ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 163/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 163/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, reclamantul, K.W.I. a solicitat, în

contradictoriu cu pârâtele A.N.I. și Inspecția de Integritate, suspendarea

executării Raportului de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit

de A.N.I. - Inspecția de Integritate - Inspector E.G. până la soluționarea

definitivă și irevocabilă a prezentei cauze, anularea Raportului de evaluare nr.

18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit de A.N.I. - Inspecția de Integritate -

Inspector E.G., precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată

ocazionate cu prezentul litigiu.

pronunțată de Curtea de Apel

Prin

Încheierea de ședință din 24 iulie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios

administrativ și fiscal, a respins, ca lipsită de interes, cererea de

suspendare a Raportului de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit

de A.N.I., reținând că actul administrativ contestat este suspendat de drept,

ca urmare a sesizării instanței de contencios administrativ cu acțiunea în

anularea acestuia, conform art. 22 din Legea nr. 176/2010.

Aceeași

instanță, prin Sentința civilă nr. 235 din 25 septembrie 2013, a respins contestația formulată de K.W.I., în contradictoriu cu pârâta Inspecția de

Integritate, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără legitimare

procesuală.

Totodată,

a admis contestația formulată de K.W.I., în contradictoriu cu pârâta A.N.I. și,

în consecință, a anulat raportul de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013

întocmit de A.N.I. (A.N.I.).

3.

Cererea de recurs

Împotriva

soluției instanței de fond, pârâta A.N.I. a formulat recurs, solicitând casarea

sentinței atacate și în rejudecare să se dispună respingerea în totalitate a acțiunii

reclamantului, cu consecința menținerii Raportului de evaluare nr. 18367/G/II

din 24 aprilie 2013.

Recurenta,

pe fond și-a încadrat criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din

Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, susținând că hotărârea

instanței de fond a fost dată cu încălcarea normelor de drept material.

Susține

recurenta-pârâtă cu privire la cazul de incompatibilitate raportat la SC P.S.

SA că intimatul-reclamant K.W.I. a cumulat funcția publică de Primar al

Municipiului Sibiu cu cea de reprezentant al Unității Administrativ Teritoriale

în AGA SC P.S. SA.

Rezultă

această stare de incompatibilitate din informațiile furnizate de Oficiul

Registrului Comerțului, din actul constitutiv al societății și declarația

referitoare la specimenul de semnătură, documente în care sunt precizate

funcțiile și calitățile deținute de către intimatul-reclamant în cadrul

societății.

Se

recunoaște că nu există un mandat de reprezentare emis în condițiile

prevederilor art. 125 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sau

acordul intimatului-reclamant pentru participarea la AGA, însă din moment ce

acționarul majoritar Municipiul Sibiu nu a desemnat o altă persoană în acest

organ de conducere al SC P.S. SA, intimatul – reclamant a dobândit în mod

automat calitatea de reprezentant al Unității Administrativ Teritorială în AGA

societății comerciale respective.

Mai

susține că instanța de fond în mod greșit nu a luat în considerare împrejurarea

că participarea reprezentantului Unității Administrativ Teritoriale la AGA era

necesară pentru validitatea hotărârilor întrucât Municipiul Sibiu are o cotă de

participare la capitalul social al societății SC P.S. SA de 99%.

Se arată

în continuare că instanța de fond a ignorat faptul că SC P.S. SA nu putea fi

înregistrată în registrul comerțului dacă nu erau îndeplinite condițiile

legale. În acest sens invocă prevederile art. 14 din Legea nr. 26/1990 privind

Registrul Comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare,

dispoziții care reglementează conținutul cererii de înmatriculare a unei

societății comerciale și modalitatea de înscriere în registrul comerțului a

datelor privind societatea.

Despre

specimenul de semnătură se susține că a fost dat de intimatul-reclamant în

calitate de reprezentant al SC P.S. SA, declarația fiind prezentată registrului

comerțului pentru evidențierea persoanelor împuternicite să semneze în numele

societății comerciale. În privința incompatibilității raportată la SC A.C. SA Sibiu, susține

recurenta-pârâtă că instanța de fond nu a avut în vedere prevederile art. 3 din

Legea nr. 15/1990, potrivit cărora „regiile autonome se pot înființa prin H.G.,

pentru cele de interes național sau prin hotărâre a organelor județene și

municipale ale administrației de stat, pentru cele de interes local din

ramurile și domeniile stabilite potrivit art. 2”; prevederile art. 91 alin. (2)

