ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 8/2016

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 430 din 08/06/2016

Mirela Sorina Popescu - președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție - președintele completului

Ștefan Pistol - judecător la Secția penală

Geanina Cristina Arghir    - judecător la Secția penală

Ioana Bogdan - judecător la Secția penală

Ilie Iulian Dragomir - judecător la Secția penală

Marius Dan Foitoș - judecător la Secția penală

Lavinia Valeria Lefterache - judecător la Secția penală

Simona Daniela Encean - judecător la Secția penală

Cristina Rotaru-Radu - judecător la Secția penală

S-a luat în examinare sesizarea prin care Curtea de Apel Brașov - Secția penală solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept: dacă sintagma "când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică" folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală care consfințește principiul "ne bis in idem" are în vedere doar hotărârile pronunțate în materie penală față de o persoană pentru aceeași faptă - indiferent de încadrarea juridică dată faptei - sau noțiunea de "hotărâre penală" este folosită de legiuitor în sens larg, prin ea înțelegându-se orice fel de hotărâre indiferent de materia în care se pronunță și de procedura după care s-a judecat cauza, dacă aceasta ar putea fi apreciată, prin prisma jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, că are un caracter penal și reprezintă o hotărâre prin care s-a produs "condamnarea" penală, civilă, fiscală sau contravențională a persoanei, trimisă mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeași faptă.

Completul competent să judece sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile ce formează obiectul Dosarului nr. 558/1/2016 este legal constituit, conform dispozițiilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și ale art. 27

4

alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința a fost prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Mirela Sorina Popescu.

Conform art. 27

6

din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare, la ședința de judecată a participat doamna Valentina Cruceanu, magistrat- asistent în cadrul Secției penale.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a fost reprezentat de doamna procuror Marinela Mincă.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, învederând obiectul Dosarului nr. 558/1/2016, aflat pe rolul Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum și faptul că la dosar au fost depuse hotărâri relevante în materie pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, Curtea de Apel Bacău, Curtea de Apel Constanța, Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Iași, Curtea de Apel Pitești, Curtea de Apel București și Tribunalul Maramureș.

A menționat că la dosar au transmis puncte de vedere toate curțile de apel, cu excepția Curții de Apel Craiova; unele curți de apel au făcut referire și la punctele de vedere ale unora dintre instanțele arondate, fiind conturate două opinii, astfel cum sunt menționate în raportul depus la dosar.

A arătat că a fost depus la dosar raportul întocmit de către judecătorul-raportor, care a fost comunicat procurorului (Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna și Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție) și părților (M.F.P., S.C. F. S.A. și M.M.C.) la data de 10 martie 2016, potrivit dispozițiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Adresa nr. 251/C/358/III/-5/2016 din 7 martie 2016, a transmis că nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii cu privire la chestiunea de drept cu care a fost sesizată instanța, fiind depuse și concluzii scrise, în sensul respingerii, ca inadmisibilă, a sesizării Curții de Apel Brașov.

Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna, prin Adresa nr. 5.856/III/2/2015 din 22 martie 2016, a arătat că achiesează la cea de-a doua propunere făcută de judecătorul-raportor (prima fiind respingerea sesizării, ca inadmisibilă), în sensul admiterii sesizării formulate și stabilirii că o hotărâre judecătorească civilă, pronunțată de judecătorul-sindic, în materia insolvenței, ca urmare a unei proceduri declanșate la cererea unei persoane fizice ori juridice, prejudiciate de societatea comercială al cărei administrator este cercetat penal și trimis în judecată pentru evaziune fiscală, nu poate fi apreciată, prin prisma jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, că reprezintă o hotărâre prin care s-a produs "condamnarea" persoanei, trimisă mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeași faptă.

În încheiere, magistratul-asistent a arătat că părțile nu au depus la dosar puncte de vedere cu privire la chestiunea de drept cu care a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Mirela Sorina Popescu, constatând că nu sunt alte cereri sau excepții de formulat, a solicitat doamnei procuror Marinela Mincă să susțină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la problema supusă dezbaterii.

Doamna procuror Marinela Mincă a apreciat sesizarea din prezenta cauză ca fiind inadmisibilă, pentru următoarele trei considerente:

Or, în acest context, a învederat dispozițiile art. 20 alin. (1) din Constituție, potrivit cărora dispozițiile constituționale, referitoare la drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, trebuie interpretate și aplicate în acord cu prevederile Declarației Universale a Drepturilor Omului, cu cele ale tratatelor și pactelor internaționale la care România este parte; prin urmare, și componenta referitoare la dreptul la un proces echitabil, reglementat de art. 21 alin. (3) din Constituție, trebuie să se supună acestei condiționări.

