ÎCCJ, decizie (scj.ro #148169)

Importanța analizării contextului economic al producerii faptelor reținute ca fiind anticoncurențiale. Respingerea ca neconcludentă a probei constând în punctul de vedere al unui specialist. Consecințe

Cod procedură civilă, art. 255, art. 258, 330 alin. (3) și 488 alin. (1) pct.5

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin.(1) și art. 8

TFUE, art. 101 alin. (1) și alin. (3)

Orice restrângere a concurenței, pentru a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea  concurenței nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE trebuie  să fie apreciabilă, adică să aibă un caracter  semnificativ, sarcina  probei acestui caracter semnificativ revenind autorității de  concurență care,  în acest  scop,  trebuie  să definească piața relevantă și să stabilească cotele pe această piață ale părților participante la înțelegere. De asemenea, întreprinderilor  care  invocă beneficiul art. 101 alin.(3) din TFUE, respectiv al prevederilor art. 8 din Legea concurenței,  le revine sarcina de a dovedi  că sunt îndeplinite condițiile  aplicării  acestui  beneficiu.

În condițiile în care dezlegarea chestiunilor litigioase ale unei cauze de concurență implică  o analiză complexă economico-juridică, respingerea de către instanța de fond, ca neconcludentă, a probei cu expertiza de specialitate menită să servească în analiza  motivelor  cererii  introductive, combinată cu înlăturarea  unora dintre aceste motive fără o argumentare pe fond, reprezintă o încălcare a  dreptului la un proces echitabil al părții reclamante, vătămarea produsă acesteia atrăgând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5. din Codul de procedură civilă.

Decizia nr. 4050 din 13 decembrie 2017

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 31.03.2014 sub nr.2184/2/2014 reclamanta Compania Națională „X” SA  în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței  a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 53/2013 în ceea ce privește sancționarea sa, iar în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenționale aplicate.

Prin sentința civilă nr.3541 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Compania Națională „X” S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Împotriva sentinței pronunțate de către Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și a încheierii de amânare a pronunțării din data de 12 decembrie 2014, a declarat recurs reclamanta Compania Națională „X” S.A., întemeiat pe motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin.(1) pct.5 și 8 din Codul de procedură civilă, solicitând casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Primul motiv de recurs se referă  la încălcarea de către prima instanță a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității  hotărârii - art. 488 alin.(1) pc. 5 Cod procedură civilă. Soluția primei instanțe este  criticată în ceea ce privește nerespectarea dispozițiilor procedurale referitoare la admisibilitatea probelor (art. 255 Cod procedură civilă) și  încuviințarea acestora (art. 258 Cod procedură civilă), cu referire la respingerea probei constând în punctul de vedere al unui specialist (art. 330 alin.(3) Cod procedură civilă ).

Prin  încheierea din data de  12.12.2014 și prin sentința recurate, instanța de fond a respins proba  cu punctul de vedere al unui specialist, în mod nelegal, cu încălcarea  dispozițiilor procedurale anterior menționate, reținând  că partea nu a solicitat  și nu a administrat  proba în etapa investigației  în fața Consiliului Concurenței.

În cazul  în care o probă nu este  solicitată la un anumit  moment procedural, sancțiunea este  decăderea. Nu există, însă, nicio normă care  să prevadă obligația părții  de a solicita/ administra proba  în etapa investigației.

Recurenta-reclamantă a solicitat să se facă aplicarea unei exceptări, invocând deținerea unei cote de piață nesemnificative și criticând modul fundamental eronat în care  Consiliul Concurenței a stabilit cotele de  piață ale reclamantei și partenerului său contractual, pornind de la greșita stabilire a pieței  relevante, atât sub aspectul pieței produsului cât și a pieței  geografice. Proba cu  punctul de vedere al specialistului era concludentă, având legătură directă cu  obiectul cauzei  și cu  motivele de anulare  din  cererea  introductivă.

Prima  instanță a reținut  că reclamanta ar fi  solicitat opinia unor avocați cu specializarea  în dreptul concurenței, ceea ce  este  contrar realității (numai  unul dintre  experții propuși profesează în domeniul juridic, din lista cu cele  șapte propuneri, patru  referindu-se la specialiști în domeniul economic).

Deși a  respins cererea de probă formulată de reclamantă, prima instanță a reținut  că reclamanta nu a solicitat  în etapa administrativă  părerea unui institut terț de specialitate sau a unui economist ca  să combată analiza economică întreprinsă de  Consiliul Concurenței în stabilirea cotelor   de piață. Rezultă din această motivare  că, în lipsa  încuviințării probei, reclamanta a fost  lipsită de dreptul la apărare, deși a formulat cererea de  încuviințare a probei  în termenul legal și s-a  conformat  solicitării de a propune mai mulți specialiști precum  și obiectivele probei, detaliate  și motivate  amplu.

Instanța a încălcat, astfel,  și dispozițiile art. 22 alin. (2) Cod procedură civilă întrucât nu numai  că nu a stăruit în administrarea unui probatoriu adecvat, ba chiar l-a respins pe cel propus, pe un motiv nelegal.

