ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4679/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal înregistrată sub nr. x/2016 din 3 mai 2016, reclamanta UAT Județul Suceava în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 308 din 26 octombrie 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Unitatea Soluționare Contestații POR, solicitând anularea acesteia.

Prin Sentința civilă nr. 208 din 7 septembrie 2016 Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea având ca obiect "anulare act administrativ" formulată de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Suceava prin Vicepreședintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Suceava prin Consiliul Județean Suceava, criticând soluția instanței de fond, din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În concret, recurenta a susținut că cele reținute de prima instanță reprezintă o aplicare greșită a legii, această afirmație fiind motivată de prevederi cuprinse în acte normative aflate în vigoare la data inițierii și desfășurării procedurii atribuire a contractului de achiziție publică de servicii, după cum urmează:

- art. 7 alin. (1) din Ordinul nr. 1496/2011 al Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului prevede imperativ că autorizația reprezintă documentul oficial emis de Inspectoratul de Stat în Construcții - ISC care dă dreptul titularului de a de a desfășura o activitate de dirigenție de șantier în domeniul/subdomeniul autorizat;

- art. 1 din Ordinul nr. 2495/2010 al Ministrului Culturii și Patrimoniului Național impune de asemenea ca intervențiile asupra monumentelor istorice să fie efectuate numai de specialiști, experți și verificatori tehnici atestați, înscriși în registrele speciale.

Apreciază recurenta că introducerea în documentația de atribuire - Fișa de date a achiziției - și în anunțul de participare a cerințelor de calificare criticate sunt nerestrictive, în sensul confirmat de prevederile Ordinului nr. 509/2011 a președintelui ANRMAP.

Din motivarea sentinței pronunțate și în raport cu susținerile sale privind verificarea ex-ante a documentației de atribuire de către ANRMAP, reiese aprecierea conform căreia corecția ar fi fost acordată și prin raportare la dreptul autorității de management de a aplica reduceri procentuale sau corecții financiare fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP (fost ANRMAP). În accepțiunea recurentei și aceste considerente reprezintă o aplicare greșită a legii motivat de faptul că Hotărârea Guvernului a fost adoptată în anul 2015 fiind publicată în Monitorul Oficial nr. 488 din 3 iulie 2015, în condițiile în care procedura de atribuire a contractului de servicii a fost desfășurată în perioada octombrie 2013 - august 2014.

În ceea ce privește Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, se apreciază că forța juridică a acesteia este inferioară în raport cu ordinele mai sus menționate, iar, prin necorelarea prevederilor acestei instrucțiuni cu alte dispoziții cuprinse în alte acte normative superioare în ierarhia actelor normative, rezultatul este că prevederile instrucțiunii sunt ineficiente și neaplicabile.

În final, se mai arată că în conformitate cu prevederile art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 "criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventuale dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câștigătoare. Ori, în speța dedusă judecății se constată că aceste criterii au fost justificate și necesar a fi îndeplinite încă din faza prezentării ofertei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii.

Intimatul pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Se susține că, în speță, autoritatea contractantă a impus ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări, încălcând astfel prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul de specialitate de care dispune, nu echivalează cu impunerea unor anumite atestări pentru personalul propus, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării și depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre ale Uniunii Europene.

Prin impunerea acestor certificări specifice statului român, Autoritatea contractantă condiționează participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea unor atestate emise de instituții din România și nu a unor "certificate emise de către autoritatea publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respecta standarde europene de certificare", valabil la data deschiderii ofertelor.

Contrar prevederilor art. 178 și coroborat cu prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a impus potențialilor ofertanți demonstrarea capacității tehnice prin solicitarea, în mod nejustificat, a unei cerințe minime de calificare care conduce, la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

În acest fel, participarea potențialilor ofertanți străini este condiționată de deținerea la data derulării achiziției a certificatelor/autorizațiilor emise de Ministerul Culturii și Cultelor și Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, nefiind specificată nicio altă posibilitate de îndeplinire a condiției impuse de către autoritatea contractantă.

