Decizia nr. 2525/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

W55573005 3.352,84

W55630002 40.645,16

W56835002 30,38

W56881003 104,27

W56882003 258,67 Arată că aceste produse nu au fost comercializate în România în perioada pentru care a fost emisă Notificarea, întrucât doveditor în acest sens este declarația trimestrială de asigurare a produselor pe piață, depusă de reclamantă la C.N.A.S., în conformitate cu prevederile legale aplicabile, Declarație înregistrată din 14 decembrie 2011. C.N.A.S. a luat în calcul pentru plata contribuției datorate de A. pentru trimestrul IV al anului 2011 nu doar medicamentele vândute de aceasta după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, ci și medicamentele vândute înaintea acestei date. Or, pentru medicamentele comercializate anterior datei de 1 octombrie 2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011), contribuția claw-back ar fi trebuit stabilită și plătită conform reglementărilor în vigoare la data vânzării acestora, respectiv potrivit dispozițiilor Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății (art. 363 1 din legea anterior menționată), sens în care a invocat dispozițiile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Menționează că pentru aceste medicamente a plătit deja sau, în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile, urmează să plătească contribuția claw-back prin raportare la prevederile Legii nr. 95/2006 și nu prin raportare la imperativele O.U.G. nr. 77/2011. În aceste condiții, medicamentele comercializate anterior datei de 1 octombrie 2011/ contravaloarea acestora nu pot fi incluse/nu poate fi inclusă în baza de calcul pentru stabilirea contribuției claw-back aferentă trimestrului IV 2011 și stabilită potrivit dispozițiilor noului act normativ (O.U.G. nr. 77/2011) astfel cum, în mod tendențios, a procedat C.N.A.S. în privința sa. Reclamanta a invocat dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 precizând că modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 și care fac obiect al judecății cu privire la legalitatea taxei stabilită pentru Trimestrul I 2012, au fost introduse la data de 7 decembrie 2011 urmând a se aplica, începând cu trimestrul I al anului 2012. În ceea ce privește trimestrul I 2012, reclamanta a redat conținutul art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011 arătând că C.N.A.S. i-a transmis în data de 5 mai 2012 și, ulterior, în data de 11 mai 212 valoarea vânzărilor individuale de medicamente pentru trimestrul I al anului 2012 (Vit), incluzând în acest calcul, în mod tendențios, valoarea unor produse ce nu au fost niciodată importate și/sau vândute de reclamantă în România, detaliind în acest sens lista medicamentelor. În aceste condiții, valoarea elementului Vit a fost, cu certitudine, stabilită în mod eronat de C.N.A.S. Erorile elementului Vit sunt de natură a influența taxa claw-back din două perspective: din perspectiva directă a elementului Vit - element component al formulei de calcul a taxei și din perspectiva indirectă a elementului VTt - ca element obținut prin însumarea Vit a tuturor plătitorilor de taxa claw-back. Arată în continuare reclamanta că, din modul de redactare a adreselor C.N.A.S. contestate în cauză, se poate observa cu ușurință faptul că și în ceea ce privește produsele și valorile pentru anul 2011 apar inadvertențe față de situația vânzărilor reale. Aceste erori/inadvertențe fac ca în sarcina reclamantei să fie stabilită o contribuție semnificativ mai mare decât cea care ar rezulta dacă evaluarea vânzărilor s-ar realiza cu stricta respectare a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011. De altfel, C.N.A.S. a recunoscut în mod expres erorile strecurate în adresele referitoare la baza de calcul pentru taxa claw-back pentru trimestrul 1 al anului 2012, adrese transmise participanților pe piața pharma, deci inclusiv reclamantei. Astfel, în data de 23 mai 2012, C.N.A.S. a transmis către toți deținătorii de APP/reprezentanții legali, deci inclusiv către reclamantă, un mesaj electronic prin care a recunoscut, în mod expres, faptul că adresele transmise în data de 5 mai 2012, respectiv 11 mai 2012 sunt greșite, cel puțin sub aspectul valorii VTt (valoarea vânzărilor totale trimestriale): "Urmare verificărilor efectuate s-a constatat că în raportările electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi prin Casele de Asigurări de Sănătate există o eroare ce a determinat stabilirea eronată a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNAUSS și Buget M.S. pentru trim. I 2012 (VTt). (i.e VTt pentru trimestrul I al an ului 2012 este de 1.857.244.304,92 RON)". Reclamanta a mai susținut că pârâta a încălcat obligația legala impusă de art. 3 alin. (3) și 4 din O.U.G. nr. 77/2011, în sensul că nu a calculat și, prin urmare, nu i-a comunicat valoarea reprezentând Vitr în termenul imperativ stabilit de legiuitor. Neexistând transparență în modul în care statul român își stabilește propriul buget pe care înțelege să îl aloce pentru compensarea medicamentelor înseamnă că entitatea statală poate, în mod abuziv și absolut