A mai reținut prima instanță că reclamanta nu a garantat  lipsa conflictului de  interese  în cazul specialiștilor  propuși, adică nu a indicat personalități care  să prezinte garanții de  obiectivitate și care  să nu aibă relații economice sau de  serviciu cu părțile. Pe de o parte, legea nu impune în sarcina părții să  îndeplinească asemenea cerințe, prin urmare  neîndeplinirea lor nu poate  atrage lipsirea părții de dreptul la apărare, iar  pe de altă parte, cerința stabilită de judecătorul fondului a fost  excesivă  și imposibil de îndeplinit. Reclamanta a declarat  în fața  instanței că niciuna dintre persoanele propuse  nu se afla  în conflict de interese  sau  în relații economice sau de  serviciu cu  părțile, dar nu avea cum să facă dovada faptului negativ.

Pentru aceste  motive, se  impune casarea încheierii  și a sentinței  și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București- Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Al doilea motiv de recurs se  referă la  pronunțarea  sentinței  cu încălcarea  sau aplicarea  greșită a normelor de drept material - art. 488 alin.(1) pct.8 Cod procedură civilă.

Prima instanță a aplicat greșit norma de drept material care reglementează  piața relevantă  - Instrucțiunile Consiliului  Concurenței emise  în scopul detalierii  principiilor  aplicabile pentru  determinarea pieței, publicate  în Monitorul Oficial nr. 553/2010.

Față de competitorii Companiei Naționale “X” SA, obligația asumată, de a derula jocul de videoloterie exclusiv în cooperare cu  grupul Y, pe durată de  10 ani, nu are  nici un efect, deoarece pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri competitorii  Companiei Naționale “X” SA au  fost  liberi  să-și aleagă furnizorul de aparate și soluții tehnice, faptul păstrării de către reclamantă a unui singur furnizor  de soluții tehnice neavând nici un impact asupra acestora.

În realitate, piața potențial afectată de obligația de  achiziție exclusivă este  piața serviciilor de  integrare a acestor echipamente, grupul furnizor  fiind integrator  de sisteme  de videoloterie, iar nu producător de mașini de jocuri de noroc. Eventual, se putea reține și afectarea pieței din amonte, a producției/comercializării de mașini electronice cu  câștiguri.

Obiectul contractului, respectiv soluția tehnică integrată de videoloterie nu poate  fi comercializată  pe  piața exploatării  mașinilor  electronice cu  câștiguri din România, întrucât această piață intermediază  relațiile comerciale  dintre  operatorii de jocuri de noroc și jucători. Activitatea de exploatare a sistemelor  de videoloterie se distinge  în mod evident de cea de  furnizare  a sistemelor menționate, or piața relevantă se definește, în principal,  în funcție de  natura activității economice care, în speță, este aceea de furnizare  de soluții tehnice integrate pentru  jocuri de noroc, iar nu  aceea de exploatare a jocurilor de noroc.

În conformitate cu  art. 3 din Regulamentul nr. 330/2010, în cazul obligațiilor de achiziție exclusivă (neconcurență), cota de piață pe care o deține furnizorul pe piața  pe care vinde bunurile sau  serviciile contractuale și cota de  piață deținută de cumpărător pe piața pe care achiziționează  bunurile sau  serviciile contractuale este cea care  determină aplicabilitatea  exceptării pe categorii. Rezultă că pentru a aprecia efectele obligației de achiziție exclusivă este necesară evaluarea părții din piață care a rămas închisă pentru  competitorii grupului Y/Z, respectiv a cotei de piață deținută de reclamantă pe piața achiziției de astfel de echipamente. Or, Decizia nu conține nicio analiză  cu privire la poziția pe piață a grupului furnizor și nicio estimare  cu privire la cota pe piața achizițiilor  deținută de X. O asemenea analiză  urma a fi  realizată prin  încuviințarea probei  cu opinia  specialistului.

Cu privire la piața produsului, motivarea instanței  este  contradictorie: pe de o parte reține că, în opinia Consiliului Concurenței, soluția de videoloterie este  diferită de  jocul slot-machine, iar  pe de altă parte, că  atât concurenții reclamantei cât  și autoritatea de  concurență au  arătat că jocul de videoloterie este  substituibil cu  jocurile de slot-machines.

Opinia primei instanțe,  care a reținut  că piața relevantă a produsului este piața exploatării  mașinilor electronice cu  câștiguri este  rezultatul aplicării greșite a legii întrucât nu au fost  avute în vedere doar acele  elemente care  sunt  relevante pentru caz, așa cum prevăd  Instrucțiunile.

Mai mult, instanța nu a argumentat respingerea  susținerilor reclamantei cu privire la definirea corectă a pieței relevante.

Abordarea instanței a fost greșită și în privința  pieței geografice. Normele aplicabile nu permit judecătorului  să,pornească de la prezumția că reclamantul urmărește doar diminuarea cotei sale de  piață, ci  judecătorul trebuie  să verifice modul concret  în care a fost determinată piața geografică, verificare  care impunea administrarea probei cu opinia specialistului.

Instanța a reținut  pe baza  unor  date  neaflate la dispoziția reclamantei (depuse  pe DVD la camera de valori a instanței) că  reclamanta ar fi deținut  în anul 2011 o cotă de  51% din piață. Combaterea acestei cote nu putea fi  realizată decât  prin opinia unui specialist.