Astfel, cerința autorității contractante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați sa fie autorizați în domeniile respective (fără a preciza ca se acceptă o autorizare echivalentă), este considerată excesivă și discriminatorie, deoarece defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre și/sau pe cei care folosesc experți stabiliți în alte state membre, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Intimatul apreciază că autoritatea contractantă nu a ținut cont de principiile promovării concurenței, a tratamentului egal și recunoașterea reciprocă, atunci când a impus operatorilor economici ca, indiferent din ce stat provin, odată cu depunerea ofertei să prezinte certificarea specifică statului român, fără a face nicio referire la posibilitatea recunoașterii certificării experților din statele membre (caz în care orice potențial ofertant străin se află în imposibilitatea îndeplinirii cerinței minime solicitate).

Este lipsită de relevanță afirmația recurentei-reclamante prin care aceasta invoca revederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 (pag. 26 din Monitorul Oficial nr. 687/2011, Partea), întrucât acestea se referă la solicitarea unor "certificări, atestate, autorizații, etc. în funcție de specificul contractului ..." (specifice statului român), iar motivul pentru care această cerință a fost considerată restrictivă în cazul de față, vizează faptul că nu a fost prevăzută posibilitatea prezentării și depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre le Uniunii Europene (în condițiile existenței unui anunț de participare în JOUE și a participării nor ofertanți străini).

Astfel, se susține că, având în vedere faptul că anunțul de participare se adresează potențialilor ofertanți membri ai Uniunii Europene, autoritatea contractantă avea obligația, în scopul promovării operatorilor concurenței între operatorii economici, al respectării tratamentului egal și al respectării recunoașterii reciproce, de a indica în documentația de atribuire toate informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte indiferent de statul din care provin.

Totuși, necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințele minime de calificare, intimatul remarcă că acestea trebuie impuse conform art. 8, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din revederile legale invocate mai sus.

În speță s-a constatat însă, lipsa din Nota justificativă nr. x din 10 octombrie 2013 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Se mai arată că, și în situația în care cheltuielile au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul instituției intimate de a stabili corecții financiare și de a constata existența unor creanțe bugetare, în cadrul termenului de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Precizează că în diferite faze de verificare efectuate în calitate de Autoritate de Management, intimatul analizează doar anumite elemente privind modalitatea de organizare și desfășurare a procedurilor de achiziții publice, care trebuie sa fie în concordanță cu prevederile legale în materie de achiziții publice.

În speță, nu sunt relevante susținerile recurentei-reclamante privind efectuarea de către IRMAP a unui control prealabil al documentației de atribuire, întrucât acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare de către intimat, în temeiul dreptului conferit de contractul de finanțare. Totodată, controlul general efectuat de IRMAP asupra documentației de atribuire nu poate avea un caracter irevocabil față de autoritatea de Management (MDRAP), care a finanțat proiectul respectiv.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Înalta Curte reține că prin actul de control contestat s-a reținut în sarcina recurentei faptul că, în calitate de autoritate contractantă a impus potențialilor ofertanți să dețină personal specializat care să fie atestat de Ministerul Culturii și Cultelor și Ministerul Dezvoltării Regionale, fără a exista vreo mențiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată și o calificare similară "echivalentă", prin prezentarea unor documente care respectă standarde europene de certificare pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție formulate.

S-a statuat în actul administrativ și confirmat de prima instanță că, prin impunerea acestor certificări specifice statului român, autoritatea contractantă a condiționat participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea unor atestate emise de instituții din România și nu a unor "certificate emise de către o autoritate publica competenta sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare", valabil la data deschiderii ofertelor, așa cum se prevede în mod expres la art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la greșita aplicare a normelor de drept substanțial, aceasta apreciind că au fost încălcate în cauză prevederile art. 7 alin. (1) din Ordinul nr. 1496/2011 a Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului și art. 1 din Ordinul nr. 2495/2010 a ministrului Culturii și Patrimoniului Național, care statuează în mod imperativ că autorizația reprezintă documentul oficial emis de Inspectoratul de Stat în Construcții - ISC și că intervențiile asupra monumentelor istorice vor fi efectuate numai de specialiști, experți și verificatori tehnici atestați, înscriși în registrele speciale.