subiectiv, să stabilească valori nejustificat de mari pentru taxa claw-back pe care o vor suporta deținătorii de APP/reprezentanții legali. Reclamanta a susținut ca prevederile O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată și completată prin O.U.G. nr. 110/2011, sunt neconstituționale, iar prin notele de ședința depuse la termenul din 20 noiembrie 2012 a precizat că înțelege să invoce excepția de neconstituționalitate, pentru motivele care au fost indicate în acțiune, dar și prin raportare la modalitatea de calcul al taxei claw-back. Apărările formulate în cauză C.N.A.S., prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea acțiunii prezentând istoricul taxei claw-back și calcul legal aplicabil. În esență, a susținut că taxa aferentă trimestrului IV 2011, potrivit datelor transmise de spitale prin casele de asigurări de sănătate, precum și de M.S., prin Adresa nr. RL x/2012, valoarea bugetului aprobat inițial pentru anul 2011 și trimestrial calculate prin împărțirea bugetului anual aprobat inițial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S. (Bat) a fost aprobat la suma de 1.413.751,8 RON. De asemenea, conform datelor electronice transmise de furnizori prin casele de asigurări de sănătate în sistemul informatic unic integrat, valoarea consumului total, aferent trimestrului IV al anului 2011, de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S., este de 1.707.554.297,63 RON. Astfel, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului "p", calculată potrivit formulei mai sus menționate, aprobate prin O.U.G. nr. 7712011, a fost aprobată prin Ordinul președintelui C.N.A.S. nr. 33 din 10 februarie 2012, fiind egală cu 17,2, în baza acesteia calculându-se contribuția trimestrială, aferentă trimestrului IV 2011, datorată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora. C.N.A.S., în conformitate cu prevederile art. 3 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, a calculat valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S. (Vitr). Pârâta a invocat Decizia Curții Constituționale nr. 158/1998 referitor la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 72 din O.G. nr. 11/1996, dispozițiile art. 5, art. 6 din O.G. nr. 17/2012 susținând că și noul act administrativ reglementează obligația participării subiecților plătitori nominalizați la art. 363 alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, din care face parte și reclamanta, acordându-se totodată și facilități fiscale tocmai pentru a veni în sprijinul plătitorilor acestei contribuții. Hotărârile pronunțate. Prin Încheierea de ședință de la termenul din 5 martie 2013, Curtea de Apel București, a sesizat Curtea Constituțională cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată și completată de O.U.G. nr. 110/2011, prin prisma criticilor referitoare la încălcarea dispozițiilor art. 16 alin. (1), art. 47 alin. (1) și art. 135 alin. (2) din Constituție, încălcare invocată de reclamantă în raport de mențiunile din preambulul O.U.G. nr. 110/2011. Prin Decizia nr. 344 din 24 septembrie 2013, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate invocată de reclamantă. Prin Sentința civilă nr. 1.149 din 8 aprilie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea, astfel cum a fost formulată și completată de reclamanta SC A. S.R.L, în contradictoriu cu pârâta C.N.A.S., a anulat actul prin care C.N.A.S. a comunicat reclamantei elementele pe baza cărora se calculează taxa claw-back aferentă trimestrului IV 2011, materializat prin e-mail-ul transmis în 11 februarie 2012, respectiv prin Adresa NLD x/2012, a anulat actul prin care C.N.A.S. a comunicat reclamantei elementele pe baza cărora se calculează taxa claw-back aferentă trimestrului I 2012, materializat prin adresele transmise prin e-mail la 5 mai 2012 și 11 mai 2012 și a anulat actul prin care C.N.A.S. a comunicat reclamantei elementele pe baza cărora se calculează taxa claw-back aferentă trimestrului II 2012, materializat prin Adresa nr. x/1971 din 31 iulie 2012. Totodată, a admis în parte cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată în dosarele nr. x/2/2012, x/2/2012 și x/2/2012 și a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 70.000 RON cheltuieli de judecată reprezentând onorarii de avocat reduse. Pentru a se pronunța astfel, instanța analizând proba cu înscrisuri administrată în cauză, a aprecia că acțiunea este întemeiată, actele administrative contestate fiind nelegale, față de următoarele considerente: În ceea ce privește modul de calcul al acestei contribuții aferente trimestrului IV al anului 2011, instanța a reținut că erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, forma în vigoare înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011 (forma inițială publicată în M. Of. al României, nr. 680 din 26 septembrie 2011). Arată în continuare că prima critică de nelegalitate formulată cu privire la actul administrativ emis pentru calcularea taxei claw-back aferentă trimestrului IV 2011 vizează menționarea eronată în lista de produse transmisă de pârâtă, a unor produse care nu au fost comercializate