Totodată, art. 20 alin. (2) din Constituție prevede că, în măsura în care există neconcordanță între dispozițiile interne referitoare la drepturile fundamentale ale omului și cele din reglementările internaționale, au prioritate acestea din urmă, fiind în afara oricărei discuții că și art. 6 din Codul de procedură penală trebuie interpretat și aplicat în concordanță cu dispozițiile convențiilor sau cu cele ale protocoalelor adiționale la convenție și că nu există niciun motiv rezonabil pentru care să poată fi pusă în discuție, de plano, aplicarea acestui text de lege, altfel decât în concordanță cu dispozițiile convențiilor sau ale art. 4 din Protocolul adițional la Convenție.

Or, condiția ca întrebarea să tindă la interpretarea în abstract a unor dispoziții legale, iar nu la stabilirea modului de aplicare concretă a acestor dispoziții în cauza de față, reprezintă, de asemenea, o condiție de admisibilitate a întrebării formulate.

A subliniat că, în cauză, apelul exercitat vizează stabilirea unei chestiuni concrete, și anume dacă obligarea la despăgubiri a inculpatului, administrator în cauza civilă, constituie sau nu, în concret, o sancțiune în sensul art. 4 din Protocol; așadar, chestiunea este una care ține de specificul speței și poate fi rezolvată de către instanța de judecată prin aplicarea dispozițiilor legale și convenționale menționate, în funcție de particularitățile cauzei, respectiv prin aplicarea criteriilor de calificare a unei sancțiuni ca fiind una penală, prin raportare la dispozițiile de obligare a inculpatului la suportarea pagubei în procesul civil.

A precizat că cumulul răspunderii civile cu răspunderea penală pentru fapta generatoare de prejudiciu, care face obiectul acțiunii penale, este un principiu care este statuat în art. 19 din Codul de procedură penală și care nu poate fi confundat cu principiul "ne bis in idem". De altfel, chiar art. 138 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 prevedea în mod expres că angajarea răspunderii patrimoniale pentru pasivul societății, a persoanei vinovate de insolvență, nu înlătura aplicarea legii penale pentru faptele care constituiau infracțiuni, dispoziții care în prezent își au corespondent în art. 169 alin. (1) și (8) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările și completările ulterioare, care a abrogat actul normativ menționat.

Concluzionând, a arătat că, în opinia parchetului, nu este vorba de raportul dintre două sancțiuni, ci de exercitarea simultană a acțiunii civile, atât în fața instanței civile, cât și a celei penale, astfel încât acest demers nu poate fi confundat cu incidența principiului "ne bis in idem", și, ca atare, calificarea problemei de drept a fost greșit ridicată de către instanță, aspect care atrage inadmisibilitatea sesizării din cauză.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Mirela Sorina Popescu, a declarat dezbaterile închise, iar Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a reținut dosarul în pronunțare.

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul și obiectul sesizării

Prin Încheierea de ședință din data de 21 ianuarie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 74/119/2014, având ca obiect soluționarea apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna și părțile civile M.F.P., A.N. DE A.F. - D.G.R. A F.P. B. - A J. A.F.P. C. împotriva Sentinței penale nr. 33 din 8 octombrie 2015, pronunțată de Tribunalul Covasna în Dosarul penal nr. 74/119/2014, Curtea de Apel Brașov - Secția penală, în baza art. 476 alin. (1) raportat la art. 475 din Codul de procedură penală, a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: dacă sintagma "când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică", folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală, care consfințește principiul "ne bis in idem", are în vedere doar hotărârile pronunțate în materie penală față de o persoană pentru aceeași faptă - indiferent de încadrarea juridică dată faptei - sau noțiunea de "hotărâre penală" este folosită de legiuitor în sens larg, prin ea înțelegându-se orice fel de hotărâre indiferent de materia în care se pronunță și de procedura după care s-a judecat cauza, dacă aceasta ar putea fi apreciată, prin prisma jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenției europene a drepturilor omului, că are un caracter penal și reprezintă o hotărâre prin care s-a produs "condamnarea" penală, civilă, fiscală sau contravențională a persoanei, trimisă mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeași faptă.

II. Expunerea succintă a cauzei

Prin Sentința penală nr. 33 din 8 octombrie 2015, pronunțată în Dosarul penal nr. 74/119/2014, Tribunalul Covasna a hotărât următoarele:

În temeiul art. 386 din Codul de procedură penală s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1, 2, 3, cu aplicarea art. 41 alin. 2 (3 acte materiale) din Codul penal anterior, în infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1), cu aplicarea art. 35 alin. (1) (3 acte materiale) din Codul penal.

În temeiul art. 91 alin. (1) din Codul penal s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, iar în temeiul art. 92 alin. (1) din Codul penal s-a stabilit termen de supraveghere 4 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii.

În temeiul art. 93 alin. (1) din Codul penal, pe durata termenului de supraveghere, a fost obligat inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la serviciul de probațiune, la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2) din Codul penal, pe durata termenului de supraveghere, a fost obligat inculpatul să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probațiune.

În temeiul art. 93 alin. (2) din Codul penal, pe durata termenului de supraveghere, a fost obligat inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă de 120 de zile, de câte 3 ore pe zi.