Reclamanta a argumentat că  dimensiunea geografică a pieței producției  și furnizării  de mașini electronice cu  câștiguri, precum  și a pieței  furnizării de  soluții tehnice integrate  pentru  jocurile de noroc este  internațională, invocând ca dovezi ofertele primite de Loterie de-a lungul timpului. Analiza Consiliului din perspectiva dimensiunii  geografice a pieței este  eronată, neexistând la dosar  dovezi cu privire la specificitățile condițiilor de  concurență din România, care  să determine dimensiunea locală a pieței.

Prima instanță a aplicat  greșit dispozițiile art. 5 din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE, raportat la greșita  definire a pieței relevante și greșita stabilire a cotelor  de piață.

Nu se poate aprecia că reclamanta nu a contestat analiza cotelor de piață în condițiile în care, atât în etapa observațiilor în fața Consiliului Concurenței, cât și prin motivele acțiunii  în anulare, a criticat modul de determinare a cotelor de piață ale  întreprinderilor  participante la acord.

Prima instanță a încadrat greșit clauza, din punct de vedere juridic, drept restricție prin obiect. O clauză de neconcurență/achiziție exclusivă nu reprezintă o restricție de concurență prin obiect ci, cel mult, o restricție de concurență prin efect. Efectul negativ nu a fost  demonstrat de  Consiliu, iar  prima instanță nu a realizat  o judecată asupra susținerilor reclamantei pe acest aspect, respingând nemotivat  susținerile. În stabilirea unor efecte potențial negative, instanța nu se putea baza  pe analize realizate de  Agenția Națională de Administrare Fiscală sau Curtea de Conturi  a României, așa cum a procedat  în speță.

Prima instanță a interpretat  și aplicat  greșit și dispozițiile art. 8 alin.(1) lit.b) și ale art. 5 alin.(2) din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin.(3) TFUE, care se referă la  încadrarea  înțelegerii investigate în pragul de minimis sau a exceptărilor pe categorii, care ar fi atras nesancționarea întreprinderilor pentru clauza de exclusivitate.

De altfel, instanța a depășit limitele investirii, reținând că respectiva clauză a reprezentat o încălcare  prin obiect, iar nu prin efect.

Recurenta reia argumentele referitoare  la dimensiunea mondială a pieței  furnizării de  soluții tehnice integrate  pentru  jocurile de noroc, piață pe care  Z deține o cotă de aproximativ 1%. De asemenea, cota de piață a Companiei Naționale “X” SA relevantă  în analiză era cota deținută pe piața achizițiilor de soluții integrate de videoloterie,  estimată intuitiv tot la 1%, iar nu cota de pe piața exploatării jocurilor de noroc.

Însă, chiar și raportat la cererea internă de  mașini electronice cu  câștiguri, Compania Națională a înregistrat  în anul 2011 o cerere de  10,8%, cotă  care  indică o putere de piață nesemnificativă pentru a indica  posibile  îngrijorări de natură concurențială.

Singura piață analizată de  Consiliul Concurenței  și reținută de prima instanță are la bază date cu caracter incert și o analiză economică incompletă și  incorectă a puterii de  piață deținute de X. Astfel, Consiliul a estimat  și prima instanță a reținut cota de  51% în baza  unor date  contestabile, furnizate de  Ministerul Finanțelor Publice. Adresa MFP nr. 558473/14.05.2013 reflectă valoarea taxelor  încasate  de la operatorii de  slot-machines, iar nu valoarea  încasărilor din exploatarea slot-machines în 2011, atâta vreme cât  cifra de afaceri a operatorilor în anul 2012, așa cum este  raportată de Ministerul Finanțelor Publice este de  4.531.076.730 lei, adică de  7,5 ori mai mare decât în 2011. Cum numărul aparatelor a crescut  în 2012 cu doar  4.967 unități, nu este  posibil ca acestea  să genereze încasări de  6,5 ori mai mari decât cele  generate de restul de  51.455 unități existente în 2011.

În cadrul motivelor de anulare, reclamanta a invocat aceste  neconcordanțe, însă  instanța nu  le-a analizat, ci a prezumat, în mod nelegal, că analiza economică a Consiliului Concurenței ar fi una corectă. Și  în această privință, în cauză, era necesară expertiza de profil.

Calculul cotei de piață a Companiei Naționale “X” SA în anul 2012, pe baza datelor Ministerului Finanțelor Publice, indică un maxim de  11,09 %, la un număr de terminale care a rămas identic față de anul 2011. Rezultă că  era imposibil ca Compania Națională  să dețină o cotă de  51% din piață în 2011.

Un ultim  motiv de recurs  se referă la aplicarea greșită de  către prima instanță a  dispozițiilor legale  referitoare  la  individualizarea sancțiunii, din perspectiva încadrării faptei ca fiind de gravitate  medie, iar nu de gravitate  mică și  în condițiile în care  există  o  îndoială rezonabilă cu privire la caracterul contravențional al  comportamentului reclamantei.