în România în perioada pentru care a fost emisă notificarea. În acest sens, reclamanta a făcut referire la declarația trimestrială de asigurare a produselor de piață, depusă la C.N.A.S., Declarație înregistrată la data de 14 decembrie 2011. Instanța de fond, analizând conținutul acestei declarații, comparativ cu conținutul notificării aferente trimestrului IV 2011, a reținut că patru dintre produsele menționate în notificare și anume, cele având codurile W 55573005, W 55630002, W 56881003 și W 56882003, nu se regăsesc în declarația de asigurare a produselor pe piață, depusă de reclamantă la C.N.A.S., Declarația din 14 decembrie 2011, la data de 15 decembrie 2011. Deși în cererea de chemare în judecată reclamanta susține că nici produsul având codul W 56835002 nu este menționat în declarația sus-menționată, instanța constată că el figurează în această declarație, la poziția nr. 33. Cu privire la acest motiv de nelegalitate constând în includerea în lista de produse în baza căreia a fost calculat consumul înregistrat în trimestrul IV 2011, a unor produse ce nu au fost importate și comercializate în România de către reclamantă, pârâta nu aduce argumente în sensul înlăturării acestui motiv de nelegalitate, nefăcând referire în întâmpinare la produsele menționate în notificarea aferentă acestui trimestru, care nu sunt menționate în declarația depusă la C.N.A.S. de către reclamantă. Or, includerea acestor produse în lista cuprinsă în notificarea comunicată reclamantei, conduce în mod evident la majorarea bazei de calcul a contribuției claw-back datorată pentru trimestrul IV 2011 și, implicit, a contribuției, cu sume care nu au fost suportate, în mod real, din fondurile publice. Arată instanța că este întemeiat motivul de nelegalitate referitor la determinarea în mod eronat a bazei de calcul al taxei claw-back pentru trimestrul IV 2011, prin includerea TVA în acest calcul. În acest sens, instanța a reținut că, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011. Relevant este faptul că în considerentele Deciziei nr. 1007/2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, actul normativ a fost modificat din nou prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA, revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011. Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011 este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale. Prin urmare, în raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea deciziilor nr. 1.007/2012 și nr. 39/2013, indiferent de forma diferită a legislației claw-back aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit. Așadar, reține instanța în cazul reclamantei, contribuția claw-back aferentă trimestrului IV al anului 2011 se calculează prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1.007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA. Aceasta se deduce, așa cum s-a arătat anterior, din împrejurarea că, în opinia Curții Constituționale, modificarea operată prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA echivalează cu revenirea la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011, deci cu revenirea la forma O.U.G. nr. 77/2011 aplicabilă în speță. Referitor la trimestrul I 2012, instanța a reținut că potrivit dispozițiilor art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011: "începând cu trimestrul 1 al anului 2012 contribuția trimestrială, denumita în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel: Ctd = (2/3XVit/VTt+l/3X[(Vit-Vitr)/(VTt-VTtr)J}x(VTt-VTtr) unde: Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S.. Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S.; VTt - valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S.; VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S.. (2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S., este de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale. (3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S. (Vitr), se stabilește de către C.N.A.S. pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S., aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei." Instanța de fond arată că, viciul de constituționalitate reținut de Curtea Constituțională afectează toate actele administrative emise în baza și pentru punerea în executare a dispozițiilor art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011, acestea devenind acte lipsite de temei legal, ce nu pot produce efecte juridice. Acest motiv de nelegalitate este valabil și în cazul Adresei nr. x/1971 din 31 iulie 2012, prin care C.N.A.S. a comunicat reclamantei valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNAUSS și din bugetul M.S. pentru trimestrul II 2012, precum și datele privind valoarea vânzărilor individuale înregistrate în trimestrul II 2012, suportate din FNAUSS și din bugetul M.S.. În privința acestui act administrativ reclamanta a invocat și un alt motiv de nelegalitate, cel referitor la includerea în lista transmisă de C.N.A.S., a unor produse pe care nu le-a importat și comercializat în România. Instanța a mai reținut că, de asemenea, că produsele având codurile sus menționate