigii.

Contractul de execuție a investiției nr. 201 a fost încheiat la  18.04.2000.

Deși la 31.08.1999 fusese publicată în Monitorul Oficial al României O.G. nr. 118/1999 privind achizițiile publice, intrarea în vigoare a acestui act normativ fusese amânată,  iar ulterior suspendată, astfel că intrarea în vigoare a acesteia a început la 01.12.2000.

Așadar, la data încheierii contractului activa legea anterioară în materia achizițiilor publice, O.G. nr. 12/1993, lege aplicabilă contractului în discuție, potrivit principiului

tempus regit actum

statuat în art. 1 din Codul Civil de la 1864 și art. 15 alin. (2) din Constituția României.

Potrivit art. 2 lit. a) din O.G. nr. 12/1993, aplicabil contractului,

prin achiziții publice

se înțelege dobândirea, definitivă sau temporară, de către o persoană juridică achizitoare, de bunuri, investiții prin contract de cumpărare, închiriere sau de antrepriză, precum și servicii, finanțate integral sau parțial din bugetul de stat, din bugetele locale, din fondurile speciale constituite prin lege în afara acestor bugete, din mijloace extrabugetare și din credite externe garantate sau contractate direct de stat.

Dincolo de calificarea contractului în cauză ca fiind unul de achiziție publică, în lumina acestei definiții, actul normativ arătat nu conține reguli procedurale speciale referitoare la jurisdicția aplicabilă în cazul solicitării rezilierii unui astfel de contract.

Pentru scurta perioadă de activitate a O.G. nr. 118/1999, din perspectiva aplicabilității sale, norma tranzitorie reglementată în art. 102 stabilea că achizițiile publice în curs de desfășurare la data aplicării prezentei ordonanțe se vor definitiva pe baza prevederilor O.G. nr. 12/1993, republicată, cu modificările ulterioare, și ale actelor normative date în aplicarea acesteia.

Atât O.G. nr. 12/1993, cât și O.G. nr. 118/1999 au fost definitiv abrogate prin art. 111 al O.U.G. nr. 60/2001. Prin art. 102 al O.U.G. nr. 60/2001 s-a prevăzut, de asemenea, că achizițiile publice în curs de desfășurare la data aplicării prezentei ordonanțe se vor definitiva pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii procedurilor respective.

În concluzie, în lumina acestor prevederi succesive, rezultă că litigiul poartă asupra unui

contract de achiziție publică

, căruia

îi sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 12/1993

, care este

legea aplicabilă contractului din perspectiva evaluării validității și efectelor contractului

.

Niciunul, însă, dintre actele normative succesive

nu a reglementat norme de procedură speciale aplicabile în situația atacării în justiție a contractului cu acțiuni specifice executării acestuia

. Normele de procedură reglementate vizau exclusiv controlul jurisdicțional al procedurii de atribuire reglementate de lege și defereau competența instanțelor de contencios administrativ în legătură cu verificarea respectării legilor privind achizițiile publice.

Numai prin art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ se

stabilește natura administrativă a contractului de achiziție public

ă, atașată inclusiv contractului de execuție a investiției nr. 201 din 18.04.2000.

La rândul său, O.U.G. nr. 60/2001 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 34/2006 care, în forma în vigoare la data promovării cererii de chemare în judecată de către reclamanta SC M. SA prevedea, de asemenea, prin art. 298 că în privința contractelor în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora, reconfirmând principiul constituțional potrivit căruia verificarea valabilității și efectelor

contractului i se aplică legea în vigoare la data încheierii sale, ca lege de drept material

.

Nu aceeași este însă situația normelor de drept procesual. Art. 725 din Codul procedură civilă de la 1865 stabilește prin alin. (1), ca principiu, că dispozițiile legii noi de procedură se aplică din momentul intrării sale în vigoare, chiar și proceselor în curs de judecată începute sub legea veche, afară de cazul în care o normă de procedură prevede în mod excepțional altfel.

Or, Secțiunea a 9-a a O.U.G. nr. 34/2006 conține un set de norme procedurale speciale care nu derogă de la acest principiu, dar care stabilesc o competență jurisdicțională specială.

Astfel, art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică

se soluționează în primă instanță de către secția comercială a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante

.

Se reglementează astfel o competență specială de soluționare a acestor litigii care au ca obiect un contract de achiziție publică, a cărui natură administrativă rămâne nealterată.

Astfel, Înalta Curte răspunde criticii invocate de către recurenta SC M. SA potrivit art. 306 alin. (2) C. proc. civ., întemeindu-se pe dispozițiile art. 304 pct. 3 C. proc. civ.

Cât privește posibilitatea de a invoca această critică drept motiv de ordine publică prin coexistența dispozițiilor din art. 159

1

alin. (2) C. proc. civ. cu cele ale art. 304 pct. 3 C. proc. civ., urmează a se reține următoarele:

Intimatul Municipiul București a sesizat instanța de recurs cu inadmisibilitatea motivului de ordine publică cu argumentul că necompetența funcțională este parte a competenței materiale și, astfel, nu ar fi putut fi invocată decât

in limine litis

, adică numai în fața primei instanțe, dar nu mai târziu de începerea dezbaterilor asupra fondului.