lit. b) din Legea nr. 215/2001 care stabilesc că „în exercitarea atribuțiilor

prevăzute la alin. (1) lit. a) consiliul județean hotărăște înființare sau

reorganizarea de instituții, servicii publice și societăți comerciale de

interes județean, precum și reorganizarea regiilor autonome de interes

județean, în condițiile legii”; art. 2 pct. 1) din

Legea

serviciului de alimentare cu apă și de canalizare Republicată* nr. 241 din 22

iunie 2006 denumită în continuare Legea nr. 241/2006,

care dispun că

„serviciul public de alimentare cu apă și de canalizare, denumit în continuare

serviciul de alimentare cu apă și de canalizare se înființează, se organizează și

se gestionează sub conducerea, coordonare, controlul și responsabilitatea

autorităților administrației publice locale și are drept scop alimentarea cu

apă, canalizarea și epurarea apelor uzate pentru toți utilizatorii de pe

teritoriul localităților”; art. 10 din Legea nr. 241/2006 unde se prevede că „

Autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale

au competență exclusivă, ce poate fi exercitată și prin intermediul

asociațiilor de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciul de

alimentare cu apă și de canalizare, în condițiile

Legii nr. 51/2006

, cu

modificările și completările ulterioare, în numele și pe seama unităților

administrativ-teritoriale asociate, în baza mandatului acordat acestora, în tot

ceea ce privește:

a)

aprobarea strategiilor locale de înființare, organizare, gestiune și

funcționare a serviciului de alimentare cu apă și de canalizare;

b)

aprobarea programelor de investiții privind înființarea, dezvoltarea,

modernizarea și reabilitarea infrastructurii tehnico-edilitare aferente

serviciului;

c)

aprobarea regulamentelor și a caietelor de sarcini ale serviciului;

d)

adoptarea modalității de gestiune și aprobarea documentațiilor de organizare și

derulare a procedurilor de delegare a gestiunii;

e)

aprobarea indicatorilor de performanță ai serviciului.

(2)

Unitățile administrativ-teritoriale se pot asocia între ele în vederea

înființării, organizării, finanțării, monitorizării și gestionării în interes

comun a serviciului de alimentare cu apă și de canalizare și pentru

înființarea, modernizarea, dezvoltarea și exploatarea infrastructurii

tehnico-edilitare aferente acestuia, în condițiile stabilite prin Legea nr. 51/2006,

cu modificările și completările ulterioare”

.

Se

susține în acest sens că SC A.C. SA Sibiu a fost înființată prin Hotărârea nr. 78

din 22 iunie 1998 a Consiliului Local al Municipiului Sibiu prin reorganizarea

regiei autonome de gospodărire comunală și locală Sibiu fiind o societate de interes

local.

Ulterior,

actul constitutiv al societății a fost modificat și completat fiind cesionate o

parte din acțiunii către noi acționari, Județul Sibiu, Județul Brașov și o

serie de orașe și comune din cele două județe, dar acționar majoritar a rămas în

continuare Municipiul Sibiu prin Consiliul Local al Municipiului Sibiu.

Prin

modificările aduse actului constitutiv SC A.C. SA

Sibiu și-a extins raza teritorială de activitate pe raza de competență a

unităților administrativ-teritoriale asociate, însă această societate nu și-a

modificat caracterul de a fi una de interes local în accepțiunea conferită de

legiuitor prin Legea nr. 15/1990.

Acest

aspect rezultă și din împrejurarea că SC A.C. SA a fost înființată de

autoritățile administrației publice locale prin asocierea mai multor unități

administrative teritoriale și nu poate opera decât pe teritoriul unităților

administrativ-teritoriale asociate iar desemnarea reprezentantului acționarului

în AGA se realizează de consiliile locale în baza atribuțiilor prevăzute de art.

36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, potrivit căruia consiliul local „exercită

în numele unității administrativ-teritoriale, toate drepturile și obligațiile

corespunzătoare participațiilor deținute la societăți comerciale sau regii

autonome în condițiile legii”.

Faptul

că ulterior SC A.C. SA a dobândit calitatea de operator regional care asigură

furnizarea sau prestarea serviciului ori activități de utilități publice pe

raza de competență a unităților administrativ-teritoriale asociate nu-i schimă

statutul de societate comercială de interes local.

O

societate comercială care și-a extins aria în care prestează servicii, de la o

localitate sau județ la două sau mai multe localității sau județe, dar care

este obligată prin actul de înființare să presteze serviciile numai pe raza de

competență a unităților administrativ-teritoriale asociate, își păstrează statutul

de societate comercială de interes local, neputând fi calificată ca societate

comercială de interes național, singura clasificare făcută de legiuitor în

Legea nr. 161/2003 fiind împărțirea societăților comerciale în cele de interes

local și cele de interes național, și care are relevanță în stabilirea stării

de incompatibilitate a aleșilor locali, incompatibilități reglementate de

legiuitor în vederea prevenirii situațiilor de conflict de interese.

