ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

ÎCCJ

ÎCCJ, Secția penală

CAMERĂ

penal

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursurilor în casație de față,

În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 21 din 10.01.2017, pronunțată în dosarul penal nr. x/2013, Judecătoria Constanța, în temeiul art. 386 C. proc. pen., din oficiu, a schimbat încadrarea juridică din infracțiunea de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. reținută în sarcina inculpatului A. și complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 2531 C. pen. reținută în sarcina inculpatului B. în două infracțiuni de conflict de interese aflate în concurs real, prev. de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 33, art. 34 C. pen. pentru inculpatul A. și două infracțiuni de complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 33, art. 34 C. pen. pentru inculpatul B.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul A., studii - superioare, de profesie inginer chimist, căsătorit, administrator la SC C. SRL, stagiul militar - satisfăcut, fără antecedente penale, la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009 (contractul din 30.12.2011).

În baza art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen. raportat la art. 71 alin. (1) C. pen. 1969 a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen. 1969.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul A., la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009(contractul din 27.12.2012).

În baza art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) C. pen., a contopit pedepsele stabilite și a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv pedeapsa de 1 an închisoare.

În baza art. 81 și art. 82 C. pen., a suspendat condiționat executarea pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei principale.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen., a atras atenția condamnatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. 1969 referitoare la revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni pe durata termenului de încercare.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul B., studii medii, administrator la SC D. SRL, căsătorit, stagiul militar - satisfăcut, fără antecedente penale, la o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009 (contractul din 30.12.2011).

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul B. la o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009 (contractul din 27.12.2012).

În baza art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) C. pen., a contopit pedepsele stabilite și a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 și art. 82 C. pen., a suspendat condiționat executarea pedepsei pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 6 luni.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei principale.

A respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reprezentantul Ministerului Public privind confiscarea sumelor de 41.327,5 euro și 79.163 euro de la inculpatul B.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a ridicat măsura sechestrului dispusă prin ordonanța nr. 656/P/2013 din data de 31.10.2013 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța și pusă în executare prin procesul-verbal din data de 04.11.2013 asupra imobilului P+1E+M, situat în Năvodari, str. x, nr. 53, jud. Constanța, la rămânerea definitivă a prezentei.

A luat act că nu există constituire de parte civilă în procesul penal.

În temeiul art. 25, alin. (3) C. proc. pen. a dispus desființarea următoarelor înscrisuri: contractul de execuție lucrări nr. 2983 din 30.12.2011 și contractul de închiriere utilaje și mijloace de transport auto din 27.12.2012.

A dispus sesizarea Curții de Conturi cu privire la încheierea prin fraudarea legii a contractului de execuție lucrări nr. 2983 din 30.12.2011 și a contractului de închiriere utilaje și mijloace de transport auto din 27.12.2012 de către S.C C. S.R.L cu S.C. E. S.R.L.

În baza art. 272 raportat la art. 274 alin. (1) C. proc. pen. a obligat pe fiecare inculpat la plata către stat a sumei de 2275 de lei cu titlu de cheltuieli judiciare (2.000 de lei - urmărire penală și 2550 de lei - faza de judecată).

În fapt, în actul de sesizare a instanței s-a reținut, în esență, că inculpatul A., în calitate de administrator și director la SC C. SRL, persoana juridică la care asociat unic este orașul Năvodari, a încheiat contracte cu SC D. SRL, în perioada 2011 - 2013, prin care s-au realizat foloase materiale pentru ginerele său B., administrator la societatea comercială beneficiară a contractelor încheiate. S-a reținut că, prin acțiunile ilicite derulate de inculpatul A., în calitate de funcționar public în complicitate cu inculpatul B. au fost utilizate în scopuri ilicite fonduri publice din bugetul Orașului Năvodari în cuantum de 690.146,59 lei .

Prin decizia penală nr. 586/P din 23 mai 2017, a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie pronunțată în dosarul nr. x/2013, Cu opinie majoritară, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de inculpații A. și B. împotriva sentinței penale nr. 21 din 10.01.2017, pronunțată de Judecătoria Constanța în dosarul penal nr. x/2013

A fost desființată în parte sentința penală apelată și, în rejudecare:

A fost înlăturată din sentința penală apelată dispoziția privind desființarea contractelor din 30.12.2011 și din 27.12.2012 încheiate între SC C. SRL și SC E. SRL și dispoziția referitoare la sesizarea Curții de Conturi cu privire la încheierea celor două contracte menționate.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia.

