ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6576/2019

Asupra recursului de față, din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 20 august 2015, sub nr. x/2015, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Vicovul de Sus a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în principal, anularea Deciziei nr. 216 din 15 iulie 2015 și anularea Notei de neconformitate nr. x din 7 mai 2015, iar în subsidiar, anularea în parte a actelor administrative menționate, în sensul diminuării corecției aplicate la 5 % sau la 10% din valoarea contractului de lucrări.

Prin Sentința civilă nr. 3921 din 7 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 3921 din 7 decembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Vicovul de Sus, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat casarea sentinței recurate, și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului arată că instanța de fond a interpretat și aplicat eronat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și dispozițiile art. 8 alin. (1), art. 34 alin. (1) și art. 97 din H.G. nr. 925/2006.

Cerința din Fișa de date a achiziției, pct. III.2.1 - Situația personală a operatorilor economici, a fost considerată în mod greșit ca fiind restrictivă întrucât solicitarea s-a referit numai la faliment, astfel cum este explicat prin paranteză, mențiunea privind reorganizarea judiciară făcând parte din denumirea Legii nr. 64/1995.

Cerința astfel interpretată este în concordanță cu dispozițiile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 care dădeau dreptul autorității contractante să excludă din procedură ofertanții aflați în faliment sau în incapacitate de plată. Subliniază că mențiunea referitoare la reorganizare a fost înscrisă în cerință ca fiind aferentă denumirii integrale a legii care reglementează procedura reorganizării și lichidării judiciare. Prin urmare, prima instanță în mod greșit a considerat că a existat o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cerința referitoare la licența A. sau echivalent a fost reținută eronat ca fiind de natură a restricționa participarea la procedura de achiziție, întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ofertanților să depună dovada că dețin autorizație de execuție a lucrărilor de instalații electrice, respectiv această autorizație A. sau echivalent. Nu s-a solicitat exclusiv un document emis de o anume entitate, iar cerința a avut în vedere că lucrările pentru care s-a derulat procedura cuprindeau și lucrări de instalații electrice. Astfel, cerința este formulată cu respectarea principiului proporționalității și a avut legătură concretă cu obiectul contractului.

În acest context, nu poate fi reținut argumentul instanței de fond referitor la lipsa de relevanță a acestei cerințe pentru îndeplinirea contractului. Argumentele instanței în acest sens nu au temei juridic sau faptic, în condițiile în care prin Legea energiei electrice se statuează imperativ că lucrările de instalații electrice trebuie realizate de societăți autorizate.

Cât privește îndeplinirea de către asocierea declarată câștigătoare a cerinței referitoare la licența A., arată că oferta nu era inacceptabilă, iar argumentele sale au fost în mod eronat respinse ca neîntemeiate, fără aprecierea și studierea documentelor cuprinse în oferta declarată câștigătoare și a întregului probatoriu administrat. La primul termen de judecată s-a depus dovada de certificare ISO a ofertantului B. SA privind execuția de lucrări de instalații electrice, înscris care se regăsește și în cadrul ofertei câștigătoare. De asemenea, prin certificatele constatatoare eliberate de ORC pentru societățile C. SA și B. SA s-a demonstrat că acestea erau autorizate să desfășoare lucrări de instalații electrice prin însuși obiectul de activitate, ceea ce conferă, în echivalent, dovada autorizării lor în domeniu.

Susținerea instanței conform căreia argumentele reclamantei ar fi neîntemeiate se bazează pe interpretarea greșită a dispozițiilor art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fiind combătută de probatoriul administrat.

În privința abaterii constând în încălcarea dispozițiilor art. 97 alin. (2), (3) și (4) din H.G. nr. 925/2006 și a art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, hotărârea este rezultatul interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor legale întrucât prin Actele adiționale nr. x/2010, y/2011, z/2012 și x1/2013 părțile au convenit prelungirea duratei contractului de lucrări cu câte 12 luni, ca urmare a imposibilității executării lucrărilor contractate în lipsa asigurării finanțării la valoarea contractată a obiectivului. Prin actul adițional nr. x/2010, s-a convenit majorarea cotei de TVA, raportat la prevederile O.U.G. nr. 58/2010 iar prin Actul adițional nr. x/2013 s-a convenit modificarea clauzei 19.2 din contract, în sensul că prețul contractului se actualizează. Această actualizare s-a dispus prin Actele adiționale nr. x/2014 și y/2015, în considerarea împrejurării că durata inițială de execuție a contractului, de 20 de luni, a fost modificată succesiv. De la data elaborării ofertei financiare și până la finalizarea execuției lucrărilor cursul euro a evoluat pe un trend ascendent de la 3,73 la 4,38 RON.

Prin urmare, părțile contractante au procedat în mod legal, cu respectarea art. 97 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 la modificarea prețului contractului, atât creșterea cursului euro, cât și modificarea cotei de TVA fiind împrejurări de natură să lezeze interesele comerciale legitime ale executantului lucrărilor, împrejurări care nu puteau fi prevăzute la data încheierii contractului, ceea ce confirmă îndeplinirea condițiilor prevăzute de alin. (3) al art. 97.