În temeiul art. 91 alin. (4) din Codul penal i s-a atras atenția inculpatului asupra conduitei sale viitoare, precum și cu privire la posibilitatea revocării suspendării, dacă va mai comite alte infracțiuni, nu va respecta măsurile de supraveghere ori nu va executa obligațiile ce îi revin pe durata termenului de supraveghere.

În temeiul art. 397 din Codul de procedură penală a fost respinsă acțiunea civilă formulată de partea civilă S.C. F. S.A. B., prin C. de I. T. - F. B. SPRL.

În temeiul art. 397 alin. (5) raportat la art. 25 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost lăsată nesoluționată acțiunea civilă.

În baza art. 274 alin. (1) din Codul de procedură penală a fost obligat inculpatul la plata sumei de 2.000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de către stat.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că inculpatul M.M.C. a fost trimis în judecată prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna pentru săvârșirea în concurs a infracțiunilor de înșelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1, 2 și 3 din Codul penal anterior, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior (3 acte materiale), și evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior, ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal anterior.

Inculpatul M.M.C. a fost asociat unic și administrator al S.C. R. S.R.L. S. G. de la înființare, adică 1 iunie 2009, până la data de 11 noiembrie 2011, când, prin Sentința civilă nr. 261/S/2011, a fost dispusă închiderea procedurii falimentului societății și radierea acesteia din registrul comerțului.

La data de 15 iunie 2009, între S.C. F. S.A. B., în calitate de vânzătoare, și S.C. R. S.R.L., reprezentată de O.E. (împuternicit de inculpatul M.M.C), în calitate de cumpărătoare, s-a încheiat Contractul de furnizare apă minerală nr. 388/2009, în baza căruia, în perioada 23 iunie 2009-2 iulie 2009, S.C. R. S.R.L. a achiziționat de la persoana vătămată cantitatea de 93.720 bucăți de peturi de 0,5 litri apă minerală Bodoc, în valoare totală de 83.645,10 lei. Cu această ocazie au fost întocmite facturile nr. FAV 0019323 din 23 iunie 2009, în valoare de 34.700,4 lei, FAV 0019398 din 26 iunie 2009, în valoare de 2.677,5 lei, FAV 0019499 din 30 iunie 2009, în valoare de 34.700,4 lei, și FAV 0021055 din 2 iulie 2009, în valoare de 11.566 lei. Pentru plata primelor 3 facturi, la momentul livrării mărfurilor, inculpatul M.M.C. a emis biletele la ordin: nr. BTRL3BT8196873, în valoare de 34.700 lei, emis la data de 23 iunie 2009 și scadent la data de 9 iulie 2009; BTRL3BT8196875, în valoare de 2677,5 lei, emis la data de 26 iunie 2009 și scadent la data de 20 iulie 2009, și nr. BTRL3BT8196874, în valoare de 34.700 lei, emis la data de 30 iunie 2009 și scadent la data de 20 iulie 2009, pe care le-a înmânat martorului K.J., reprezentantul de atunci al S.C. F. S.A. B. Fiind introduse spre decontare, cele 3 instrumente de plată au fost refuzate pentru lipsa totală de disponibil.

Marfa a fost ridicată de inculpatul M.M.C. și numitul O.E.G., transportată într-un spațiu situat în zona Gării din Sfântu Gheorghe, aparținând martorului D.I., găsită de D.E. și O.E.G. și valorificată la scurt timp după achiziție.

S-a reținut, de asemenea, în sarcina inculpatului, că, în perioada iunie-decembrie 2009, în calitate de administrator al S.C. R. S.R.L. S. G., a efectuat o serie de operațiuni comerciale (achiziții de la furnizorii S.C. F. S.A. B., S.C. V. S.R.L., S.C. C. S.A., S.C. N. S.R.L., S.C. D. R. S.A., S.C. A. I. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. S. S.R.L., S.C. H. C. S.R.L. și S. de S. I. I.-C. S.A., precum și livrarea cantității de apă minerală achiziționată de la persoana vătămată S.C. F. B. S.A.), fără a întocmi vreo evidență contabilă a societății, respectiv fără a depune la organele fiscale ale statului declarații fiscale, deconturi de T.V.A. sau bilanț, ascunzând sursa impozabilă în scopul neîndeplinirii obligațiilor fiscale și creând prin aceasta bugetului consolidat al statului un prejudiciu de 10.570,5 lei, din care impozit pe profit în sumă de 4.832 lei și TVA în sumă de 5.738,5 lei.

Prima instanță a constatat, pe baza materialului probator administrat, vinovăția inculpatului M.M.C. în ce privește infracțiunea de înșelăciune, reținând că sunt întrunite condițiile tragerii la răspundere penală a acestuia, identificând legea penală mai favorabilă noul Cod penal și pronunțând soluția de condamnare în temeiul art. 244 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din Codul penal.