Cu opinie separată, în sensul admiterii apelurilor declarate de inculpații B. și A., împotriva sentinței penale nr. 21 din 10 ianuarie 2017, pron. în dosarul penal nr. x/2013 al Judecătoriei Constanța, în temeiul art. 421 alin. (2) lit. a) C. proc. pen., desființarea în parte a sentinței apelate și, judecând în fond, cu aplic. art. 396 alin. (1) și alin. (5) C. proc. pen., rap. la art. 16 lit. b) C. proc. pen., în sensul achitării inculpatului A. privind săvârșirea a două infracțiuni de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. 1969 cu aplic. art. 5 C. pen. 2009 și a inculpatului B. privind săvârșirea a două infracțiuni de complicitate la conflict de interese, prev. de art. 26 vechiul C. pen. rap. la art. 253 vechiul C. pen. cu aplicarea art. 5 noul C. pen., precum și în sensul înlăturării din sentință a dispozițiilor contrare (stabilirea și aplicarea pedepselor principale și accesorii, suspendarea executării pedepselor, desființarea înscrisurilor, sesizarea Curții de Coturi și aplicarea art. 272 C. proc. pen., rap. la art. 274 alin. (1) C. proc. pen.) cu menținerea celorlalte dispoziții și aplicarea art. 275 alin. (3) C. proc. pen.

Împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017, a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, au declarat recurs în casație inculpații B. și A., la data de 23 octombrie 2017, respectiv 24 octombrie 2017.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 21 noiembrie 2017, sub nr. x/36/2013*, stabilindu-se termen pentru data de 11 ianuarie 2018 pentru examinarea, în Cameră de Consiliu, conform art. 440 alin. (1) C. proc. pen., a admisibilității în principiu a cererii de recurs în casație, fără citarea părților.

Magistratul asistent, în conformitate cu dispozițiile art. 439 alin. (5) C. proc. pen., a întocmit și depus la dosar Raportul asupra cererii de recurs în casație ce formează obiectul dosarului nr. x/2013, în vederea discutării admisibilității în principiu a acesteia.

S-a reținut în raport că hotărârea atacată a fost comunicat inculpaților, personal, la data de 06 octombrie 2017.

Termenul de declarare a recursului în casație pentru inculpații B. și A. s-a împlinit la data de 06 noiembrie 2017.

Din lecturarea motivelor cererilor de recurs în casație formulate de inculpații B. și A. se constată că a fost invocat cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pc. 7 C. proc. civ. pen., respectiv inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzuta de legea penală.

În motivarea cererii de recurs în casație, inculpatul B., în esență, a solicitat, în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., achitarea pentru ambele infracțiuni de conflict de interese, arătând că a fost condamnat pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală.

În acest sens, a invocat Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală arătând că la momentul încheierii contractului nu era căsătorit cu fiica inc. A., căsătoria intervenind în anul 2012, astfel încât nu poate fi reținută infracțiunea de conflict de interese.

De asemenea, în cazul ambelor contracte (Contractul de execuție lucrări din data de 30.12.2011 si Contractul de închiriere utilaje si mijloace de transport din 27.12.2012), SC C. SRL nu a contractat direct cu persoana sa, în sensul că nu a fost parte în cele două contracte, nu a dobândit drepturi și obligații personale, semnând contractele în calitate de reprezentant/angajat al SC D. SRL.

În concluzie, în cauza de față nu s-a realizat o majorare a patrimoniului său în urma încheierii celor doua contracte, iar SC D. SRL nu se încadrează, în raport de autor al actelor de executare,în categoriile prevăzute limitativ de norma incriminatoare, deținerea calității de administrator și asociat cu 5% din părțile sociale neputand fi asimilată categoriilor relaționale conținute în tipicitatea infracțiunii prev. de art. 2531 C. pen. 1968.

Prin urmare, a apreciat că instanțele de judecată au făcut o aplicare greșită a normei de drept substanțial, dispunând condamnarea sa pentru săvârșirea unor acte de executare ce caracterizează tentativa nepedepsită de norma incriminatoare ce se impunea a fi reținută prin neîndeplinirea condiției privind rezultatul prevăzut de lege.

În motivarea cererii de recurs în casație, inculpatul A., în esență, a solicitat, " achitarea, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. civ. pen. în referire la art. 16 lit. b) C. proc. pen., faptele nefiind prevăzute de legea penală ca infracțiune."