Conform raportului de expertiză realizat în cauză, în perioada 2010 - 2014 a avut loc o creștere procentuală totală de 26,6 % a indicelui prețurilor lucrărilor, iar indexarea cu 10% a prețului contractului este net inferioară acestei valori, ceea ce face să fie respectate dispozițiile art. 97 din H.G. nr. 926/2006.

Instanța de fond în mod greșit a apreciat că reclamanta nu putea uza de posibilitatea ajustării prețului, pentru că aceasta nu s-a prevăzut în documentația de atribuire și în contractul de achiziție. Greșit a fost interpretat și răspunsul la solicitările de clarificări nr. 916/2008 și nr. 944/2008, din care rezultă cu certitudine că sunt aplicabile dispozițiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006 ca modalitate de actualizare a prețului contractului de achiziție publică.

Cealaltă ofertă fiind declarată neconformă datorită lipsei răspunsului la o solicitare de clarificări, nu se poate reține că modificarea prețului contractului a generat încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Sintagma "pe cât posibil" din cuprinsul alin. (4) al art. 97 din H.G. nr. 925/2006 conduce la o interpretare a textului conform căreia acesta se referă la posibilitatea prevederii modului de ajustare a prețului, iar nu la excluderea aplicării acestei ajustări, când intervin situații excepționale precum cele prevăzute la alin. (3) lit. a) sau b).

În concluzie, modificarea prețului contractului s-a făcut în baza și în conformitate cu prevederile art. 97 din H.G. nr. 925/2006 și cu respectarea principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât nu constituie neregulă.

Și capătul de cerere subsidiar a fost soluționat cu interpretarea greșită a normelor de drept material, respectiv a principiului proporționalității și a dispozițiilor H.G. nr. 519/2014.

În mod greșit prima instanță a interpretat dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 coroborate cu prevederile anexei la H.G. nr. 519/2014 întrucât, raportat la toate argumentele expuse, dacă se consideră că abaterile există, se impunea reindividualizarea corecțiilor în sensul aplicării unei corecții de cel mult 10% din valoarea contractului, raportat la gradul redus de pericol/gravitatea redusă a abaterilor și lipsa producerii vreunui prejudiciu.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât MDRAPFE a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A arătat că instanța de fond, cu o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept substanțial incidente, a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, pe de o parte a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin introducerea unor cerințe restrictive, pe de altă parte, în mod nelegal nu a constatat neîndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător a tuturor criteriilor de calificare și selecție, iar în cele din urmă, cu încălcarea legii, a modificat substanțial contractul în raport cu anunțul de participare/documentația de atribuire.

În ceea ce privește diminuarea reducerii procentuale aplicate, în mod corect instanța a constatat că aceasta poate fi acordată numai dacă legea conferă această posibilitate. Or, în cazul de față, corecția cu cea mai mare valoare este cea de 25% din valoarea contractului plus 100% din valoarea suplimentară a contractului, determinată de modificarea substanțială a condițiilor contractuale inițiale, și ea nu poate fi redusă. În cauză sunt incidente și prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora corecțiile financiare nu s-au cumulat, ci s-a aplicat valoarea corecției financiare cea mai mare propuse.

În raport de dispozițiile O.U.G. nr. 68/2019, în cauză s-a luat act de noua denumire a intimatului-pârât, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin nota de neconformitate nr. x din 7 mai 2015, confirmată prin decizia de soluționare a contestației administrative nr. 216 din 15 iulie 2015, s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea inițială a Contractului de lucrări nr. x din 29 septembrie 2008 încheiat de recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, cu D. SA - B. SA, plus 100% din valoarea suplimentară a contractului, în sumă de 1.611.834 RON (urmare a încheierii actelor adiționale nr. x/2014 și y/2015 la contractul de lucrări). Această corecție a fost aplicată în considerarea a trei nereguli constatate atât în legătură cu procedura de achiziție soldată cu încheierea contractului de lucrări anterior menționat, cât și în legătură cu implementarea contractului, cu luarea în considerare a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora corecțiile financiare nu se cumulează, ci se aplică valoarea celei mai mari dintre corecțiile financiare propuse pentru fiecare dintre nereguli. În cazul de față, cea mai mare dintre corecții a fost cea anterior indicată, reținută în considerarea neregulii referitoare la modificarea substanțială a condițiilor de contractare inițiale, neregulă încadrată în Anexa 1 la H.G. nr. 519/2014, partea I, Implementarea contractului.

Prin recursul declarat, întemeiat pe cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă critică hotărârea pronunțată în fond în privința constatării legalității actelor administrative contestate (nota de neconformitate și decizia de soluționare a contestației), sub aspectul fiecăreia dintre neregulile reținute.

Cât privește enunțarea unor criterii restrictive în procedura de achiziție publică, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond a reținut greșit că, în calitate de autoritate contractantă, a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin formularea anumitor cerințe cuprinse în Fișa de date a achiziției la pct. III.2.1) - Situația personală a operatorilor economici și la pct. III.2.3) - Capacitatea tehnică.