În ceea ce privește săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, instanța de fond a considerat că sunt incidente dispozițiile vizând încetarea procesului penal prin raportare la existența autorității de lucru judecat și la art. 4 din Protocolul nr. 7 adițional la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului, pentru următoarele considerente:

La data de 12 martie 2010, prin Sentința civilă nr. 99/S a Tribunalului Covasna, pronunțată în Dosarul nr. 1.686/119/2009, judecătorul-sindic a admis cererea creditoarei S.C. F. S.A. și a deschis procedura insolvenței cu privire la S.C. R. S.R.L., hotărârea rămânând irevocabilă prin Decizia nr. 229/R din 18 mai 2010 a Curții de Apel Brașov, prin anularea, ca netimbrată, a recursului. Prin Sentința civilă nr. 261/S a Tribunalului Covasna din data de 11 noiembrie 2011, pronunțată în același dosar, judecătorul-sindic a dispus radierea societății din registrul comerțului.

Prin Cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Covasna cu nr. 789/119/2011, la data de 18 februarie 2011, reclamanta, C. 2000 SPRL S. G, lichidator judiciar al S.C. R. S.R.L. S. G, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.C, administrator al debitoarei, stabilirea răspunderii reparatorii a acestuia pentru pasivul societății de 218.449,00 lei.

În motivare, reclamanta a învederat că pârâtul a săvârșit fapta prevăzută de art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv nu a ținut evidențele contabile ale operațiunilor comerciale efectuate, ale veniturilor realizate, folosindu-le în interesul său personal sau al altor persoane.

Judecătorul-sindic, examinând acțiunea reclamantei, a reținut următoarele:

La cererea creditoarei urmăritoare, S.C. F. S.A. B., prin Sentința civilă nr. 99/S din 12 martie 2010, dată în Dosarul nr. 1.686/119/2009, judecătorul-sindic a pronunțat deschiderea procedurii insolvenței pe cale generală a debitoarei, S.C. R. S.R.L. S. G, în temeiul art. 33 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru o creanță de 83.645,10 lei.

Nefiind găsite soluții de redresare a activității, prin Sentința civilă nr. 299/S din 1 octombrie 2010 s-a dispus trecerea la procedura falimentului pe cale simplificată, lichidator judiciar fiind desemnat C. 2000 SPRL S. G. S-a reținut că administratorul statutar nu a predat gestiunea scriptică și faptică a debitoarei, iar acesta nu a putut fi contactat.

Potrivit tabelului definitiv suplimentar al creditorilor, la masa credală a debitoarei au fost admise creanțe în valoare de 218.449,00 lei.

Din datele și informațiile furnizate de registrul comerțului la data de 8 aprilie 2011 a rezultat că firma falită s-a constituit ca persoană juridică la data de 3 iunie 2009, cu obiect de activitate principal constând în "intermedieri cu produse diverse", alături de alte activități secundare.

Activitatea societății a fost administrată de asociatul unic M.M.C.

Raportul privind cauzele și împrejurările insolvenței, întocmit de lichidator la 14 ianuarie 2011, a consemnat că administratorul social nu a putut fi contactat, nu a colaborat cu lichidatorul și nu s-a putut intra în posesia unor documente de evidență a activității derulate.

În continuare, lichidatorul a concluzionat că starea de insolvență a fost generată de M. M.C. personal, care a achiziționat apă minerală de la S.C. F. S.A. B., pe care a livrat-o la diverse firme.

Lichidatorul a cerut angajarea răspunderii materiale a fostului administrator, M.M.C, conform art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006, cu modificările și completările ulterioare, susținând ca acesta nu a ținut contabilitatea firmei în conformitate cu legea, neîntocmind niciun document financiar-contabil, nicio declarație de venituri care să fie depusă la autoritățile fiscale locale în vederea calculării și plății obligațiilor corespunzătoare exigențelor legale, fapt pentru care se impune suportarea consecințelor.

Raportat la starea de fapt învederată, instanța de fond a reținut că dispozițiile art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările și completările ulterioare, reglementează posibilitatea stabilirii de către judecătorul-sindic a răspunderii organelor de conducere ale falitului, printre care și administratorii acestuia pentru o parte din pasiv, dacă s-a demonstrat săvârșirea uneia sau mai multor fapte ilicite, dintre cele enumerate limitativ la lit. a)-g) ale acestui alineat.

Pe de altă parte, s-a arătat că faptele imputate acestor persoane trebuie să fie cauza insolvenței debitorului, la care se adaugă cerința îndeplinirii condițiilor generale ale răspunderii civile delictuale, instituită de art. 998-999 din Codul civil anterior.

Art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006 permite atragerea răspunderii materiale a organelor de conducere ale unui comerciant care se fac vinovate de apariția sau creșterea stării de insolvență prin neținerea unei contabilități conform legii. Această faptă nu este aptă prin ea însăși să provoace o stare de faliment, neputându-se stabili o relație de cauzalitate cu insolvența.

Instanța a reținut în continuare că, potrivit unui control încrucișat efectuat de către organele fiscale, s-a constatat prin procesul-verbal instrumentat la 29 octombrie 2010 că societatea debitoare, în perioada 1 iunie 2009 - 31 martie 2010, nu a ținut evidența contabilă a operațiunilor comerciale efectuate, nu a depus nicio declarație fiscală, deconturi de T.V.A. și bilanțuri contabile, cu toate că a achiziționat și vândut mărfuri unor firme.