Pentru a răspunde argumentelor recurentei, Înalta Curte va porni de la prevederile legale incidente în cauză.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește în mod relevant că: (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Astfel, în interpretarea acestor prevederi legale enunțate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

Invocarea legislației secundare, de genul celor două Ordine de care se prevalează recurenta, nu poate impieta asupra normelor cu caracter general citate mai sus, deoarece autoritatea, chiar în condițiile existenței unor condiționări cum sunt cele indicate, avea obligația legală de a accepta certificări echivalente, care să nu încalce principiul liberului acces la procedura de achiziție.

Astfel, în acord cu cele statuate de instanța de fond, o atare justificare nu poate fi primită, tocmai datorită caracterului imperativ al prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru respectarea normelor indicate de recurentă, aceasta putea indica în anunțul de participare/documentația de atribuire a acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române, așa cum de altfel s-a stabilit și în nota de constatare.

Prin urmare, actele normative indicate nu pot constitui o justificare pentru stabilirea unor cerințe suplimentare, cu atât mai mult cu cât, recurenta, în calitate de autoritate contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea acestora.

Din această perspectivă, oricare posibil ofertant care ar fi putut prezenta un document echivalent atestatului MCPN pretins ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare care să limiteze/restricționeze dreptul de a fi invitat să depună oferte în cadrul acestei proceduri de atribuire.

Mai susține recurenta că hotărârea de guvern în baza căreia s-a aplicat corecția financiară a fost publicată în M.Of. în anul 2015, iar procedura de achiziție a avut loc în perioada octombrie 2013 - august 2014, invocând în fapt o aplicare retroactivă a legii.

Nici această apărare nu poate fi primită, având în vedere că toate textele de lege citate mai sus și invocate în actul de control erau în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, iar normele în materie de achiziții publice prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, Directiva 2004/18/CE erau în vigoare la data publicării anunțului în SEAP.

A mai invocat recurenta faptul că forța juridică a Instrucțiunii ANRMAP nr. 1/2013 este inferioară în raport cu ordinele mai sus menționate, iar prin necorelarea prevederilor acestei instrucțiuni cu alte dispoziții cuprinse în alte acte normative superioare în ierarhia actelor normative face ca prevederile instrucțiunii să fie ineficiente, neaplicabile.

În acord cu statuările primei instanțe, se constată că cele două ordine invocate de recurentă nu pot fi considerate ca având o forță juridică superioară în ierarhia legislativă, dimpotrivă, dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, așa cum au fost citate mai sus, reprezintă o reglementare specială în materia ce a făcut obiectul controlului, ce prevalează asupra dispoziții cu caracter incident.

Pe de altă parte, Instrucțiunea nr. 1/2013 emisă de ANRMAP conține norme cu caracter special aplicabile în procedura achizițiilor publice și nu puteau fi ignorate de agentul economic implicat, cu atât mai mult cu cât dispozițiile invocate de acesta nu vin în conflict cu norma de mai sus, autoritatea neavând altceva de făcut decât să indice acceptarea în procedură a unor certificări echivalente.

În final recurenta a mai susținut că aceste criterii au fost justificate și necesar a fi îndeplinite încă din faza prezentării ofertei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii.

Cu privire la prima apărare, se constată că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, în speță s-a constatat lipsa din Nota justificativă nr. x din 10 octombrie 2013 privind stabilirea cerințelor minime de calificare (aflată în copie la dosar fond), a unei detalieri temeinice asupra motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Ca atare, se apreciază că în mod corect a fost aplicată o corecție financiară de 5% (minimul prevăzut de lege) din valoarea contractului de servicii de supraveghere a lucrărilor nr. 16814 din 4 august 2014, intimata nesăvârșind un abuz de autoritate în această privință, iar sentința instanței de fond fiind legală, în raport de criticile invocate în prezentul recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004, va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Suceava prin Consiliul Județean Suceava împotriva Sentinței nr. 208 din 7 septembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 septembrie 2019.

GGC - LM