S-a făcut referire la sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din C. pen., Curtea Constituțională pronunțându-se în sensul neconstituționalității art. 301 alin. (1) din C. pen. care încalcă prevederile art. 1 alin. (5) și art. 23 din Constituția României, referitoare la calitatea legii și la libertatea individuală, menționând totodată, că aceeași Curte Constituțională a apreciat că "incriminarea conflcitului de interese în mediul privat nu poate fi justificată."

S-a mai invocat Decizia nr. 6/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală arătând că prin această hotărâre instanța s-a pronunțat în sensul dezincriminării infracțiunii de conflict de interese.

Nu în ultimul rând, a precizat că din fișa postului a rezultat că nu a avut calitatea de funcționar public, iar în prezenta cauză nu s-a dovedit producerea unui folos material în patrimoniul inculpatului B. ca persoană fizică în mod efectiv și anterior pronunțării prezentei decizii, acesta dobândind calitatea de afin de rang I al său după încheierea contractului din 30.12.2011.

În concluzie, a susținut că prima instanță a făcut în ce privește modul de soluționare a acțiunii penale o greșită aplicare a normei de drept substanțial, condamnându-l pentru săvârșirea unor acte de executare ce caracterizează forma tentativei nepedpesită de norma incriminatoare, formă a infracțiunii ce se impunea a fi reținută în măsura în care aceasta nu era consumată prin neîndeplinirea condiției privind rezultatul prevăzut de lege.

Cererea de recurs în casație a fost comunicată Parchetului de pe lângă Curtea de Constanța, la data de 25.10.2017.

Termenul de 10 zile prevăzut de art. 439 alin. (2) C. proc. pen. în care procurorul sau părțile puteau depune concluzii scrise a expirat pentru Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța la data de 05.11.2017.

La data de 03.11.2017, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanța a depus concluzii scrise în cauză, prin care s-a solicitat respingerea recursurilor în casație, ca nefondate, urmând a se constata că decizia Curții de Apel Constanța este legală și temeinică.

Raportul magistratului-asistent a concluzionat în sensul că cererile de recurs în casație îndeplinesc cerințele prevăzute de art. 434, art. 435, art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) și d) și de art. 438 alin. (1) și alin. (2) C. proc. civ. pen., iar criticile formulate se încadrează în cazul de casare invocat.

Prin încheierea ședinței de Cameră de Consiliu din data de 11 ianuarie 2018 pronunțată în dosarul nr. x/2013, s-au admis, în principiu, cererile de recurs în casație formulate de inculpații A. și B. împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, pronunțată în dosarul nr. x/2013 și s-a trimis cauza completului care judecă recursul în casație, respectiv C9, în compunere de 3 judecători, acordându-se termen la data de 08 februarie 2018, cu citarea părților și emiterea unei adrese pentru desemnarea unui apărător din oficiu.

Pentru a se pronunța astfel, instanța a reținut, în esență, că din examinarea cererilor de recurs în casație sub aspectul îndeplinirii condițiilor de admisibilitate, Înalta Curte constată că decizia penală nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curții de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, pronunțată în dosarul nr. x/2013, face parte din categoria celor ce pot fi atacate cu recurs în casație, fiind pronunțată în ultimă instanță, respectiv în apel, iar calea extraordinară de atac a fost exercitată, în termenul legal, de către inculpații A. și B., fiind așadar respectate dispozițiile art. 434 - art. 436 C. proc. pen.

În cauza de față s-a constatat că cererile de recurs în casație formulate de inculpați îndeplinesc cerințele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) și d) C. proc. pen., în cuprinsul acestora fiind menționate numele și prenumele inculpaților, domiciliul, hotărârea care se atacă și semnătura acestora.

De asemenea, a fost indicat ca și caz de recurs în casație, situația reglementată de dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv inculpatul a fost condamnat pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală.

Pe cale de consecință, s-a constatat că au fost respectate condițiile prevăzute de art. 434 - art. 438 C. proc. pen.

La termenul de judecată din data de 08 februarie 2018, în ședință publică, recurenții inculpați B. și A., prin apărătorul ales, au solicitat, în esență, față de dispozițiile art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea prezentelor recursuri în casație, astfel cum au fost motivate în scris la dosarul cauzei, cu consecința pronunțării unei hotărâri de achitare, în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., pentru ambele infracțiuni de conflict de interese, întrucât faptele nu sunt prevăzute de legea penală.