În

continuare, este criticată soluția dată de instanța de fond,pe motiv că a

interpretat greșit prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003

în sensul că aceste dispoziții interzic reprezentarea unităților administrativ

teritoriale în adunările generale ale societăților care ar fi reprezentative

doar la nivel local în sensul restrâns (la nivelul unei singure localități) dar

permit reprezentarea unităților administrativ-teritoriale în adunările generale

ale societăților care ar fi reprezentative la nivelul mai multor localității.

Susține

că această interpretare contrazice flagrant principiul potrivit căruia „acolo

unde legea interzice mai puțin, implicit interzice și mai mult”.

Ar fi de

neconceput ca legiuitorul să interzică reprezentarea în AGA a unei societății

de mai mică anvergură, dar să îngăduie în același timp reprezentarea în AGA a

unei societății de mai mare importanță. Interpretarea instanței de fond este în

mod vădit discriminatorie, fiind de natură a crea un privilegiu inexplicabil

pentru o parte a aleșilor locali și sancționând în schimb alți aleși locali

care se află  într-o situație mai puțin gravă decât cea din prima categorie.

Concluzionează

că prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 fac referire în

sensul larg al termenului „local” astfel că societățile comerciale de interes

local la care se referă prevederea amintită are în vedere inclusiv operatorii

regionali.

În

sensul acestei interpretări face trimitere la jurisprudența națională și

exemplifică mai multe hotărâri pronunțate de Curți de apel din țară sesizate cu

astfel de litigii.

Evidențiază

de asemenea Deciziile Curții Constituționale nr. 739 din 17 decembrie 2014 și

754 din 16 decembrie 2014 prin care s-a statuat că dispozițiile art. 87 alin.

(1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 sunt constituționale.

Intimatul-reclamant

K.W.I. a formulat întâmpinare prin care a invocat în principal

inadmisibilitatea recursului pe motiv că cererea de recurs nu cuprinde motivele

de nelegalitate prevăzute de art. 488 din N.C.P.C., condiție impusă sub

sancțiunea nulității potrivit art. 489 alin. (2) din același cod.

Asupra

acestei excepții instanța s-a pronunțat prin încheierea ședinței camerei de

consiliul din 25 noiembrie 2014, recursul fiind admis în principiu pentru

considerentele menționate în cuprinsul acelei încheieri.

Pe fond,

se solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea sentinței civile ca

temeinică și legală.

Referitor

la pretinsa incompatibilitate raportată la SC P.S. SA se arată că nu a cumulat

niciodată calitatea de primar al Municipiului Sibiu cu cea de reprezentant al

unității administrativ teritoriale în AGA SC P.S. SA. Mandatul lui a fost

limitat strict la semnarea actului constitutiv al societății; nu a participat

la adunările generale ale acționarilor societății și nu a fost implicat într-o

nicio altă formă în conducerea acestei societății.

Este

fundamental greșită afirmația Agenției Naționale de Integritate, potrivit

căreia prin faptul că a semnat actul constitutiv al SC P.S. SA ar fi dobândit

de drept un mandat general de reprezentare a unității administrativ-teritoriale

în AGA. Nici-un act și nicio împrejurare nu dovedesc o atare mandatare,

evidențele din Registrul Comerțului – au efectul limitat al asigurării

opozabilității față de terți - neputând consemna aspecte peste ceea ce atestă

documentele primare ce stau la baza înregistrărilor. Totodată, trebuie reținut

faptul că mandatul de reprezentare în AGA este un

mandat special, fiind reglementat prin art. 125 din Legea nr. 31/1990 privind

societățile comerciale, care stabilesc invariabil și fără posibilitate de

derogare faptul că „acționarii pot participa și vota în Adunarea generală prin

reprezentare, în baza unei împuternicirii acordate pentru respectiva adunare

generală”. Drept urmare, în materia societăților comerciale referitor la

reprezentarea în cadrul adunărilor generale ale acționarilor nu se poate vorbi

de un mandat general și cu atât mai puțin de un mandat presupus ca derivând

dintr-un alt raport juridic de reprezentare.

Nu

există vreun mandat de reprezentare acordat pentru reprezentarea unității

administrative Municipiul Sibiu, în AGA SC P.S. SA, astfel că nu a deținut

niciun moment calitatea de reprezentant al Municipiului Sibiu în această

adunare.

Cu

privire la pretinsa incompatibilitate ce vizează SC A.C. SA Sibiu susține că

societatea nu este una de interes local, funcția sa primordială și care o

particularizează în sfera societăților reglementate de Legea nr. 31/1990 fiind

cea de operator regional.

Această

caracteristică îi asociază intrinsec și de drept caracterul regional, zonal al

interesului promovat, natura acestuia excedând în mod evident interesul local -

ipoteză expres prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

SC A.C. SA

a fost înființată din necesitatea adecvării calității serviciilor de alimentare

cu apă și de canalizare la standardele Uniunii Europene, proces ce a implicat

facilitatea accesării de către Autoritățile naționale a fondurilor europene,

dar în condiții specifice stabilite de către organismele europene abilitate.