Consiliul Concurenței

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Cât privește  încălcarea de către prima instanță a  normelor  de procedură referitoare  la  încuviințarea  și administrarea probelor, arată că  instanța are libertatea de apreciere asupra admisibilității, pertinenței, utilității și concludenței probei  solicitate, în strânsă legătură cu  situația de  fapt care se tinde să fie dovedită.

În speță au  existat  mai multe argumente solide pentru care  instanța a respins proba solicitată de  reclamantă, în temeiul art. 330 alin.(3) Cod procedură civilă. Date statistice  privind o ipotetică definire mai largă a  piețelor  geografice relevante nu au  putut  fi identificate de  către autoritatea de concurență și nici nu au  fost  furnizate de  către părțile investigate, deși acestea au avut  acces la dosarul investigației. Instanța de fond a constatat  că reclamanta a beneficiat de un termen  rezonabil pentru  pregătirea apărării, în etapa  administrativă. Obiectivele propuse de reclamantă presupuneau un demers de proporții, dată  fiind  dimensiunea europeană sau  globală a piețelor  geografice relevante afirmată de către reclamantă, ceea ce ar fi  reprezentat,  în fapt,  o refacere a întregii investigații de către un specialist  în concurență, ale cărui referințe profesionale  sau  garanții de  imparțialitate, în cazul majorității  persoanelor  propuse  de reclamantă, nici măcar nu erau probate. De asemenea, ar fi presupus efectuarea expertizei asupra unor  informații care  nu au  existat  în cursul investigației, parțial și datorită lipsei de diligență a recurentei-reclamante, în exercitarea  propriului drept la apărare. Reclamantei  îi revenea sarcina probei cât  privește  incidența exceptării pe categorii sau a incidenței exceptării individuale, probă care  trebuia făcută chiar din cursul procedurii administrative.

În acest context, există o deconectare obiectivă între finalitatea expertizei  solicitate și limitele controlului de  legalitate asupra unei  decizii a  Consiliului Concurenței.

De asemenea, recurenta-reclamantă nu a dovedit că persoanele propuse ca specialisti  în concurență au referințele profesionale  necesare  și prezintă  garanții de imparțialitate. Niciuna dintre  persoanele cu pregătire economică propuse nu era specialist  în concurență. Și în privința celorlalte personalități propuse  au existat obiecțiuni legate de: participarea ca expert într-un alt  dosar privitor la o altă decizie a Consiliului Concurenței, deținerea și a calității de avocat care  reprezintă  părți investigate  în alte  cauze sau postura de candidat  pentru  un mandat  în Plenul Consiliului Concurenței.

Cât  privește motivul de recurs referitor la  încălcarea sau  greșita aplicare a normelor de drept material, arată că  este  nefondată critica reclamantei privitoare la definirea piețelor relevante afectate de înțelegerea anticoncurențială. Reclamanta susține în mod absurd că efectele  înțelegerii anticoncurențiale nu s-ar  fi produs și pe piața relevantă  pe care ea însăși activează, respectiv piața exploatării mașinilor  electronice cu  câștiguri. De asemenea, această piață are caracter  național  prin prisma mai multor factori  specifici, între care cadrul legislativ național de reglementare în domeniul jocurilor de noroc, obiceiurile jucătorilor, etc.

Cât  privește critica referitoare la calculul greșit al cotelor pe piețele relevante, recurenta omite că, potrivit  pct. 7 lit.b) din Comunicarea de minimis (2001), relevantă nu este  cota de achiziții pe o piață din amonte, ci pragul general de 15%, fără să se precizeze dacă acesta se aplică achizițiilor sau  producției  cumpărătorului. În plus, pe piața din amonte, piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie, reclamanta era singurul achizitor de soluții integrate la nivel național, având o cotă de  100%.

Reclamanta a încercat  să acrediteze   ideea  unei cote de  piață de  9,9%, însă pe baza  unei  raționament  lacunar, raportat exclusiv la numărul de terminale  operate de Loterie, față de numărul total  de mașini electronice cu  câștiguri înregistrat  în România, iar nu și la alți factori  relevanți în analiză, precum  media încasărilor pe terminal.

Argumentele reclamantei sunt  contradictorii, pe de o parte  susținând dimensiunea internațională a pieței (cât  privește stabilirea cotelor de piață) , iar  pe de altă parte  susținând dimensiunea ei națională (când afirmă că  înțelegerea ar fi  contribuit  la progresul tehnic  prin introducerea sistemului de  vidoeloterie  pe piața românească).

Efectele negative produse pe piețele relevante, atât în privința concurenților  existenți sau  potențiali, cât  și  în privința  consumatorilor  finali sunt  bine documentate în decizia  Consiliului Concurenței.

În privința așa-zisei „analize contrafactuale” propuse de reclamantă, arată că aceasta nu reprezintă o obligație de diligență pentru autoritatea de concurență, iar  varianta de analiză propusă de reclamantă este  lacunară, referindu-se numai  la presupusele avantaje ale stipulării clauzei de neconcurență în activitatea  Companiei Naționale “X” SA, nu și la efectele pozitive ale  acesteia asupra piețelor  relevante afectate.