Înalta Curte observă, însă, că recurenta SC M. SA nu invocă necompetența materială a tribunalului în sensul în care aceasta este reglementată de Codul de procedură civilă în Cartea I, Titlul I intitulat ”Competența după materie”, unde se stabilesc competențele departajate pe verticală, admițând ca tribunalul a fost legal sesizat cu soluționarea litigiului. În măsura în care justificarea motivului de recurs se referă la faptul că pricina era

de competența

tribunalului, secția de contencios administrativ, având în vedere natura administrativă a contractului, potrivit art. 2 lit. d) C. proc. civ., iar nu

de competența

tribunalului, secția civilă specializată în materia litigiilor cu profesioniști, Înalta Curte de Casație arată că incidentul sesizat de parte se referă la regulile de legală constituire a completului ca parte distinctă a competenței materiale.

Competenta instanțelor, în accepțiunea normelor de procedură civilă, reprezintă

departajarea prerogativelor jurisdicționale între instanțele judecătorești

, atât pe verticală (competența materială), cât și pe orizontală (competența teritorială) și este stabilită prin norme cu caracter procedural reglementate în Codul de procedură civilă sau în legi cu caracter special.

În acest sens sunt atât art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și art. 2 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. care stabilesc competența materială a tribunalului. Astfel, competența materială nu se raportează la specializarea judecătorilor care intră în constituirea completului, ci la nivelul instanței în ierarhia instanțelor judecătorești. Modul de distribuire a cauzelor în funcție de o anumită specializare a judecătorilor în anumite materii sau domenii ale dreptului

ține de organizarea judiciară ș

i nu reprezintă norme de competență materială în sens strict .

Chiar dacă jurisprudențial departajarea cauzelor în funcție de domenii se face prin sintagma

competența funcțională

, aceasta nu desemnează o departajare a competențelor în sensul strict al legii de procedură, ci o departajare a cauzelor, la același nivel al competenței materiale, după specializarea judecătorului în anumite materii, potrivit art. 35 alin. (2) și art. 39 alin. (2) din Legea nr. 304/2004.

Aceste dispoziții au caracter organic și imperativ, astfel că încălcarea lor poate fi invocată în cadrul incidentului procedural al excepției de necompetență, însă regimul său procesual nu poate fi delimitat la cel specific excepției absolute de necompetență materială.

Imprimând invocarea încălcării unei norme de competență reglementată de dispoziții imperative prevăzute prin legi speciale, punerea sa în dezbatere poate fi solicitată și direct în recurs, în condițiile art. 304 pct. 3 C. proc. civ., apărarea intimatului fiind, deci, nefondată.

Cu toate acestea, Înalta Curte reiterează concluzia că după principiul aplicării imediate a legii de procedură, de la care O.U.G. nr. 34/2006 nu conține dispoziții derogatorii, potrivit art. 286 alin. (1) din acest act normativ, instanța competentă să soluționeze litigiul în primă instanță era tribunalul, secția civilă specializată în soluționarea litigiilor cu profesioniști.

Pe cale de consecință, motivul de recurs prin care SC M. SA invocă încălcarea dispozițiilor referitoare la necompetența funcțională a tribunalului, întrucât judecata trebuie să se desfășoare, în primă instanță, în fața instanței de contencios administrativ, este nefondat.

Trecând la motivul de recurs invocat de către pârâtul Municipiul București, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 1 C. proc. civ., referitor la alcătuirea instanței cu nerespectarea dispozițiilor legale, Înalta Curte a arătat următoarele:

Potrivit art. 54. alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, ca regulă, apelul se judecă în complet format din 2 judecători.

În măsura în care instanța de apel a calificat, potrivit încheierii interlocutorii din 22.05.2013, calea de atac ca fiind apel, rezultă că s-au respectat dispozițiile legale privind organizarea judiciară în ceea ce privește alcătuirea instanței.

Totuși, invocarea acestui motiv de recurs are o altă susținere, referitoare la aplicarea greșită a legii în procedura calificării căii de atac, față de dispozițiile excepționale din art. 287

16

din O.U.G. nr. 34/2006.

Această critică este fondată. Reamintind că obiectul litigiului îl constituie cererea de reziliere a unui contract de achiziții publice pentru care legea specială conține dispoziții procedurale speciale de imediată aplicare, urmează a evoca dispozițiile art. 725 alin. (3) și pe cele ale art. 287

16

din O.U.G. nr. 34/2006 care impun concluzia că în această materie hotărârile de primă instanță sunt supuse numai recursului la instanța ierarhic superioară celei care a judecat cauza în fond.

Prin urmare, încadrând criticile recurentului-pârât in cele prevăzute la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., dispozițiile luate de instanța de apel prin încheierea interlocutorie din 22.05.2013 au avut ca temei aplicarea greșită a legii și au determinat incorecta calificare a căii de atac drept apel.

Admițând acest motiv de recurs, Înalta Curte a apreciat că în cauză litigiul trebuia soluționat de către curtea de apel ca recurs, astfel că, prin decizia atacată nu se poate considera că a fost soluționată calea de atac admisă de lege.

Se impune, astfel, admiterea recursurilor, casarea deciziei și trimiterea cauzei aceleiași instanțe pentru soluționarea căii de atac a recursului, iar față de argumentele prezentate, Înalta Curte a arătat că nu se mai este posibilă analiza celorlalte motive ale recursului în raport cu soluția adoptată.

Cu prilejul rejudecării, instanța de apel va avea în vedere și cererile accesorii formulate de părți în acest recurs, vizând plata cheltuielilor de judecată.