Astfel,

criteriile de eligibilitate în vederea obținerii finanțărilor din fonduri

europene pentru sectorul serviciilor de alimentare cu apă și de canalizare

impun constituirea operatorilor economici regionali de către autoritățile

locale beneficiare. Această modalitate de asociere ce condiționează

posibilitatea accesării fondurilor europene inovează la nivelul comunității

europene fenomenul de regionalizare a operării serviciilor de acest tip.

Deci,

societatea SC A.C. SA a fost transformată în operator regional în vederea

îndeplinirii unor condiții impuse la nivel european pentru accesarea fondurilor

europene nerambursabile alocate programului operațional sectorial – mediu.

Transformarea

instituțională a SC A.C. SA din societate comercială de interes local în

operator regional și deci adaptarea acesteia la noile realității juridice

aplicabile era absolut necesară, mai ales că anterior aderării României la

Uniunea Europeană, societatea a fost beneficiară în numele comunității pe care

o deservea, la acea vreme, de fonduri ISPA care se transformaseră după aderare

în fonduri de coeziune. În plus, SC A.C. SA Sibiu, deși funcționează în

conformitate cu Legea nr. 31/1990 a fost reorganizată cadrului instituțional

specific necesar pentru a derula programe financiare europene, ce are la bază

trei elemente instituționale cheie respectiv Asociația de Dezvoltare

Intercomunitară, Compania Operatorului Regional și contractul de delegare a managementului

serviciilor.

Astfel,

Unitățile administrativ-teritoriale membre aprobă actul constitutiv și statutul

A.D.I. pe care o mandatează să exercite o serie de atribuții, drepturi și

obligații pentru și în numele tuturor unităților administrativ-teritoriale

membre. Totodată, unitățile administrativ-teritoriale participă cu aport la

capitalul social al operatorului regional și aprobă actul constitutiv al

acestuia, însă asociația de dezvoltare intercomunitare va fi principalul

interlocutor al operatorului regional ca interfață de discuții și rol de

coordonare și va reprezenta interesele comune al membrilor săi în ceea ce

privește serviciile de alimentare cu apă și canalizare.

Așadar

este exclusă orice asimilare a interesului regional protejat, promovat și reflectat

prin funcționarea operatorului regional, cu interesul local, circumscris,

exclusiv îndeplinirii obiectivelor asumate la nivel restrâns local sau județean

de către societatea comercială. Interpretarea A.N.I., cum că, Municipiul Sibiu

deține o cotă majoritară de participare la beneficii și la capitalul social al

acestuia, ceea ce ar circumscrie această societate sferei interesului local

este eronată întrucât cota de participare a membrilor A.D.I. în cadrul

operatorului regional nu are nicio relevanță în evaluarea naturii interesului

protejat prin activitatea operatorului regional, de esența funcționării

operatorului regional fiind gestionarea serviciului de furnizare în mod

eficient și la aceiași parametri calitativi tuturor membrilor asociației

și nu în funcție de aporturile acestora, interesul fiind unul comun, regional,

nefragmentabil și mai ales nesubordonat intereselor locale pe care unul sau

altul dintre membrii asociației le-ar putea avea.

Prin

urmare, SC A.C. SA nu deservește un interes local al unei singure unității

administrativ-teritoriale – Municipiul Sibiu ci operează la un nivel zonal

regional cuprinzând și alte unității administrativ teritoriale din Județul

Sibiu și din Județul Brașov, aria de operare a societății fiind definită în art.

5 din actul constitutiv al acesteia. Despre jurisprudența națională și cea a

Curții de Justiție a Uniunii Europene invocată de către recurenta A.N.I. se

arată că nu este incidentă sau aplicabilă în speță.

derulată în recurs

În

procedura de filtru reglementată de dispozițiile art. 493 N.C.P.C. s-a

verificat îndeplinirea condițiilor de admisibilitate a cererii de recurs și

prin raportul de admisibilitate în principiu a recursului s-a statuat că

recursul îndeplinește cerințele de formă prevăzute sub sancțiunea nulității că

motivele invocate se încadrează în cele prevăzute la art. 488 că nu există

motive de ordine publică ce pot fi invocate în condițiile art. 489 alin. (3)

din N.C.P.C. și că recursul nu este vădit nefondat.