nu se regăsesc în Declarația de asigurare a produselor pe piață din 14 iunie 2012 depusă de reclamantă la C.N.A.S., înregistrată la data de 14 iunie 2012, motiv pentru care considerentele expuse sub acest aspect în cazul notificării care vizează trimestrul I 2012 sunt valabile și pentru actul administrativ emis cu privire la trimestrul II 2012. Referitor la cererea de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. Curtea a reținut că prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 10 iulie 2012, sub nr. x/2/2012, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pârâta C.N.A.S. solicitând în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004 suspendarea executării obligației de plată a taxei claw-back, conform notificării transmise de C.N.A.S. prin e-mail la data de 5 mai 2012 și, ulterior, completată prin adresa transmisă la data de 11 mai 2012. Prin Sentința civilă nr. 6.128 din 30 octombrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea de suspendare executare, și a respins cererea de acordare a cheltuielilor judiciare reținând că, față de caracterul temporar al măsurii dispuse și de împrejurarea că nu a fost analizat fondul cauzei, acordarea cheltuielilor judiciare urmează a fi discutată în cadrul dosarului ce vizează fondul cauzei. Sentința a rămas irevocabilă prin respingerea recursului. Prin Cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 16 august 2012 sub nr. x/2/2012, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pârâta C.N.A.S. solicitând suspendarea executării obligației de plată a taxei claw-back, conform notificării C.N.A.S. nr. x/1971 din 31 iulie 2012. Cererea a fost admisă prin Sentința nr. 6.891 din 4 decembrie 2012, prin care a fost respinsă cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, întrucât nu este îndeplinită ipoteza reglementată de art. 274 alin. (1) C. proc. civ., obiectul vizând o măsură cu caracter provizoriu care nu dezleagă raportul juridic litigios, sentință care a rămas irevocabilă. În consecință, în prezenta cauză, reclamanta a solicitat obligarea pârâtei la cheltuielile de judecată efectuate în dosarele nr. x/2/2011 și nr. x/2/2012, în cuantum de: 58.512,85 RON pentru reprezentarea în fața Curții de Apel București în Dosarul nr. x/2/2012; 13.136,26 RON pentru reprezentarea în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2012; 45.455,38 RON pentru reprezentarea în fața Curții de Apel București în Dosarul nr. x/2/2012 și 10.236,14 RON pentru reprezentarea în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2012. La aceste cheltuieli se adaugă cele ocazionate de prezentul litigiu, în cuantum de 43.133,48 RON. Potrivit art. 274 alin. (3) din vechiul C. proc. civ.: "judecătorii au însă dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constatat motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, față de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat." Instanța a constatat că onorariile de avocat în dosarele având ca obiect suspendare executare act administrativ (în fazele procesuale fond și recurs) sunt în cuantum de 71.649,11 RON (Dosarul nr. x/2/2012) și, respectiv, de 55.691,52 RON (Dosarul nr. x/2/2012), onorarii pe care Curtea le apreciază ca fiind nepotrivit de mari față de complexitatea unui astfel de tip de cauze, care presupune o examinare sumară a legalității actului administrativ a cărui suspendare a executării se solicită, precum și un probatoriu limitat. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta C.N.A.S. criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie invocând motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În cuprinsul cererii de recurs sunt reluate susținerile din fața primei instanțe și se arată în legătură cu includerea TVA în sumele indicate în notificări, că au fost respectate dispozițiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 110/2011. Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013 prin care s-a stabilit neconstituționalitatea acestor prevederi, produce efecte numai pentru viitor și nu poate influența legalitatea notificărilor contestate. Susține în continuare legalitatea includerii taxei pe valoarea adăugată în baza de calcula Taxei claw-back și face trimitere în acest sens la prevederile Ordinului nr. 696/2009, H.G. nr. 720/2008, a Ordinului nr. 615/2006 și nr. 1.275/2011 care prevăd includerea TVA în prețul de referință. Ca urmare a includerii TVA în prețul de referință al medicamentelor în mod logic și consumul centralizat de medicamente decontat din sistemul de asigurări sociale de sănătate din România va include TVA. Taxa claw-back fiind o obligație fiscală alături de alte taxe și impozite datorate conform prevederilor legale poate fi dedusă de reclamantă în condițiile stabilite prin legislația fiscală. Prin urmare, reclamanta nu a fost prejudiciată de mecanismul de colectare a TVA. În privința modalității de calcul a contribuției trimestriale susține că s-a realizat în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011. Din punct de vedere procedural stabilirea, calcularea și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia pe baza informațiilor furnizate de C.N.A.S. În acest sens furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi, centre de dializă), în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, au obligația de a raporta consumul de medicamente care se suportă din bugetul fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S.. Pentru aceasta, farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, potrivit contractului cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate, iar unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute în acest act normativ raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin Ordin comun al Ministrului Sănătății și al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate în termen de 30 de zile. Subiecții plătitori ai contribuției trimestriale au obligația în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din același act normativ de a stabili, calcula și declara contribuția trimestrială pe baza informațiilor furnizate de C.N.A.S. Pentru perioada de referință, consumul trimestrial de medicamente s-a determinat în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011 pe baza datelor raportate de Casele de Asigurări de Sănătate privind consumul centralizat, al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Datele transmise de C.N.A.S. reprezintă consumul decontat în sistemul de asigurări sociale de sănătate suportat din bugetul fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul M.S.. În susținerea legalității modului de calcul al contribuției trimestriale mai invocă deciziile Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, decizii prin care s-a statuat că adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost justificată obiectiv de un scop legitim în considerarea unui interes major, respectiv pentru asigurarea unui acces neîntrerupt al populației la medicamente, având în vedere dispozițiile art. 291 din Legea nr. 95/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora C.N.A.S. are obligația de a acoperi nevoile de servicii de sănătate ale persoanelor în limita fondurilor disponibile. Referitor la susținerile instanței de fond în sensul includerii în lista anexată notificării a unor medicamente pe care reclamanta nu le-a comercializat niciodată în România, se arată că aceasta a procedat ea însăși la includerea în lista medicamentelor pentru care apreciază că datorează contribuția trimestrială a acestor medicamente. Este vorba în acest caz de produsele care nu au preț înregistrat și nu apar în listele CNSAS și anume: produsele având codurile W 55573005, W 55630002, W 56881003, W 568882003, W 56835003, W 56878008, W 56879008, W57409002, W 55430001, W 55379001, W 55629002, W 55573005, W 56881003, W 56882003, precum și produse care nu au fost puse pe piață în România cu codurile W 54871001, W 54871006 W 54872001, W54872002, W54872004, W 24872005, W54872006, W 56879004, W 55379001, W 54871001, W 56882003, W568881003, W 574090002. Aceste medicamente pot proveni și din stocurile anterioare fără a fi condiționat de prezența medicamentului în CANAMED în perioada de referință. Așa cum s-a precizat reclamanta a transmis lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială și în urma transmiterii acestei liste C.N.A.S. a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trim. IV 2011 și trim. I și II 2012. Faptul că prin acțiunea introductivă reclamanta susține că nu datorează contribuția claw-back pentru aceste medicamente reprezintă o dovadă clară a contradicției dintre afirmațiile reclamantei și suportul probator respectiv, lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială întocmită de către aceasta. Face trimitere în acest sens la Adresa din 27 octombrie 2011. Hotărârea primei instanțe este criticată și pentru modalitatea de soluționare a cererii de acordare a cheltuielilor de judecată. Susține că reclamanta-intimată nu a formulat o astfel de cerere, cheltuielile acordate nu sunt dovedite și nici nu se justifică cuantumul lor raportat la obiectul și complexitatea cauzei. Solicită scutirea C.N.A.S. de la obligația de plată a cheltuielilor de judecată pe considerentul că este o instituție publică care administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor și programelor Guvernului în domeniul sanitar în colaborare cu M.S., dar și că orice grevare a bugetului Fondului național unic de asigurări de sănătate are drept consecință o serie de efecte cu impact negativ în ceea ce privește veniturile și procedura de gestionare a acestora. SC A. SRL depune întâmpinare prin care solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea soluției primei instanțe, ca temeinică și legală. Examinând sentința recurată în raport de motivele invocate apărările din întâmpinare și în limitele prevăzute de art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Instanța de fond a admis acțiunea reclamantei având în vedere împrejurarea că în mod greșit în calculul contribuției claw-back a fost inclusă TVA, în acest fel fiind încălcat principiul dublei impuneri, aspect reținut și de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013. Prin