Intimatul  răspunde  și criticilor  referitoare la  îndeplinirea condițiilor  cumulative  prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenței,  care ar fi  permis reclamantei să beneficieze de  o exceptare, dar și celor  privitoare  la  încadrarea juridică a faptei  ca încălcare prin obiect  sau  prin efect.

În această  ultimă privință, arată că instanța de fond nu  a schimbat  încadrarea juridică a faptei, dovadă  stând referirile la efectele  clauzei de  neconcurență incidente după anul 2007.

De asemenea, intimatul răspunde criticilor referitoare la ipotetica sancționare  disproporționată a  înțelegerii  anticoncurențiale.

5.

La termenul de judecată din 17 mai 2017, intimatul-pârât Consiliul Concurenței cerut sesizarea Comisiei Europene

în vederea formulării unui punct de vedere, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003 cu privire la punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la art. 81 și 82 din Tratat, arătând că Decizia Consiliului Concurenței nr. 53 din 23 decembrie 2013 a făcut obiectul mecanismului de cooperare stabilit între Comisia Europeană și autoritatea națională, conform art. 14 alin. (4) Regulamentul CE nr. 1/2003 din 16 decembrie 2002.

În susținerea cererii arată că recurenta a circumscris  motivului de casare privind încălcarea/greșita aplicare  a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct.8 Cod procedură civilă) aceleași susțineri din cuprinsul cererii de anulare, afirmând că fapta nu are conținutul anticoncurențial prevăzut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și de art. 101 (1) TFUE, prin prisma unei  ipotetice greșite definiri a pieței relevante ca fiind cea din aval, respectiv piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri și a unei presupuse stabiliri eronate a dimensiunii geografice a pieței din amonte – piața soluțiilor integrate pentru jocul de Videoloterie, dar și a produselor / serviciilor afectate de înțelegere, cât și a greșitei calculări a cotelor de piață atribuite celor 4 întreprinderi participante la înțelegere, acestea fiind în opinia reclamantei, mai mici de 15 % pe oricare dintre piețele afectate, ceea ce ar plasa înțelegerea în sfera

de minimis

, prevăzută de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței ori a unei exceptări individuale, prin îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

Consideră că pentru asigurarea uniformității de aplicare a normelor de concurență, în speță, este utilă consultarea Comisiei Europene în privința aspectelor de fond reclamate de  recurentă ca și motive de anulare a deciziei Consiliului Concurenței, respectiv definirea pieței din amonte, atât ca dimensiune geografică cât și ca piață a produsului, cotele de piață ale părților  pe această piață, precum și aplicabilitatea pragului de minimis, a unei  exceptări pe categorii sau a uneia individuale.

cu privire la cererea intimatului-pârât de sesizare a Comisiei Europene în vederea formulării unui punct de vedere, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, invocând inadmisibilitatea unei asemenea cereri, față de caracterul clar al prevederilor legale incidente, privitoare la definirea pieței relevante,  sub aspectul produselor / serviciilor și  a dimensiunii geografice.

sub aspectul  întrebărilor care ar trebui adresate  Comisiei Europene, respectiv a chestiunilor punctuale care  necesită interpretarea regulilor de concurență ale Uniunii Europene de  către Comisia Europeană:

a) dacă clauza de concurență stipulată pentru  toată perioada contractuală (10 ani), prin care  X se obligă să nu achiziționeze sau dezvolte  soluții integrate  pentru desfășurarea jocului de videoloterie, altele decât cele achiziționate de la partenerul Y-I –Z reprezintă  o încălcare  prin obiect sau  o încălcare prin efect;

b) dacă soluția integrată pentru  desfășurarea  jocului de videoloterie furnizată de Z reprezintă  un produs final sau unul intermediar, ținând seama că aceasta era furnizată ca un sistem „la cheie”, incluzând  și terminalele de joc (inclusiv jocurile implementate  pe acestea), cu care  avea contact direct  consumatorul final;

c) dacă  părțile care au stipulat o clauză de neconcurență cu o durată de  10 ani, pusă  în aplicare  începând cu anul 2003 și care nu a fost  notificată, în prealabil, Consiliului Concurenței, în scopul obținerii dispensei, beneficiază de  așteptări legitime în privința calculului cotelor  de piață necesare  încadrării  în sfera de minimis sau  într-o categorie exceptată, dacă  date statistice  din perioada respectivă nu mai  sunt  disponibile la momentul investigației;

d) dacă piața din amonte a fost corect definită, din perspectiva produsului, ca fiind piața soluțiilor  integrate pentru  videoloterie;

e) dacă  piața din amonte a fost  corect  definită din perspectivă geografică, ca fiind  o piață națională;

f) dacă cota de piață a Companiei Naționale “X” SA  Române trebuia calculată  în scopul evaluării  încadrării în pragurile de  minimis, ca și cotă pe piața din aval sau ca și cotă de achiziții pe piața din amonte;

g) dacă încadrarea  înțelegerii în sfera  de minimis sau a unei  categorii exceptate se poate face  pe baza unor cote de piață ipotetice, pe o piață din amonte, definită geografic ca având  dimensiune globală, neexistând date  statistice  certe la dosar  din care  să reiasă aceste  cote;

h) dacă cota de piață a Companiei Naționale “X” SA, pe piața din aval, trebuia calculată prin raportare la indicatorul GGR (Gross Gambling Revenue) sau ca raport dintre cifra de afaceri aferentă strict jocului de videoloterie și cifra de afaceri obținută  de toți operatorii de pe piața din aval din activitatea  de slot-machines (produs substituibil video Companiei Naționale “X” SA);

i) dacă stipularea clauzei de  neconcurență pe o perioadă de  10 ani poate fi considerată ca fiind o restricționare auxiliară, absolut necesară garantării recuperării investiției realizate de  Y, I și Z, ca și condiție de exceptare individuală.