Intimatul-reclamant

K.W.I. a

formulat un punct de vedere la raportul întocmit de magistratul asistent,

invocând inadmisibilitatea recursului motivată prin faptul că cererea de recurs

nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc.

civ., condiție impusă sub sancțiunea nulității potrivit art. 489 alin. (2) C.

proc. civ. Se susține totodată, că în raport, se omite să se facă vreo mențiune

cu privire la imperativul încadrării recursului în motivele de nelegalitate

prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Completul

de filtru a constatat că excepția inadmisibilității recursului, invocată de

intimatul-reclamant și grefată pe neîncadrarea motivării cererii în motivele de

casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ. este neîntemeiată criticile

formulate de recurenta-pârâtă prin cererea de recurs, pot fi încadrate în

motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C.,

neputând fi aplicate dispozițiile art. 489 alin. (2) din același cod.

Prin

urmare, având în vedere faptul că cererea de recurs îndeplinește condițiile de

admisibilitate, sub aspectul cerințelor de formă și a încadrării motivelor de

casare în cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., republicat, precum și că nu

este vădit nefondat, Completul de filtru constată că cererea de recurs nu poate

fi soluționată potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (5) din Cod.

Referitor

la analiza admisibilității în principiu a recursului sub aspectul incidenței

dispozițiilor art. 493 alin. (6) din Codul de procedură civilă, Completul de

filtru a constatat că, din cercetările efectuate de magistratul-asistent

raportor, rezultă că nu există hotărâri irevocabile pronunțate la nivelul

Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal,

în cauzele aflate pe rolul acestei instanțe având ca obiect verificarea

legalității Raportului de evaluare întocmit de A.N.I., în care s-a reținut

starea de incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 87 lit. f) din Legea

nr. 161/2003.

5.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând

pe fond sentința recurată prin prisma criticilor recurentei-pârâte, raportat la

apărările intimatului - reclamant Înalta Curte reține că nu sunt întemeiate

criticile recurentei-pârâte în sensul și pentru considerentele în continuare

arătate, în nuanțarea și completarea celor cuprinse în hotărârea recurată.

În

privința incompatibilității intimatului-reclamant raportată la SC P.S. SA, în

criticile formulate recurenta-pârâtă susține starea de incompatibilitate prin

prezumarea existenței calității de reprezentant în AGA în baza reglementărilor

de drept comun făcând trimitere la prevederile art. 125 alin. (2) din Legea nr.

31/1990 privind societățile comerciale, dispoziții care reglementează

posibilitatea persoanelor juridice acționari de a fi reprezentate în AGA prin

reprezentanții lor legali care la rândul lor pot da altor persoane

împuternicire pentru reprezentarea acționarilor. Cum acționarul majoritar

Municipiul Sibiu nu a desemnat o altă persoană în acest organ de conducere al SC

P.S. SA, intimatul - reclamant în calitate de primar al Municipiului Sibiu a

dobândit în mod automat calitatea de reprezentant al Unității

Administrativ-teritoriale în AGA societății respective.

În

opinia Înaltei Curți această abordare și aplicare a normelor legale invocate

este greșită.

Prin HCL

nr. 246/2010 adoptată de Consiliul Local al Municipiului Sibiu s-a aprobat

reorganizarea serviciului public Administrația Piețelor în societate comercială

pe acțiunii sub denumirea de SC P.S. SA, având ca acționari Municipiul Sibiu cu

o cotă de participare la capitalul social de 99% și Județul Sibiu cu cota de

1%.

Potrivit

dispozițiilor art. 36 alin. (3) lit. c) din Legea administrației publice locale

republicată nr. 215/2001 denumită în continuare Legea nr. 215/2001 „consiliul

local exercită în numele unității administrativ-teritoriale toate drepturile și

obligațiile corespunzătoare participațiilor deținute la societăți comerciale

sau regii autonome în condițiile legii”.Dispozițiile cuprinse în art. 35 alin.

(2) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice recunosc, de asemenea,

posibilitatea „autorităților deliberative de a hotărî asupra participării cu

capital sau cu bunuri în numele și în interesul colectivității locale pe care

le reprezintă, la constituirea de societății comerciale sau la înființarea unor

servicii de interes public local ori județean după caz în condițiile legii.

Autoritățile deliberative pot hotărî achiziționarea în numele și în interesul

colectivităților locale pe care le reprezintă de acțiuni la societățile la a

căror constituire au participat cu aport de capital sau în natură și pot majora

sau diminua capitalul social al acestor în condițiile legii”.

Art. 37

din Legea nr. 215/2001 prevede că „persoanele împuternicite să reprezinte

interesele administrativ-teritoriale în societăți comerciale, regii autonome de

interes local, asociații de dezvoltare intercomunitare și alte organisme de

cooperare sau parteneriat sunt desemnate prin hotărâre a Consiliului local în

condițiile legii, respectându-se configurația politică de la ultimele alegeri

locale”.