Raportat la situația de fapt expusă în rechizitoriu, au apreciat că, în mod greșit, atât instanța de fond, cât și instanța de apel au dispus condamnarea pentru o faptă care nu era prevăzută de legea penală, sens în care au solicitat a se avea în vedere faptul că primul contract a fost încheiat în anul 2011, moment la care nu exista nici măcar starea de afinitate invocată de acuzare ca temei al săvârșirii infracțiunii de conflict de interese, această situație intervenind ulterior, respectiv în anul 2012, fapt ce nu atrage în mod automat calitatea de infractor cu privire la o persoană, care se afla în derularea unui contract în calitate de administrator al unei societăți comerciale.

Or, la momentul respectiv, luarea deciziei se consumase, astfel încât nu se mai poate vorbi despre o faptă de natură penală.

S-a mai susținut că această faptă dedusă judecății a fost dezincriminată, pentru că s-a apreciat inclusiv prin Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție că, atâta timp cât este vorba despre relații comerciale anterioare, o astfel de faptă nu poate face obiectul infracțiunii de conflict de interese.

De asemenea, s-a invocat, de către inculpatul B., împrejurarea că aceste contracte nu au fost semnate în nume propriu, iar societatea în care dumnealui avea calitatea de administrator, nu se confundă cu persoana fizică B., care are patrimoniu separat și, bineînțeles, față de care nu au luat naștere niciun fel de drepturi și obligații. Or, ambele instanțe au confundat persoana fizică B. cu entitatea juridică.

Inculpatul A., la rândul său, a solicitat a se avea în vedere împrejurarea că nu avea calitatea de funcționar public, cerință esențială pentru a atrage caracterizarea faptei ca și infracțiune, precizînd că era director în cadrul SC C. SRL, o entitate juridică care nu avea legătură la acel moment cu distribuția agentului termic, cu încasarea veniturilor, ci doar efectua mentenanța sistemului din localitatea Năvodari, județul Constanța.

Examinând pe fond recursurile în casație declarate de inculpații B. și A., prin prisma textelor legale incidente, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că acestea sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. o hotărâre este supusă casării în situația în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

Atât în C. proc. pen. din 1936, cât și în reglementarea românească ulterioară, până la actualul C. proc. pen., recursul a constituit o cale de atac ordinară, și nu extraordinară, determinând verificarea legalității și temeiniciei hotărârii atacate pentru o serie de motive expres prevăzute de lege.

Însă, în noua reglementare, recursul în casație a devenit o cale de atac extraordinară, revenindu-se astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicție, așa cum se regăsea acesta în majoritatea legislațiilor moderne occidentale, încă de la începutul secolului al XIX-lea, la modelul inițial al recursului, așa cum a fost conturat încă de la codificarea napoleoniană, de unde s-a extins în majoritatea legislațiilor și în concepția juridică europeană.

Reglementarea recursului a pornit de la teza că în această cale de atac nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac aprecieri asupra hotărârii date și dacă ea corespunde sau nu legii. El reprezintă un mijloc de a repara ilegalitățile și nu are, în consecință, drept obiect rezolvarea unei cauze penale, ci sancționarea sentințelor și deciziilor necorespunzătoare, în scopul respectării legislației și a uniformității jurisprudenței. Recursul nu are ca finalitate remedierea unei greșite aprecieri a faptelor sau a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic fapta penală, ci judecă exclusiv dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Spre deosebire de contestația în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de procedură, sau de revizuire, cale de atac de fapt care urmărește îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casație are ca scop verificarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege.

Astfel fiind, motivele de recurs, potrivit noii reglementări, se limitează doar la cele prevăzute de art. 438 din C. proc. pen. - nerespectarea dispozițiilor privind competența după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legal competente; condamnarea inculpatului pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; încetarea - în mod greșit - a procesului penal; lipsa constatării sau constatarea greșită a grațierii pedepsei aplicate inculpatului; aplicarea de pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Celelalte motive de netemeinicie sau nelegalitate, care nu sunt prevăzute de lege drept cazuri de declarare a căilor extraordinare de atac, pot fi invocate doar prin intermediul căilor ordinare de atac, acestea fiind, potrivit noii legi, apelul și contestația.

Astfel, instanța constată că în materia recursului în casație nu se mai prevede, distinct, cum era în vechea reglementare, că se poate declara această cale de atac când nu sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracțiuni sau când instanța a pronunțat o hotărâre de condamnare pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatul a fost trimis în judecată, când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii.