8.

Poziția recurentei

asupra  cererii  intimatului de solicitare a  unui  punct de vedere al Comisiei  Europene a fost în sensul că cererea este  inadmisibilă întrucât nu se încadrează  în premisele art. 15 alin.(1) din Regulamentul 1/2003, respectiv întrebările nu  vizează  informații deținute de  autoritatea europeană de concurență și nici  aplicarea normelor  comunitare de concurență, ci aspecte  de fapt  ale cauzei, care  trebuie dezlegate de instanța națională.

Apoi, așa cum a afirmat intimatul, Comisia Europeană s-a pronunțat deja asupra speței, în cadrul mecanismului de cooperare și informare reglementat  în temeiul art. 11 din Regulamentul nr. 1/2003.

Un ultim argument pentru respingerea  cererii este acela că solicitarea unui atare  punct de vedere  este aplicabilă exclusiv în absența unei clarități legislative  sau jurisprudențiale, ceea ce nu este  cazul  în speță.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin.(2) și (3) din Codul de procedură civilă, a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 26 octombrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art.493 alin.(4) din Codul de procedură civilă

.

Prin încheierea din 22 martie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat de reclamanta Compania Națională „X” S.A.  ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art.493 alin.(7) din Codul de procedură civilă, fixând termen pentru judecarea lui pe fond.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Înalta Curte  va analiza mai  întâi motivul de recurs  întemeiat pe prevederile  art. 488 alin.(1) pct.5 Cod procedură civilă -  încălcarea, de către prima instanță, a  regulilor de procedură a căror nerespectare atrage  sancțiunea nulității hotărârii.

Recurenta se referă, în concret, la nelegala respingere a cererii de probă constând în expunerea punctului de vedere al unui specialist asupra identificării/definirii pieței/piețelor relevante, stabilirii cotelor de piață ale  părților la contract, identificării impactului clauzei de  neconcurență, incidenței pragului de minimis sau a beneficiului unei exceptări.

Prin notele scrise  depuse la  10.12.2014  reclamanta-recurentă a motivat asupra concludenței probei  constând în expertiză economică de concurență, indicând și obiectivele propuse.

Asupra cererii de probă menționate, instanța de fond s-a pronunțat prin  încheierea din 12.12.2014, care  face  corp comun cu hotărârea atacată, ca încheiere de dezbateri și amânare a pronunțării asupra fondului cauzei.

Motivând respingerea cererii de  probă, instanța de fond, prin  încheierea menționată, a reținut că  proba nu este  concludentă, respectiv că administrarea ei nu este necesară pentru lămurirea chestiunilor  litigioase ale cauzei. Prin hotărârea pronunțată asupra fondului, această motivare a fost  completată/modificată, instanța de fond reținând că reclamanta a avut  posibilitatea  de a prezenta analize economice  în cadrul investigației întreprinse de Consiliul Concurenței și nu a uzat de această posibilitate, precum  și că nu a garantat lipsa conflictului de interese în cazul  persoanelor  propuse ca  specialiști, respectiv nu a indicat personalități care  să prezinte  garanții de obiectivitate în formularea punctului de  vedere.

Luând în considerare cel de-al  doilea rând  de  argumente  (expuse  de instanța de fond  în cuprinsul  hotărârii) rezultă că cel dintâi motiv reținut pentru  respingerea cererii de probă  este  unul de  inadmisibilitate, prin prisma neprezentării în cadrul  investigației derulate de  Consiliul Concurenței a unor analize economice  similare cu cea solicitată în etapa contencioasă și a neindicării unor specialiști care  să prezinte garanții de imparțialitate în executarea lucrării de specialitate.

Raportat la prevederile Codului de procedură civilă, ambele motive de inadmisibilitate a probei au  fost  reținute  greșit. Nu există nicio dispoziție  în legea procesuală generală sau în legile speciale aplicabile cauzei  care să împiedice administrarea probei cu prezentarea  punctului de  vedere al  uneia sau mai multor personalități ori specialiști  în domeniul concurenței, pe motivul neprezentării de  către parte a unor analize economice în cadrul investigației  derulate de  către autoritatea de concurență.

De asemenea, numirea specialistului/specialiștilor care ar fi urmat să  expună un punct de vedere cu privire la aspectele economice relevante în analiza  faptei  considerată anticoncurențială era  atributul instanței de judecată, în raport și de poziția părților cu privire la persoanele propuse. Dispozițiile procedurale incidente, art. 330 și art. 331 Cod procedură civilă, nu stabilesc în sarcina părților obligații referitoare la indicarea specialiștilor care ar avea competența realizării raportului de expertiză. Admisibilitatea  probei se analizează raportat la reglementarea prin legea procesual civilă și la concludență.