Reiese

din coroborarea acestor texte de lege, că entitatea care exercită în numele

unității administrativ-teritoriale toate drepturile și obligațiile

corespunzătoare participațiilor deținute de unitatea administrativ teritorială

la societăți reglementate de Legea nr. 31/1990 este Consiliul local care în

exercitarea atribuțiilor sale printr-o hotărâre a acestuia poate împuternici

persoanele care să reprezinte interesele unității administrativ-teritoriale în

societăți comerciale, regii autonome de interes local, asociații de dezvoltare

intercomunitare și alte organisme de cooperare sau parteneriat.

Este

vorba așadar de un mandat legal conferit Consiliului local de unitatea

administrativ-teritorială și de un mandat convențional cel poate da autoritatea

deliberativă altei persoane pentru reprezentarea intereselor unității

administrativ teritoriale în societățile comerciale, mandat ce poate fi acordat

numai printr-o hotărâre.

Reprezentarea

la care face trimitere recurenta în Raportul de evaluare, dar și în susținerea recursului,

este una administrativă rezultată din atribuțiile puterii publice pe care o

exercită primarul în temeiul dispozițiilor art. 62 alin. (1) din Legea nr. 215/2001

- „reprezintă unitatea administrativ teritorială în relațiile cu alte

autorității publice, cu persoane fizice ori juridice străine precum și în

justiție”, și nu pe cea de mandat așa cum este definită de art. 125 din Legea nr.

31/1990.Despre această formă de reprezentare administrativă se face vorbire și

în actul constitutiv al societății SC P.S. SA ( art. 1), iar atunci când este

reglementată reprezentarea acționarilor persoane juridice în AGA la capitolul AGA,

se prevede în mod expres că „reprezentarea se va efectua în baza împuternicirii

dată persoanei fizice care le reprezintă”.Hotărârea Consiliului Local nr. 246

din 29 iulie 2010 prin care se aprobă reorganizarea serviciului public

Administrația Piețelor în societate pe acțiuni nu conține nicio dispoziție de

împuternicire a Primarului Municipiului Sibiu pentru reprezentarea unității

administrativ teritoriale în AGA a acestei societății și nici nu există la

dosar o altă hotărâre a consiliului prin care să-i fie acordat

intimatului-reclamant mandatul de reprezentare a Municipiului Sibiu în AGA societății

SC P.S. SA.

Nu

trebuie ignorat nici caracterul permisiv al prevederilor art. 125 alin. (2) din

Legea nr. 31/1990, prin care se dispune că, în AGA „Acționarii persoanele

juridice pot fi reprezentate prin reprezentanții lor legali care, la rândul

lor, pot da altor persoane împuternicire pentru respectiva adunare generală”.

Prin

includerea cuvântului „pot” legiuitorul lasă la latitudinea subiectelor de

drept să facă sau nu anumite acțiuni, ceea ce înseamnă că intimatul-reclamant

în calitate de Primar al Municipiului Sibiu avea posibilitatea să accepte sau

să refuze mandatul de reprezentare a Unității Administrativ teritoriale în AGA societății

SC P.S. SA sau participarea la AGA în situația în care ar fi fost desemnat.

Așa cum

s-a precizat, la dosar, nu există o hotărâre a Consiliului local din care să rezulte

că fost desemnat reclamantul-intimat pentru reprezentarea unității

administrativ teritoriale în AGA și nici procese verbale ale AGA din care să

rezulte că intimatul - reclamant a participat la ședințele AGA ale SC P.S. SA

în calitate de reprezentant al Municipiului Sibiu.

Declarația

pentru specimenul de semnătură nu poate avea valoarea juridică a unei procuri deoarece

în materia societăților comerciale referitor la reprezentarea în cadrul

Adunărilor Generale ale Acționarilor nu se poate vorbi de un mandat general sau

de unul presupus ca derivând dintr-un alt raport juridic de reprezentare, și se

impune împuternicire pentru fiecare AGA.

Având în

vedere faptul că incompatibilitatea în analiză este generată exclusiv de

cumularea calității de primar cu cea de reprezentant al unității

administrativ-teritoriale în Adunările Generale ale societăților comerciale de

interes local, iar în speță nu s-a demonstrat că intimatul-reclamant a deținut

această din urmă calitate, criticile recurentei pârâte pe acest aspect apar

nefondate.

Cu

privire la cazul de incompatibilitate ce vizează SC A.C. SA Sibiu Înalta Curte,

constată că în raportul de evaluare contestat, inspectorul de integritate din

cadrul ANI, reține, raportat la prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea

nr. 161/2003 existența unei stări de incompatibilitate în cazul de față motivat

de faptul că reclamantul-intimat a deținut simultan atât funcția de primar al

Municipiului Sibiu cât și pe cea de reprezentant al Unității

administrativ-teritoriale Municipiul Sibiu în cadrul AGA a societății

comerciale SC A.C. SA Sibiu.

Se

susține în raportul de evaluare dar și prin cererea de recurs că singura

clasificare făcută de legiuitor în conținutul Legii nr. 161/2003 și care are

relevanță în stabilirea stării de incompatibilitate reglementată prin art. 87 alin.