În consecință, s-a calculat suma de 92.913, T.V.A. suplimentar și impozit pe profit de 17.618 lei.

O altă verificare a activității falitei a fost întreprinsă de Garda financiară, potrivit procesului-verbal de constatare încheiat la data de 22 septembrie 2010, în care s-a reținut că a valorificat mai multe cantități de apă minerală fără ca veniturile obținute în valoare de 94.657,10 lei să fie înregistrate în evidențele contabile. Mai mult, nu a depus declarații, deconturi și bilanțuri contabile la autoritățile locale fiscale.

S-a procedat și de această dată la calculul T.V.A.-ului și al impozitului pe profit datorate, totalizând 112.642,30 lei.

Lipsind documentele de evidență a operațiunilor comerciale realizate pe perioada cât a funcționat societatea, lichidatorul s-a aflat în imposibilitatea de a stabili alte cauze ale insolvenței.

Instanța a constatat că pârâtul nu a răsturnat prezumția existenței raportului de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciu, mai mult, conduita ilicită a pârâtului a condus la concluzia că veniturile pe care le-a realizat au fost folosite în interes personal, în accepțiunea art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006, și că în mod deliberat a adoptat această conduită pentru a prejudicia firma cu 122.462 lei și a determina în cele din urmă starea de insolvență, fiind conștient că neținând evidențele financiar-contabile și neplătind obligațiile fiscale aferente va determina autoritățile fiscale să calculeze dobânzi și penalități de întârziere, care în mod inevitabil vor genera falimentul, ceea ce de altfel s-a și înfăptuit.

S-a mai reținut că administratorul pârât a manifestat dezinteres total față de soarta firmei și data la care creditoarea S.C. F. S.A. S. G. a solicitat declanșarea procedurii insolvenței, întrucât nu a depus nicio contestație, cu toate că a fost notificat în condițiile art. 33 alin. (1) și (3) din Legea nr. 85/2006.

Aspectele de fapt învederate, coroborate cu refuzul pârâtului de a se prezenta la interogatoriu, având valoarea probatorie a unei recunoașteri depline a faptelor săvârșite, au îndreptățit instanța să aprecieze că în cauză sunt îndeplinite condițiile legale pentru antrenarea răspunderii personale patrimoniale a administratorului M.M.C. în dezdăunare, în limita sumei de 218.449,00 lei.

Hotărârea a rămas irevocabilă prin nerecurare la 17 august 2011.

În raport cu această hotărâre, prima instanță a constatat că judecătorul-sindic a aplicat inculpatului "sancțiunea" suportării pasivului patrimonial al societății radiate din patrimoniul propriu, constatând că fapta ilicită care a determinat insolvența și ulterior falimentul societății a fost generată de reaua-credință a administratorului personal, care, pe de o parte, nu a ținut evidențele contabile, potrivit legii, iar, pe de altă parte, nu a achitat obligațiile fiscale aferente perioadei 1 iunie 2009 - 31 martie 2010, cauzând statului un prejudiciu de 92.913 lei, T.V.A. suplimentar și impozit pe profit de 17.618 lei. Mai mult, aceste sume au fost stabilite în baza aceluiași raport întocmit de organele fiscale la 29.10.2010, ce a stat și la baza inculpării inculpatului pentru evaziune fiscală, sumele de care acesta este învinuit prin rechizitoriu că nu le-a plătit fiind incluse în cuantumul celor pentru care instanța administrativă a atras răspunderea sa patrimonială personală cu titlu de "sancțiune" pentru fapta ilicită de a fi cauzat falimentul societății, exact prin neplata obligațiilor fiscale, instanța specificând caracterul deliberat al conduitei adoptate, sub aspectul deplinei conștientizări a dobânzilor și penalităților care urmau a fi calculate și care, prin neplată, ar fi atras falimentul.

Or, art. 4 al Protocolului nr. 7 adițional la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului prevede următoarele: "nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicțiile aceluiași Stat pentru săvârșirea infracțiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii și procedurii penale ale acestui Stat".

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna și M.F.P., A.N. de A.F. prin D.G.R. a F.P. B., AJ. a F.P. C, criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate și solicitând desființarea ei, iar în cadrul rejudecării, pronunțarea unei noi hotărâri legale și temeinice prin care să se dispună condamnarea inculpatului M.M.C. pentru infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior și obligarea inculpatului la plata de despăgubiri materiale către persoana vătămată S.R. prin A.N. de A.F. - D.G.R. a F.P. B., AJ. a F.P. C.