Dacă proba este concludentă  în raport de  chestiunile litigioase ce trebuie  dezlegate, iar  instanța apreciază că persoanele propuse de partea care solicită administrarea probei nu prezintă suficiente garanții de imparțialitate sau pregătire specifică, are posibilitatea să numească personalitățile/specialiștii pe care îi consideră potriviți pentru realizarea lucrării de specialitate sau să ceară părților  să facă alte propuneri. De altfel, se  constată că, în cauză,  printre persoanele propuse de  partea reclamantă s-a numărat  și George Musliu, un nume  în privința căruia Consiliul Concurenței nu a indicat vreo obiecție.

Cât privește motivarea subsidiară a respingerii  probei,  ca neconcludentă, Înalta Curte  constată că instanța de fond  a reținut, în privința motivelor cererii referitoare la dimensiunea geografică a  pieței relevante, că reclamanta nu a  solicitat  analize suplimentare economice  în faza  investigației  la Consiliul Concurenței care  să susțină o altă dimensiune  decât  cea națională a pieței, iar în privința motivelor cererii  referitoare la greșita stabilire a cotelor de piață ale părților participante la  înțelegere, că reclamanta nu a solicitat  în fața Consiliului Concurenței părerea unui  institut terț de specialitate  sau a unui  economist cu specializare  în calcularea cotelor pe piața relevantă, motiv pentru care nu a analizat efectiv argumentele din cererea introductivă referitoare la stabilirea greșită a cotelor de piață.

Deși recurenta nu a invocat, formal, ca motiv de recurs motivarea contradictorie a instanței de  fond  sau netratarea unora dintre motivele acțiunii  în anulare, în expunerea criticilor  s-a referit și la aceste  aspecte, care  se confirmă.

Clauza de  neconcurență fiind stipulată  în cadrul unui acord vertical, a presupus  o evaluare individuală din partea autorității de concurență, care a concluzionat că  acordul  a fost de natură să  restrângă concurența (prin blocarea pieței pentru alți  furnizori) și  să aducă prejudicii consumatorilor.

Analiza Consiliului Concurenței  este  de factură economico-juridică și stă la baza  constatării existenței  încălcării  art. 5 alin.(1) din Legea concurenței  și respectiv art. 101 alin.(1) TFUE.

În evaluarea restricțiilor verticale, autorității de concurență îi revine sarcina de a demonstra că acordul  în cauză încalcă prevederile legale anterior menționate. Orice restrângere a concurenței, pentru a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin.(1) din Legea  concurenței nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE trebuie  să fie apreciabilă, adică să aibă un caracter  semnificativ, sarcina  probei acestui caracter semnificativ revenind autorității de  concurență care,  în acest  scop,  trebuie  să definească piața relevantă și să stabilească cotele pe această piață ale  părților  participante la înțelegere.

De asemenea, întreprinderilor  care  invocă beneficiul art. 101 alin.(3) din TFUE, respectiv al prevederilor art. 8 din Legea concurenței  le revine sarcina de a dovedi  că sunt îndeplinite condițiile  aplicării  acestui  beneficiu.

Reclamanta a invocat, prin cererea introductivă, că analiza efectelor anticoncurențiale ale acordului, întreprinsă de Consiliul Concurenței, nu a urmărit metodologia aplicabilă pentru verificarea efectelor negative, adică nu ar fi realizată după toate regulile artei.

În aceste  condiții, instanța de fond trebuia să examineze argumentele reclamantei în legătură cu analiza Consiliului Concurenței asupra pieței relevante și a cotelor de piață, proba cu expunerea punctului de vedere  al  uneia sau mai multor  personalități  ori specialiști  în domeniul  concurenței apărând ca servind  scopului de a lămuri împrejurări de  natură  să ducă la rezolvarea cauzei  și a căror lămurire necesită cunoștințe de specialitate. Analiza problemelor legate de concurență impune întotdeauna o evaluare a puterii de piață, iar o astfel de evaluare nu poate fi realizată fără înțelegerea conceptelor economice implicate.

Definirea pieței  relevante (piața produsului  și piața  geografică), raportat  la  activitățile presupuse de contractul  părților, precum și stabilirea puterii lor pe piață sunt două concepte economice cheie, fundamentale în analiza de concurență în practică. Prin urmare, dezlegarea chestiunilor litigioase ale cauzei presupune o analiză complexă economico-juridică, menită să verifice raționamentul autorității de  concurență și probarea  încălcării, iar subsecvent,  îndeplinirea sau nu a condițiilor  pentru  exceptare.

Respingerea cererii de  probă menită să servească în analiza  motivelor  cererii  introductive, combinată cu înlăturarea  unora dintre aceste motive fără o argumentare pe fond, ci pe motivul  lipsei unor analize  economice  suplimentare, a condus la  încălcarea  dreptului la un proces echitabil al părții reclamante, care  include și dreptul de a beneficia de administrarea unei  expertize  la realizarea  căreia să concure specialiști neutri, din afara  autorității de concurență intimate.