Totodată, față de sistemul actual al căilor de atac, care prevede doar dublul grad de jurisdicție, hotărârea rămânând definitivă în apel, ca ultima cale de atac prin care poate fi devoluat fondul cauzei, cazurile de recurs în casație nu mai sunt susceptibile de o interpretare extensivă. Argumentele ce se regăsesc și în jurisprudența Curții Constituționale în materie nu mai subzistă sub noua reglementare. Recursul nu mai este o cale ordinară de atac, caz în care s-ar fi justificat extinderea controlului judiciar cu privire la motive de nelegalitate echivalente cu cele prevăzute expres de lege.

Prin urmare, analiza efectuată în calea extraordinară de atac a recursului în casație vizează exclusiv elemente de legalitate, prin raportare la cazurile de casare prevăzute de lege, iar nu aspecte privind situația de fapt.

Instanța apreciază că această limitare a recursului în casație doar la anumite probleme de drept, nu îngrădește accesul la justiție prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 Convenție), atâta timp cât inculpaților li s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia au putut invoca interpretarea posibil eronată a probelor de natură a stabili incorect situația de fapt sau dacă sunt sau nu întrunite elementele constitutive ale infracțiunii și a existat posibilitatea de reparație a urmărilor pe care le-ar fi putut produce o condamnare posibil eronată. Instanța europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluții favorabile pentru reclamant, ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăși existența ei (Vilvarajah și alții c. Regatului Unit).

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. o hotărâre este supusă casării în situația în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

În esență, acest caz de casare este o expresie a principiului legalității incriminării, prevăzut atât la nivel constituțional - art. 23 alin. (12), cât și la nivel convențional - art. 7 paragraful 1.

Tradițional, în materie procesual penală, "prevederea faptei de legea penală" și "întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii" au fost apreciate drept noțiuni distincte și au fost tratate diferit. O faptă poate fi prevăzută de legea penală, dar în concret să-i lipsească un element constitutiv, în schimb, nu există o faptă care să nu fie prevăzută de legea penală, dar să întrunească elementele constitutive ale unei infracțiuni.

Deși se poate susține și ideea că noțiunea de "prevedere în legea penală" se suprapune cu noțiunea de conținut juridic al infracțiunii, instanța consideră că și conținutul juridic al infracțiunii este mai larg decât cel constitutiv care se referă exclusiv la actul de conduită incriminat.

Prevederea faptei de legea penală presupune existența unui model legal de incriminare care să descrie fapta interzisă sau ordonată, existența unei fapte concrete și tipicitatea (corespondența dintre trăsăturile faptei concrete și modelul de incriminare). Prin urmare, orice infracțiune trebuie să fie prevăzută de legea penală ca atare, dar nu orice faptă prevăzută de legea penală este și infracțiune, fiindcă prevederea în lege este doar o trăsătură a acesteia.

Prin urmare, instanța constată că legiuitorul nu a avut în vedere ca în cuprinsul cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. să se verifice existența întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii, altfel ar fi prevăzut în mod expres un astfel de caz de casare, așa cum a făcut-o în vechea reglementare, o astfel de analiză rămânând atributul exclusiv al instanțelor de fond. Or, dacă ar fi dorit ca prin intermediul acestui caz de casare să se analizeze și întrunirea/neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii, ar fi folosit sintagma "fapta nu constituie infracțiune" și nu "fapta nu e prevăzută de legea penală". Cum legea procesual penală este de strictă interpretare, nu se poate extrapola o prevedere legală la alte situații neprevăzute de aceasta.

De altfel, o analiză a existenței elementelor constitutive ale infracțiunii, astfel după cum solicită inculpatul, implică o cercetare în fapt, o analiză a probelor, activitate specifică judecării cauzei în fond și în căile ordinare de atac și nu a aspectelor de drept, de legalitate, așa cum este prevăzut a se proceda în cazul recursului în casație.

Critica referitoare la neîntrunirea elementelor constitutive ale unei infracțiuni atinge starea de fapt, în drept ea vizează modul judicios în care latura de drept a cauzei a fost rezolvată prin corecta interpretare a legii și mai ales prin evitarea oricăror încălcări a normelor de drept de natură a influența rezolvarea cauzei. Recursul în casație nu se poate transforma într-o cale de atac prin care se examinează cauza sub toate aspectele. Acesta își menține caracteristica de jurisdicție exercitabilă numai în cazuri strict determinate, ducând la o judecată care nu poartă asupra fondului, ci exclusiv a legalității hotărârii anterior pronunțate.

Cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. are în vedere situația în care s-a săvârșit o faptă de către inculpat - persoana fizică sau persoană juridică - pe care prima instanță sau instanța de apel a considerat-o infracțiune, când în realitate, fapta nu se găsește în niciuna din prevederile legii penale ca infracțiune, fiind corespondentul cazului de casare prevăzut de art. 3859alin. (1) pct. 13 C. proc. pen. anterior.

Este situația faptelor care au un caracter civil, comercial, administrativ sau disciplinar, pe care legea penală nu le-a prevăzut ca infracțiuni, dar și cazul faptei care fusese prevăzută ca infracțiune de legea penală, dar între timp a fost dezincriminată.

Fapta neprevăzută de legea penală și fapta care nu constituie infracțiune sunt două noțiuni diferite, tratate distinct în C. pen. anterior (art. 10 lit. b) și 10 lit. d) C. proc. pen.), implicând situații concrete diferite, astfel încât, în opinia Înaltei Curți, nu se poate extinde înțelesul sintagmei "fapta nu e prevăzută de legea penală" și la situația când fapta nu întrunește elementele constitutive prevăzute de lege ale unei infracțiuni, punct de vedere conturat la nivelul jurisprudenței Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție (ex. Încheierea nr. 131/RC din 25.07.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția penală) și reconfirmat în Ședința de secție din 20 ianuarie 2015.

Prin urmare, față de considerentele teoretice mai sus prezentate, susținerile inculpatului B. în sensul că primul contract a fost încheiat în anul 2011, moment la care nu exista nici măcar starea de afinitate invocată de acuzare ca temei al săvârșirii infracțiunii de conflict de interese, că această faptă dedusă judecății a fost dezincriminată și că în cauza de față nu s-a realizat o majorare a patrimoniului său în urma încheierii celor două contracte, precum și ale inculpatului A. în sensul că nu avea calitatea de funcționar public, cerință esențială pentru a atrage caracterizarea faptei ca și infracțiune, precizînd că era director în cadrul SC C. SRL, care doar efectua mentenanța sistemului din localitatea Năvodari și că în prezenta cauză nu s-a dovedit producerea unui folos material în patrimoniul coinculpatului B. ca persoană fizică în mod efectiv și anterior pronunțării prezentei decizii, acesta dobândind calitatea de afin de rang I al său după încheierea contractului nr. 2983/30 12 9011, nu pot forma obiectul analizei instanței de recurs, în condițiile în care nu putem vorbi în acest caz de o faptă neprevăzută de legea penală, ci de norme de procedură care țin de administrarea de probatorii și care reglementează modul de desfășurare a procesului penal în căile ordinare de jurisdicție. Totodată, astfel de critici nu pot fi circumscrise niciunui alt caz de casare prevăzut de lege.

Înalta Curte, în acord cu ambele instanțe, atât cea de fond, cât și cea de apel, constată că în ceea ce privește calitatea de funcționar public a inculpatului A., se reține că potrivit art. 3 din Hotărârea Consiliului Local Năvodari nr. 131/28.07.2010 privind înființarea Societății comerciale cu răspundere limitată C., aportul orașului Năvodari la constituirea capitalului social este de 100%. Totodată, SC C. are ca scop asigurarea serviciul public de alimentare cu energie termică produsă centralizat al Orașului Năvodari, în sistemul producție-transport-distribuție pentru Orașul Năvodari, potrivit art. 5.2. din actul constitutiv al societății.

Așadar, Societatea Comercială C. este o persoană juridică de interes public, conform art. 145 C. pen. din 1968/art. 176 din Noul C. pen., iar inculpatul A., în calitate de administrator și director, este funcționar public, în înțelesul art. 147 alin. (1) C. pen. din 1968 și respectiv, art. 175 alin. (1) lit. c) din Noul C. pen., îndeplinind o însărcinare în serviciul uneia dintre unitățile menționate de art. 145 C. pen. din 1968, respectiv art. 176 din Noul C. pen., rezultând că potrivit dispozițiilor legale în materie, este considerat funcționar public persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestit în mod legal.

În aceeași ordine de idei, Înalta Curte constată că inculpații au solicitat achitarea, în temeiul art. 16 lit. b) C. proc. pen., invocând Decizia Curții Constituționale nr. 603/2015, prin care a fost admisă excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. este neconstituțională.