În dezvoltarea motivelor de apel, Parchetul a arătat că, în speță, nu există autoritate de lucru judecat, raportat la Sentința civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna, pronunțată în Dosarul civil nr. 789/119/2011 întrucât, prin această hotărâre, s-a admis acțiunea formulată de S.C. C. 2000 SPRL, lichidator judiciar al S.C. R. S.R.L. S. G., în contradictoriu cu pârâtul M.M.C. și, în consecință, s-a dispus obligarea pârâtului, în calitate de administrator al debitoarei, să suporte întregul pasiv de 218.449 lei, care se va plăti în contul de lichidare, fiind înființate măsuri asigurătorii asupra averii acestuia până la concurența debitului datorat. Or, este evident că, în cauza de față, nu este incident art. 4 al Protocolului nr. 7 la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului, în condițiile în care inculpatul, în Dosarul nr. 789/119/2011 al Tribunalului Covasna, nu a fost urmărit sau condamnat penal, nici chiar sancționat contravențional pentru aceeași faptă pentru care a fost trimis în judecată prin Rechizitoriul nr. 93/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna, fiind doar angrenată răspunderea materială, civilă, a acestuia, pentru prejudiciile cauzate prin conduita sa, în calitate de asociat și administrator al S.C. R. S.R.L.

În motivarea apelului formulat, persoana vătămată S.R. prin A.N. de A.F. - D.G.R. a F.P. B., A.J. a F.P.C. a arătat, în esență, că suma cu care s-a constituit parte civilă în procesul penal aflat pe rol în prezent, respectiv 10.569,68 lei, cu accesoriile aferente, reprezintă prejudiciul cauzat statului român prin fapta dedusă judecății în prezent, respectiv ascunderea sursei impozabile prin neînregistrarea anumitor operațiuni comerciale în contabilitate, pe când suma de 218.449 lei, inserată în Sentința civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna, reprezintă prejudiciul cauzat prin fapta fostului administrator al S.C. R. S.R.L., prin care s-a contribuit la ajungerea societății în încetare de plăți, faptă prevăzută de art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, formând obiectul Dosarului civil nr. 789/119/2011 al Tribunalului Covasna, banii urmând a fi depuși în contul de lichidare al debitoarei în vederea plății datoriilor.

De asemenea s-a arătat că nu se poate reține că partea civilă S.R. prin A.N. de A.F. - D.GR. a F.P. B., A.J. a F.P. C. și-a valorificat pretențiile civile formulate împotriva inculpatului M.M.C. și nici faptul că suma de 10.596,68 lei, pentru care statul român s-a constituit în dosarul penal parte civilă, este inclusă în suma la care a fost obligat fostul administrator în cadrul Dosarului nr. 789/119/2011 al Tribunalului Covasna, întrucât această sumă reprezintă impozit pe profit suplimentar, respectiv debitul principal, sumă la care se vor calcula accesorii, conform Codului de procedură fiscală, calculate până la data plății efective.

În cursul soluționării apelurilor, la termenul din 21 ianuarie 2016, instanța de apel, din oficiu, a pus în discuția părților sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul art. 475 și următoarele din Codul de procedură penală, pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile și dezlegarea de principiu a chestiunii de drept: dacă sintagma "când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică", folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală, care consfințește principiul "ne bis in idem", are în vedere doar hotărârile pronunțate în materie penală față de o persoană pentru aceeași faptă - indiferent de încadrarea juridică dată faptei - sau noțiunea de "hotărâre penală" este folosită de legiuitor în sens larg, prin ea înțelegându-se orice fel de hotărâre indiferent de materia în care se pronunță și de procedura după care s-a judecat cauza, dacă aceasta ar putea fi apreciată, prin prisma jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenției europene a drepturilor omului, că are un caracter penal și reprezintă o hotărâre prin care s-a produs "condamnarea" penală, civilă, fiscală sau contravențională a persoanei, trimisă mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeași faptă.

Reprezentantul Ministerului Public și avocatul inculpatului au pus concluzii de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Reprezentantul Ministerului Public a arătat că hotărârea civilă pronunțată de judecătorul-sindic de la Tribunalul Covasna nu poate sta la baza aplicării principiului "ne bis in idem", reglementat de art. 6 din Codul de procedură penală, întrucât nu este o hotărâre de condamnare penală sau rezultată în urma parcurgerii unei proceduri penale, în timp ce inculpatul, prin avocat, a arătat că este de acord cu interpretarea dată de către prima instanță dispozițiilor art. 6 din Codul de procedură penală.

III. Punctul de vedere al instanței care a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție

Instanța de apel a apreciat că sunt întrunite toate condițiile de admisibilitate pentru sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție:

S-a dispus de către prima instanță încetarea procesului penal pornit față de inculpatul M.M.C., în temeiul art. 396 alin. (6) raportat la art. 16 alin. (1) lit. i) din Codul de procedură penală și art. 4 din Protocolul 7 adițional la Convenția europeană a drepturilor omului, pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior.

De modul de interpretare a sintagmei "când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică" folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală, care consfințește principiul "ne bis in idem", depinde admiterea apelurilor promovate în cauză și condamnarea inculpatului sau, dimpotrivă, păstrarea soluției de încetare a procesului penal dispusă de prima instanță, ca urmare a aplicării în mod direct a jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului pentru interpretarea art. 6 din Codul de procedură penală.