Nu pot fi  primite argumentele  Consiliului Concurenței potrivit  cărora administrarea probei ar  însemna  refacerea întregii investigații. Administrarea probei are ca scop expunerea unui punct de vedere al  specialistului/specialiștilor asupra corectei utilizări a criteriilor economice în probarea caracterului anticoncurențial al clauzei de neconcurență, cu mențiunea că stabilirea obiectivelor lucrării de specialitate este atributul instanței de judecată.

Desigur, evaluarea  finală revine judecătorului, care  va tranșa toate  chestiunile litigioase ale cauzei, începând cu stabilirea felului încălcării (prin obiect  sau prin efect), continuând cu stabilirea pieței relevante și a cotelor  de piață și încheind cu acordarea sau nu a beneficiului vreunei forme de exceptare.

Concludența și utilitatea expunerii punctului de vedere al unui/unor specialiști rezultă și din  împrejurarea că, autoritatea de concurență la  rândul său, în cadrul prezentului recurs, a solicitat punctul de vedere al  Comisiei  Europene asupra problemelor referitoare la aplicarea normelor unionale de concurență,  întemeindu-și cererea pe atributul Comisiei Europene de a expune o opinie avizată, raportat  la expertiza  sa  în materie economică.

În concluzie, Înalta Curte  apreciază că  proba propusă de reclamantă era admisibilă și, din această perspectivă, prin respingerea ei  s-a produs părții o vătămare, având  în vedere că, cel puțin stabilirea cotelor de piață ale părților  participante la înțelegere a presupus un context economic, analizat de Consiliul Concurenței  și contestat de partea reclamantă. Prin urmare, analizarea motivelor cererii se impunea se sprijini și pe administrarea unei astfel de probe. În aceste condiții, este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pc. 5, față de care hotărârea pronunțată în fond va fi casată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Fără a tranșa chestiunile litigioase care se subsumează cazului de nelegalitate  prevăzut de  art. 488 alin.(1) pct.8 Cod procedură civilă, care nu va mai fi analizat datorită primirii  primului motiv de  recurs referitor la  încălcarea  regulilor de procedură a căror nerespectare  atrage  sancțiunea nulității  hotărârii, Înalta Curte  remarcă, raportat la piața relevantă  definită de intimatul Consiliul Concurenței prin decizia supusă controlului judiciar și anume, piața națională a exploatării mașinilor electronice cu  câștiguri,  că reclamanta  a formulat  motive de nelegalitate  referitoare la greșita stabilire a cotei sale de piață, atât prin raportare  la metoda utilizată de către autoritatea de concurență, cât  și prin raportare  la datele statistice  pe care  s-a bazat. Aceste  ultime motive au  fost  ignorate de instanța de fond, deși  se  întemeiază pe  aspecte  concrete, serioase, respectiv pe erorile cu privire la  datele  econometrice referitoare la cifrele de afaceri ale  competitorilor  Companiei Naționale “X” SA Naționale  pe piața exploatării mașinilor  electronice cu  câștiguri, transmise de Ministerul Finanțelor Publice  pentru anul 2011. Reclamanta a pus problema conținutului adresei MFP nr. 558473/14.05.2013, în funcție de  care  autoritatea de concurență a calculat cota de piață a Companiei Naționale “X” SA, arătând că această adresă nu conține  cifra de afaceri a competitorilor Companiei Naționale “X” SA (operatorilor de jocuri de noroc tip slot machines) în anul 2011, ci valoarea taxelor  încasate de stat de la acești operatori. Astfel, cota de piață a fost stabilită greșit, raportându-se cifra sa de afaceri nu la cifra de afaceri a competitorilor pe aceeași piață, ci la valoarea taxelor plătite de aceștia către stat. Reclamanta a argumentat  asupra acestei  erori față de cifra de afaceri a acelorași operatori  în anul 2012, din care ar rezulta că era imposibil ca aceasta  să dețină o cotă de 51% din piață, la nivelul anului  2011, cifra de afaceri a operatorilor  fiind  exclus să fie  aceea indicată ca valoare totală a taxelor, respectiv 601.016.342 lei.

Aceste critici distincte din cererea introductivă au rămas complet netratate, motiv pentru care, cu ocazia rejudecării,  instanța de fond  le va avea în vedere.

Întrucât nu a trecut la analiza  motivului de recurs referitor la greșita aplicare a normelor de  drept material, Înalta Curte  va respinge  cererea  Consiliului  Concurenței  de  solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, inutil în raport de  soluția pronunțată asupra recursului, de casare a sentinței  și de  trimitere a cauzei spre rejudecare,  instanței de  fond.

Instanța de fond  însă, în rejudecare, va avea  în vedere  și această  solicitare a intimatului Consiliul Concurenței, urmând să se pronunțe asupra concludenței  solicitării unui astfel de  punct de vedere, raportat la chestiunile litigioase  pe care  le implică  pricina de față și asupra cărora trebuie  să se pronunțe.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate  în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pc. 5 din Codul de procedură civilă, Înalta Curte a admis recursul declarat de reclamanta Compania Națională „X” S.A. împotriva sentinței civile nr. 3541 din 19 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare instanței de fond, respingând cererea de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, formulată de intimatul Consiliul Concurenței.