Prin decizia menționată s-a reținut că prevederile art. 2531 din C. pen. din 1969 au fost preluate în art. 301 din C. pen. în vigoare, iar potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dacă o noțiune sau un termen nu sunt consacrate sau pot avea înțelesuri diferite, semnificația acestora în context se stabilește prin actul normativ care le instituie. Noțiunile de "soț", "rudă" și "afin", precum și cele de "raporturi de muncă" și "raporturi comerciale" nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părții generale a C. pen., fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art. 301 din C. pen., definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare. Curtea Constituțională a arătat că, spre deosebire de noțiunile menționate, noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art. 230 lit. c) și i) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art. 2557 din C. civ. referitor la raporturile de drept internațional privat. Așadar, s-a reținut că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.

Or, având în vedere faptele de care sunt acuzați inculpații A. și B., în mod evident, decizia Curții Constituționale nr. 603/2015 nu este incidentă în speță. Astfel, așa cum, în mod corect, s-a reținut în decizia recurată, din ansamblul probator a rezultat că inculpatul A., în calitate de administrator și director la SC C. SRL, persoana juridică la care asociat unic este orașul Năvodari, a încheiat două contracte cu SC D. SRL, în perioada 2011-2013, prin care s-au realizat foloase materiale pentru ginerele său, inculpatul B., administrator la societatea comercială beneficiară a contractelor încheiate. Prin urmare, inculpatul A. este acuzat că, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit acte prin care s-a realizat, indirect, un folos patrimonial pentru un afin de gradul I, iar nu pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale. Totodată, în sarcina inculpatului B., ginerele inculpatului A., care a acceptat încheierea contractelor nr. 2983/30.12.2011și nr. 3890/27.12.2012, obținând astfel foloase materiale, s-a reținut infracțiunea de complicitate de interese.

Concluzionând, invocarea deciziei Curții Constituționale nr. 603/2015 nu are legătură cu obiectul judecății.

Referitor la contractul din 30.12.2011, în recursurile în casație, ca și în căile ordinare de jurisdicție, respectiv fond și apel, în apărare, s-a arătat că inculpatul B. a devenit ginerele inculpatului A. la data de 25.02.2012, la momentul încheierii contractului cei doi inculpați neavând calitatea de afini prevăzută de norma de incriminare.

Sub un prim aspect, din expozitivul actului de sesizare, Înalta Curte constată că, așa după cum și instanța de apel a reținut, inculpații au fost trimiși în judecată în legătură cu îndeplinirea unor acte pe parcursul derulării contractului de execuție lucrări din 30.12.2011, iar nu în referire la încheierea contractului menționat.

După cum s-a relevat cu ocazia reținerii situației de fapt, la data de 30 decembrie 2011 între SC C. SRL reprezentată de inculpatul A., în calitate de beneficiar și SC D. SRL, reprezentată de inculpatul B., în calitate de executant, s-a încheiat contractul de execuție lucrări nr. x/2011, având ca obiect lucrări de reamenajare fântână arteziană din parcarea centrului cultural și reamenajare sens giratoriu din intersecția străzilor Constanței și Albinelor și relocare statuie Pescar.

Contractul s-a încheiat pe o perioadă de un an, cu valabilitate până la data de 31 decembrie 2012.

Inculpatul B. s-a căsătorit cu fiica inculpatului A. la data de 25 februarie 2012, astfel cum rezultă din certificatul de căsătorite nr. CE/941078 eliberat de Primăria Năvodari, cei doi inculpați devenind afini de gradul I, conform prevederilor art. 407 alin. (1) și (2) C. civ.

Astfel cum rezultă din fișa privind confirmarea, avizarea și aprobarea documentelor fiscale de prestări servicii de către furnizorul SC D. SRL în baza contractului din 30.12.2011 și facturile aferente, inculpatul A. a aprobat la datele de 26.04.2012, 27.04.2012, 24.07.2012, 04.09.2012 și 29.01.2013 efectuarea plăților către societatea inculpatului B. De asemenea, din facturile existente la dosar, reiese că plățile au fost efectuate către societatea ginerelui inculpatului A.

Așadar, pe parcursul derulării contractului cu executare succesivă din 30.12.2011, inculpatul A. a îndeplinit acte prin care ginerele său, inculpatul B., a obținut foloase patrimoniale, fiind îndeplinită cerința existenței legăturii de afinitate între cei doi inculpați.