(1) lit. f) se referă la împărțirea societăților comerciale în societăți de

interes local și de interes național. Modificările aduse actului constitutiv

prin care SC A.C. SA Sibiu și-a extins raza teritorială de activitate și de

competență la unitățile administrativ-teritoriale asociate nu-i schimbă

statutul acesteia de societate comercială de interes local, neputând fi

calificată ca societate comercială de interes național.

Efectuând

propria evaluare asupra elementelor de fapt și de drept ale cauzei instanța de

control judiciar constată că soluția de anulare a raportului de evaluare

pronunțată de judecătorul fondului reflectă interpretarea și aplicarea corectă

a normelor de drept incidente în raport de starea de fapt rezultată din probele

administrate.

Rezultă

din actele și lucrările dosarului că SC A.C. SA Sibiu a fost înființată ca

societate comercială de interes local cu acționar unic Municipiul Sibiu,

desfășurând activitate exclusiv pe raza Municipiului Sibiu.

Ulterior,

în baza Hotărârii AGA nr. 5 din 30 octombrie 2008 societatea se transformă din

societate comercială de interes local în operator regional modificându-se actul

constitutiv cu respectarea dispozițiilor art. 2 lit. g)

1

din Legea

serviciilor comunitare de utilități publice republicată nr. 51/2006, (denumită

în continuare Legea nr. 51/2006) care definesc operatorul regional ca fiind „

operatorul societate comercială cu capital social integral al unora

sau al tuturor unităților administrativ-teritoriale membre ale unei asociații

de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități

publice.

Operatorul

regional asigură furnizarea/prestarea serviciului/activității de utilități

publice pe raza de competență a unităților administrativ-teritoriale asociate,

administrarea, funcționarea și exploatarea sistemelor de utilități publice

aferente acestora, precum și implementarea programelor de investiții publice de

interes zonal ori regional destinate înființării, modernizării și/sau, după

caz, dezvoltării infrastructurii tehnico-edilitare aferente acestor

servicii/activități, realizate în comun în cadrul asociației. Operatorul

regional se înființează în baza hotărârilor adoptate de autoritățile

deliberative ale unităților administrativ-teritoriale membre ale unei asociații

de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități

publice, inclusiv prin modificarea actelor constitutive ale operatorilor existenți

subordonați autorităților administrației publice locale, în conformitate cu

prevederile

Legii

nr. 31/1990 privind

societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Operatorul regional este asimilat organismelor prestatoare de servicii publice

prevăzute de O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor

structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, aprobată cu

modificări prin Legea nr. 362/2009, cu modificările și completările ulterioare”.

Relevante

pentru reorganizarea societății sunt Hotărârea AGA nr. 5 din 30 octombrie 2008,

actul constitutiv al SC A.C. SA Sibiu, contractul de finanțare din 6 aprilie

2011 intervenit între Ministerul Mediului și Pădurilor și SC A.C. SA Sibiu care

face trimitere expresă la Ghidul solicitantului axa prioritară 1 Pos Mediu emis

de Ministerul Mediului - Autoritatea de Management pentru programul operațional

sectorial mediu și contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice de

alimentare cu apă și de canalizare, semnat la data 15 mai 2009 de către A.D.I.,

A.A. Sibiu și SC A.C. SA Sibiu.

Rezultă

din aceste documente că societatea după reorganizare este constituită în

integralitate din capitalul social al unităților administrativ teritoriale

membre a A.D.I., A.A. Sibiu cu un capital social integral public, iar prin

obiectul de activitate s-a stabilit că operatorul regional asigură atât

gestiunea propriu-zisă a serviciului de alimentare cu apă și de canalizare pe

raza de competență a unităților administrativ teritoriale membre ale A.D.I.

care se întind pe mai multe județe ale țării, inclusiv administrarea funcțională

și exploatarea sistemelor de utilități publice aferente acestora, cât și implementarea

programelor de investiții publice de interes regional realizate în cadrul

asociației de dezvoltare intercomunitară destinate înființării modernizării și după

caz dezvoltării infrastructurii tehnico edilitare aferente acestor servicii,

fiind asimilat organismelor prestatoare de servici publice prevăzute de OG nr. 64/2009

privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea

acestora pentru obiectivul convergenței aprobată prin Legea nr. 362/2009.

De

esența funcționării operatorului regional este așadar gestionarea prin delegare

a serviciului de furnizare apă și canalizare în mod eficient și la aceeași

parametri calitativi tuturor membrilor asociației și nu în funcție de aportul

acestora, interesul fiind unul comun regional nefragmentabil și mai ales

nesubordonat intereselor locale pe care unul sau altul dintre membrii asociații

l-ar putea avea.