În ceea ce privește opinia instanței de apel asupra chestiunii de drept, aceasta a apreciat că sintagma "când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică", folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală, care consfințește principiul "ne bis in idem", are în vedere orice fel de hotărâre indiferent de materia în care se pronunță și de procedura după care s-a judecat cauza, dacă aceasta ar putea fi apreciată, prin prisma jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenției europene a drepturilor omului, că are un caracter penal și reprezintă o hotărâre prin care s-a produs "condamnarea" penală, civilă, fiscală sau contravențională a persoanei trimise mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeași faptă.

Astfel, pornind de la conținutul art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 anexat la Convenția europeană a drepturilor omului, intitulat "Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori": "Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicțiile aceluiași stat pentru săvârșirea infracțiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii și procedurii penale ale acestui stat" și de la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului privind interpretarea acestui articol [Sergey Zolotukhin c. Rusiei din 10 februarie 2009 din care rezultă ca încadrarea juridică a procedurii în dreptul intern nu poate fi singurul criteriu pertinent pentru aplicabilitatea principiului "non bis in idem" în sensul articolului 4 § 1 al Protocolului nr. 7, Haarvig c. Norvegiei, Rosenquist c. Suediei, Manasson c. Suediei din care se desprinde concluzia că noțiunea de "procedură penală" din textul articolului 4 al Protocolului nr. 7 trebuie să fie interpretată în lumina principiilor generale cu privire la termenii "acuzație în materie penală" și "pedeapsă" din articolele 6 și, respectiv, 7 ale Convenției, Engel și alții c. Olandei, în care Curtea a stabilit trei criterii care trebuie luate în considerare pentru a stabili dacă există sau nu o "acuzație în materie penală" - încadrarea juridică a infracțiunii în dreptul național, natura infracțiunii și gradul de severitate al pedepsei pe care persoana în cauză riscă să o suporte - Gradinger c. Austriei în care Curtea a constatat că, deși denumirea, natura și scopul celor două infracțiuni au fost diferite, a existat o încălcare a articolului 4 al Protocolului nr. 7, în măsura în care ambele decizii s-au bazat pe același comportament al reclamantului, Oliveira c. Elveției și Franz Fischer c. Austriei, în care Curtea a statuat că același comportament poate constitui mai multe infracțiuni (concurs ideal), care pot fi judecate în cadrul unor proceduri separate sau persoanele pot fi judecate sau pedepsite din nou pentru infracțiunile care au fost pur și simplu "nominal diferite", fiind atrasă astfel incidența articolului 4 al Protocolului nr. 7 și necesitatea examinării suplimentare dacă astfel de infracțiuni au avut sau nu aceleași "elemente esențiale"], instanța de apel a apreciat că sintagma "când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă, chiar și sub altă încadrare juridică" folosită de legiuitorul român în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală, care consfințește principiul "ne bis in idem", nu are în vedere doar hotărârile pronunțate în materie penală față de o persoană pentru aceeași faptă - indiferent de încadrarea juridică dată faptei, ci se impune o analiză amănunțită, prin prisma criteriilor cristalizate în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a caracterului și naturii primei hotărâri pronunțate. Această analiză se impune cu atât mai mult cu cât, în jurisprudența sa, menționată anterior, instanța de contencios european a extins și mai mult sfera noțiunilor de acuzație în materie penală și sancțiune penală și în domeniul administrativ și fiscal, în Cauza Rosenquist c. Suediei, spre exemplu stabilind că impunerea unei suprataxe (asimilabile în dreptul român dobânzilor și penalităților) asupra obligațiilor fiscale datorate de un contribuabil are caracter penal.

Ca atare, instanța de apel a apreciat că atunci când se analizează incidența în cauză a principiului "ne bis in idem", reglementat de art. 6 din Codul de procedură penală, prin hotărâre penală definitivă trebuie avut în vedere rezultatul obținut în urma parcurgerii unei proceduri judiciare ori extrajudiciare, prin care se tranșează asupra fondului cauzei, fie printr-o soluție de sancționare penală, civilă, contravențională, administrativă sau fiscală, fie printr-o soluție de nesancționare (spre exemplu, un proces-verbal de sancționare contravențională anulat de o instanță civilă printr-o hotărâre judecătorească), dacă fapta care a dat naștere celor două proceduri este identică.

Verificând jurisprudența Curții de Apel Brașov în materie, nu au fost identificate hotărâri judecătorești în cadrul cărora, în soluționarea acțiunii penale exercitate împotriva inculpatului, trimis în judecată pentru infracțiuni de evaziune fiscală, să fie analizată incidența principiului "ne bis in idem" în raport cu existența unei hotărâri civile prin care administratorul societății (inculpat în cauza penală) a fost obligat, în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, să suporte pasivul societății falimentate.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că sunt întrunite condițiile de admisibilitate, instanța de apel a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile și dezlegarea chestiunii de drept arătate și, în baza art. 476 alin. (2) din Codul de procedură penală, a suspendat judecarea cauzei până la soluționarea sesizării.