De altfel, mai trebuie subliniat că inculpatul A. avea posibilitatea rezilierii contractului din 30.12.2011, în cazul apariției unor circumstanțe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului, potrivit art. 15.2 din actul menționat, însă nu a procedat în această manieră. Totodată, reaua-credință a inculpatului A. reiese și din modalitatea strict formală de realizare a selecției ofertelor pentru efectuarea lucrărilor de reamenajare fântână arteziană din parcarea centrului cultural, reamenajare sens giratoriu din intersecția străzilor Constanței și Albinelor și relocare statuie Pescar, fiind trimise numai adrese pentru selecția ofertelor, fără a exista o procedură și o comisie la nivelul SC C. care să stabilească criteriile în baza cărora a fost desemnată SC D. SRL.

Având în vedere toate considerentele anterior evocate, Înalta Curte constată că în mod corect ambele instanțe au reținut că inculpatul A. a acționat cu vinovăția cerută de lege, respectiv cu intenție directă, având reprezentarea că, prin faptele sale, realizează un folos patrimonial pentru ginerele său, urmărind totodată producerea acestui rezultat.

În ceea ce privește critica recurentului inculpat B. în sensul că în cauza de față nu s-a realizat o majorare a patrimoniului său, Înalta Curte, achiesând la concluziile instanței de apel, constată că referitor, la folosul patrimonial obținut în mod indirect de către inculpatul B., acesta constă în suma de 440.601,40 lei, obținută de SC D. SRL, ca urmare a derulării contractelor din 30.12.2011 și din 27.12.2012.

Astfel, din raportul de expertiză judiciară contabilă întocmit în faza de judecată de expertul F. rezultă că pentru derularea contractului din 30.12.2011, SC D. SRL a efectuat cheltuieli în cuantum de 78.671,21 lei. Referitor la derularea contractului din 27.12.2012, se arată că acesta a avut ca obiect trei utilaje, iar societatea inculpatului B. a emis patru facturi fiscale, însumând 111.680 lei, toate facturile fiind încasate. SC D. SRL a suportat pentru realizarea contractului din 27.12.2012, cheltuieli în cuantum de 22.246,07 lei (cheltuieli cu amortizarea și cheltuieli pentru salariile personalului). S-a reținut că din derularea celor două contracte, folosul patrimonial obținut de SC D. SRL a fost de 440.601,40 lei, respectiv 351,167,50 lei-aferent contractului din 30.12.2011 și 89.433,93 lei-aferent contractului din 27.12.2012.

Expertul a avut în vedere prevederile legale referitoare la repartizarea profitului, respectiv art. 19 din Legea nr. 82/1991, art. 67 din Legea nr. 31/1990, art. 248 alin. (4) din Ordinul MFP nr. 3055/2009, Actul constitutiv al SC D. SRL. Astfel, a rezultat că pentru anul 2012 societatea a avut un profit de 40.780 lei, iar pentru anul 2013 de 133.775 lei. S-a mai arătat că, după hotărârea AGA de repartizare a dividendelor, asociatului B. i se va distribui ca dividend net suma de 7.523,92 lei.

Împrejurarea că nu au fost repartizate dividende către inculpatul B. nu are relevanță juridică în cauză și nu este de natură să înlăture răspunderea penală a celor doi inculpați. Aceasta deoarece, astfel cum rezultă din documentele existente la dosarul, precum și din raportul de expertiză contabilă, în perioada analizată, SC D. SRL a derulat și alte contracte, a achiziționat materii prime și materiale, a efectuat cheltuieli de transport și cu manopera. Prin urmare, inculpatul B. a beneficiat în mod indirect de foloasele materiale menționate, reprezentând plățile efectuate de către SC C. pentru realizarea contractelor din 30.12.2011 și din 27.12.2012, încasările contribuind la buna funcționare a SC D. SRL, în cadrul căreia inculpatul deținea calitatea de asociat și administrator.

De altfel, pe perioada derulării primului contract, inculpatul B. a și retras bani din societate, conform extraselor de cont emise de G. BANK-suma de 28.000 lei, la data de 08.03.2012 și Banca H.-10.000 lei la data de 25.10.2012.

Pe cale de consecință, față de argumentele de fapt și de drept anterior expuse, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge, ca nefondate, recursurile în casație declarate de inculpații B. și A. împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Văzând și dispozițiile art. 275 alin. (2) și 6 C. proc. pen.,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casație declarate de inculpații B. și A. împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Obligă recurenții - inculpați la plata sumei de câte 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariile parțiale cuvenite apărătorilor desemnați din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleși, în cuantum de câte 65 lei, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 19 februarie 1028

§ Cauze similare