Toate

aceste atribuții ale operatorului regional SC A.C. SA Sibiu demonstrează

pierderea trăsăturilor caracteristice unei societăți comerciale de interes

local și transformarea ei într-o entitate însărcinată cu îndeplinirea unui

serviciu public anume gestionarea serviciilor de alimentare cu apă și de

canalizare prin delegarea serviciilor conform contractului de delegare, cu

respectarea regulilor „in house”.

Scopul

reorganizării societății fiind acela de a facilita accesarea de către

autoritățile publice a fondurilor europene în condiții specifice stabilite de

către organismele europene abilitate, dar și gestionarea în comun a serviciilor

de utilități publice pe raza de competență a unităților administrativ

teritoriale membre precum și realizarea în comun a unor proiecte de investiții

publice de interes zonal sau regional destinate înființării modernizării și/sau

și dezvoltării după caz a sistemelor de utilității publice aferentă acestor

servicii.

Așadar

se poate observa că instituția juridică a operatorului regional a sistemului

public de alimentare cu apă și canalizare este distinctă de instituția juridică

a societății comerciale de interes local, iar interesul propriu al primarului

într-o astfel de entitate cu caracter regional însărcinată cu îndeplinirea unui

serviciu public nu poate exista, din moment ce într-o astfel de entitate sunt

reprezentate interesele fiecărui asociat din cadrul entității care a participat

la capitalul entității respective, asociații participă în egală măsură în

organele de conducere al acesteia și unitățile administrativ teritoriale

asociate, exercită prin Asociația de Dezvoltare Intercomunitară, un control

direct asupra operatorului regional, similar controlului pe care îl exercită

asupra departamentelor proprii, cu influență dominantă asupra tuturor

deciziilor strategice și/sau semnificative ale operatorului.

Transformarea

SC A.C. SA Sibiu dintr-o societate comercială de interes local într-un operator

regional în scopul ce a fost evidențiat, determină neîncadrarea acesteia în

ipoteza de reglementare a art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003

deoarece funcția de reprezentant al unității administrativ teritoriale în

Adunările generale ale societăților comercială de interes local este

incompatibilă cu funcția de primar, în accepțiunea legii, numai în situația în

care există posibilitatea utilizării votului de acționar într-un scop personal

sau luarea de către primar a unor hotărâri în detrimentul intereselor societare,

situație exclusă având în vedere caracterul acestei societăți de entitate cu

caracter regional în care sunt reprezentate interesele fiecărui asociat din

cadrul entității care a participat la capitalul entității respective și care

participă în egală măsură în organele de conducere ale acesteia, exercitând un

control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii.

Starea

de incompatibilitate a fost reglementată de legiuitor pentru prevenirea

conflictului de interese definit prin art. 70 din Legea nr. 161/2003 ca fiind

„situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție

publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența

îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit

Constituției și altor acte normative”.

Prin

urmare, incompatibilitatea reprezintă interdicția de a cumula două sau mai

multe funcții/atribuții care prin exercitarea lor simultană ar putea altera

obiectivitatea cu care oficialul public are obligația să își îndeplinească

sarcinile de serviciu.

Pornind

de la această definiție și având în vedere caracteristicile operatorului

regional a serviciilor de apă și de canalizare, așa cum sunt definite prin

Legea nr. 51/2006 și 241/2006, identificate în actul constitutiv al

operatorului regional SC A.C. SA Sibiu dar și în celelalte documente care

atestă reorganizarea societății, se poate concluziona că în speță, nu sunt

întrunite elementele constitutive ale stării de incompatibilitate reglementată

de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, - intimatul-reclamant în

calitate de primar al Municipiului Sibiu și reprezentant al unității

administrativ teritoriale în AGA a SC A.C. SA Sibiu a acționat pentru un

interes social și nu unul personal și pentru realizarea unui obiectiv regional ce

corespunde scopului urmărit prin reorganizarea societății și care depășește

sfera de interes local a unității administrativ teritoriale pe care o

reprezintă.

Dincolo

de particularitățile oricărei situații de fapt „nu se poate afirma de plano” că

funcția de primar este incompatibilă cu funcția de reprezentant legal al

unității administrativ teritoriale în adunările generale ale societăților

comerciale de interes local sau de reprezentant al statului în adunarea

generală a unei societății comerciale de interes național, calificarea de facto

urmând a se stabili în raport de circumstanțele fiecărei cauze, aspect reținut

și de Curtea Constituțională în deciziile pronunțate.

Pentru

toate aceste considerente recursul pârâtei este nefondat urmând a fi respins în

condițiile prevăzute de art. 496 alin. (1) N.C.P.C. raportat la art. 497 din

același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de pârâta A.N.I. împotriva Sentinței nr. 235 din 25 septembrie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 ianuarie 2015.