decizia menționată a fost admisă excepția de neconstituționalitate referitoare la formula de calcul a taxei de claw-back constatându-se că sintagma "care include și TVA din cuprinsul art. 31 al O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituțională. În condițiile în care prin decizia Curții Constituționale s-a stabilit că includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport de care se calculează taxa claw-back este neconstituțională, în mod corect prima instanță cu respectarea dispozițiilor art. 157 alin. (4) din Constituția României dar și a dispozițiilor art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1997 a admis acțiunea formulată de reclamantă motivat de faptul că în mod greșit la stabilirea taxe de claw-back a fost inclusă TVA în valoarea vânzărilor de medicamente, în acest fel fiind încălcat principiul dublei impuneri. Susținerea recurentei în sensul că decizia Curții Constituționale nu produce efecte în cauza de față, nu are fundament legal având în vedere atât dispozițiile constituționale dar și dispozițiile Legii nr. 47/1997 (art. 3) care prevăd în sarcina instanței obligația de a aplica decizia Curții Constituționale începând cu data publicării în M. Of. în toate procesele aflate pe rol. Cum actele administrative contestate au fost emise în considerarea dispozițiilor legale declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 și ținând seama de caracterul obligatoriu al acestei decizii pentru instanță criticile de nelegalitate invocate în acest sens de către recurenta-pârâtă apar nefondate urmând a fi respinse ca atare. Invocarea prevederilor legale din C. fisc. privind deducerea TVA dar și a prevederilor Directivei Consiliului Europei nr. 2006/112/CE privind sistemul comun al TVA instanța constată că acestea nu au incidentă în cauză întrucât includerea TVA în formula de calcul a taxei claw-back a fost considerată neconstituțională prin decizia sus-menționată. Un alt motiv reținut de prima instanță pentru anularea notificărilor îl reprezintă includerea în baza de calcul a contribuției claw-back a unor medicamente pe care reclamanta nu le-a comercializat și care nu se regăsesc pe lista medicamentelor depusă de societate în perioada de referință avută în vedere de emitentul actului contestat sau care nu se regăsesc în lista celor a căror contravaloare se suportă din Fondul Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul M.S. fapt ce a condus la creșterea în mod nejustificat a bazei de calcul. În privința medicamentelor ce se regăsesc în lista anexă la notificările contestate, prin cererea de recurs formulată se susține că toate medicamentele de regăsesc în lista întocmită de SC A. SRL din 27 octombrie 2011 pentru care se datorează contribuția trimestrială în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 înregistrată la C.N.A.S. la data de 27 noiembrie 2011 însă din adresa depusă la dosar și lista anexă cu medicamente nu rezultă că aceste medicamente ar fi fost comercializate în perioada de referință. Nu s-au depus la dosar alte declarații s-au probe din care să rezulte comercializarea acestor medicamente și nici nu s-a probat împrejurarea că au fost consultate bazele de date și validate de SIUI verificare ce se impunea a fi efectuată în virtutea rolului activ reglementat de art. 7 alin. (2) C. proc. fisc. ce obligă organul fiscal să stabilească o corectă situație fiscală a contribuabilului. Față de împrejurarea că taxa claw-back se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportat din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul M.S. și consumul aferent vânzărilor fiecărui deținător a autorizației de punere pe piață a medicamentelor și având în vedere că în cauză nu s-a demonstrat vânzarea de către intimata-pârâtă a acestor medicamente, în perioada de referință, se apreciază că în mod temeinic și legal prima instanță a stabilit că recurenta-reclamantă prin notificările contestate a făcut un calcul greșit în ceea ce privește cuantumul taxei claw-back. Criticile vizând acordarea cheltuielilor de judecată sunt de asemenea nefondate, instanța de fond a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 274 C. proc. civ. Rezultă din actele și lucrările dosarului că reclamanta a formulat cerere pentru acordarea cheltuielilor de judecată cuantumul acestor cheltuieli a fost stabilit în raport de complexitatea cauzei fiind redus onorariul avocațial prin aplicare prevederilor art. 274 alin. (3) C. proc. civ. Dovada cheltuielilor de judecată a fost făcută prin documentele depuse la dosar. Nu există nicio prevedere legală care să reglementeze scutirea instituțiilor publice de la plata cheltuielilor de judecată atunci când acestea cad în pretenții într-un proces civil. În speță, culpa procesuală a instituției constă în emiterea notificărilor cu un calcul greșit a taxei claw-back, împrejurare ce a avut un caracter determinant în nașterea litigiului. Pentru toate aceste considerente recursul pârâtei apare nefondat urmând a fi respins în condițiile prevăzute de art. 312 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 316 din același cod.