IV. Opiniile și jurisprudența instanțelor

IV.1. Opiniile instanțelor

În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, s-a solicitat punctul de vedere al instanțelor judecătorești asupra chestiunii de drept supuse dezlegării.

În urma solicitării unui punct de vedere cu privire la chestiunea de drept pentru a cărei lămurire Înalta Curte a fost sesizată, s-au primit comunicări de la toate curțile de apel, mai puțin de la Curtea de Apel Craiova, care nu a transmis niciun punct de vedere; comunicările respective au vizat și opinia unora din instanțele aflate în raza de activitate a acestor curți.

În ceea ce privește aplicarea principiului "ne bis in idem", enunțat la art. 50 din Cartă, unei urmăriri penale pentru fraudă fiscală (precum și cea care face obiectul litigiului în cauza pendinte a instanței care a sesizat Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție), în Cauza C-617/10, soluționată prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din data de 26 februarie 2013, Marea Cameră a decis că aceasta: "presupune ca măsurile care au fost deja adoptate împotriva învinuitului prin intermediul unei decizii devenite definitive să îmbrace un caracter penal".

În această privință, s-a arătat că art. 50 din Cartă nu se opune ca un stat membru să impună, pentru aceleași fapte de nerespectare a obligațiilor declarative în domeniul fiscal, o combinație de sancțiuni fiscale și penale, întrucât, pentru a garanta perceperea integralității încasărilor TVA și, prin aceasta, protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, statele dispun de libertatea de alegere a sancțiunilor aplicabile - obligație prevăzută în sarcina statelor membre prin art. 325 TFUE.

Sancțiunile pot să îmbrace forma unei sancțiuni administrative, a unor sancțiuni penale sau o combinație a celor două și doar atunci când sancțiunea fiscală îmbracă un caracter penal (evaluat prin criteriile pertinente indicate tot de Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea din 5 iunie 2012, Bonda, C-489/10, pct. 37, respectiv calificarea juridică a infracțiunii în dreptul intern, natura infracțiunii și natura, respectiv gradul de severitate a sancțiunii pe care persoana în cauză riscă să o suporte) și este definitivă, art. 50 din Cartă se opune ca pentru aceleași fapte să se desfășoare o urmărire penală împotriva aceleiași persoane.

S-a arătat, totodată, că revine instanței de judecată sarcina de a aprecia, în lumina criteriilor menționate, dacă este necesar să se aprecieze la o examinare a cumulului de sancțiuni fiscale și penale prevăzut de legislația națională și, eventual, să considere acest cumul ca fiind contrar standardelor amintite, cu condiția ca sancțiunile restante să fie efective, proporționale și disuasive.

De asemenea, s-a arătat că, atunci când se analizează principiul "ne bis in idem", instanța de judecată trebuie să aibă în vedere și jurisprudența constantă a Curții de Justiție care a stabilit că "pentru a se putea considera că în privința unei persoane a fost pronunțată o hotărâre definitivă pentru fapte care îi sunt imputate unei persoane, trebuie ca acțiunea penală să se fi stins în mod definitiv - Hotărârea Turansky, C-491/07, și că această decizie a fost pronunțată în urma unei aprecieri asupra fondului cauzei (Hotărârea Miraglia, C-469/03), și pe baza dreptului intern în care această decizie a fost adoptată.

Magistrații Secției penale a Tribunalului Bacău au arătat că ar trebui avută în vedere jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care a apreciat că pentru a reține aplicabilitatea principiului "ne bis in idem" trebuie satisfăcute următoarele condiții:

a) să existe o hotărâre definitivă conform legii statului în care a fost pronunțată, fie prin epuizarea căilor ordinare de atac, fie prin neexercitarea acestora în termenul prevăzut de lege;

b) hotărârea definitivă să fie pronunțată în materie penală; este avută în vedere pentru determinarea caracterului penal al hotărârii noțiunea de acuzație în materie penală, astfel cum aceasta este înțeleasă în sensul art. 6 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit mai multe criterii alternative (cunoscute sub denumirea de "criteriile Engel") pentru a aprecia dacă există o acuzație în materie penală în sens european: calificarea faptei ca infracțiune în dreptul intern, natura faptei incriminate, scopul, natura și gradul de severitate al sancțiunii ce poate fi aplicată persoanei acuzate (avându-se în vedere sancțiunea maximă ce poate fi aplicată). S-a arătat că al doilea și al treilea criteriu sunt alternative și, nu în mod necesar, cumulative. Totuși, aceasta nu exclude o analiză cumulativă a acestora, în situația în care analiza separată a fiecărui criteriu nu face posibilă ajungerea la o concluzie clară cu privire la existența unei acuzații penale (CtEDO, Marea Cameră, Sergey Zolotukhin c. Rusiei, Hotărârea din 10 februarie 2009, paragraful 53);

c) autoritățile judiciare competente să formuleze din nou aceeași acuzație, privind aceleași fapte cu caracter penal, împotriva aceleia