Cât privește prima cerință considerată restrictivă, prin aceasta s-a solicitat certificat constatator eliberat de ORC din care să rezulte că, în privința ofertantului, "nu sunt înscrise mențiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 64/1995 privind reorganizarea sau procedura lichidării judiciare (faliment) sau că societatea se află în incapacitate de plată".

Criticile recurentei-reclamante se întemeiază pe o interpretare a înțelesului cerinței conform căreia aceasta s-ar referi exclusiv la situația falimentului nu și la aceea a reorganizării judiciare. O astfel de interpretare în mod corect nu a fost reținută ce către instanța de fond, față de sensul literal al cerinței, din care nu rezultă distincția pretinsă de reclamantă, conform căreia la procedură nu puteau participa potențialii ofertanți aflați în faliment, iar nu și cei aflați în reorganizare judiciară.

În considerarea reținerii conținutului cerinței ca referindu-se atât la situația reorganizării cât și la aceea a falimentului, în mod corect instanța de fond a confirmat existența neregulii constând în formularea unui criteriu restrictiv, raportat la dispozițiile explicite ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 178, art. 179 și art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, potrivit ultimului text normativ invocat, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude din procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică numai ofertanții în stare de faliment, nu și pe cei aflați în procedura reorganizării judiciare.

Cât privește cea de-a doua cerință considerată restrictivă, aceasta a fost solicitarea de prezentare de către ofertanți a "licenței A. sau echivalent" pentru partea de instalații electrice. În nota de neconformitate s-a reținut că cerința nu prezintă relevanță în raport cu natura și obiectul contractului deoarece, la data derulării procedurii, A. era un prestator de servicii de formare profesională, licențele sau atestatele pentru execuția de lucrări la instalațiile electrice fiind eliberate de ANRE.

Instanța de fond a constatat că cerința este, într-adevăr, nejustificată și enunțată cu încălcarea prevederilor art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, raportat și la prevederile art. 11 alin. (2) lit. b) din Legea energiei electrice nr. 13/2007.

Criticile recurentei se axează pe argumentele potrivit cărora nu s-a solicitat în mod exclusiv un anume document, ofertanții putând prezenta și dovezi echivalente, iar cerința are legătură concretă cu obiectul contractului, care s-a referit și la lucrări de instalații electrice.

Argumentele recurentei nu pot fi reținute întrucât ceea ce s-a reținut de către prima instanță este caracterul nerelevant al cerinței raportat la prevederile Legii energiei electrice nr. 13/2007, care stabilesc că ANRE este abilitată legal să acorde licențe, autorizații și atestări în domeniu. În egală măsură, se constată că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a motivat cerința în cuprinsul notei justificative atașate la dosarul achiziției și nici prin motivele de recurs nu arată ce este această licență A. și care este relevanța ei, în raport cu obiectul contractului, respectiv cu executarea unor lucrări de instalații electrice. Cu alte cuvinte, recurenta nu se raportează la argumentele expres enunțate în stabilirea caracterului restrictiv al cerinței, atât prin nota de neconformitate, cât și prin considerentele sentinței.

Cât privește neîndeplinirea de către Asocierea declarată câștigătoare a cerinței de prezentare a licenței A. sau echivalent, prin nota de neconformitate s-a reținut, pe baza conținutului dosarului de achiziție publică, că Asocierea nu a prezentat licența menționată, astfel încât oferta trebuia declarată inacceptabilă.

Instanța de fond, la rândul său, a constatat că oferta depusă de participantul declarat câștigător nu a conținut documentul care atestă îndeplinirea cerinței. Instanța a înlăturat susținerile reclamantei referitoare la dovedirea îndeplinirii cerinței prin certificatele constatatoare eliberate de ORC, invocate de reclamantă ca fiind dovezi echivalente ale autorizării în domeniu, reținând că la dosarul cauzei nu s-au depus aceste documente, aspect care nu este combătut prin cererea de recurs.

Și în privința certificatului depus de reclamantă la dosarul de fond, instanța de fond s-a pronunțat, reținând că acesta nu era valabil la data deschiderii ofertelor.

Drept urmare, Înalta Curte constată că neregula referitoare la stabilirea ofertei câștigătoare fără îndeplinirea întru-totul de către aceasta a criteriilor de calificare și selecție impuse în procedura de evaluare a ofertelor a fost corect reținută întrucât recurenta-reclamantă nu a dovedit că, la deschiderea ofertelor, ofertantul declarat câștigător a prezentat documente echivalente corespunzătoare cerinței enunțate de reclamantă la pct. II.2.3- Capacitatea tehnică din fișa de date a achiziției. Prin urmare, cu interpretarea corectă a prevederilor art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 34 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, s-a reținut existența neregulii.

În fine, și neregula referitoare la modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare/documentația de atribuire a fost corect reținută de către instanța de fond.

Criticile recurentei-reclamante se referă la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006. Recurenta susține că actualizarea prețului contractului ar fi fost posibilă, în raport de temeiul de drept substanțial arătat, chiar și în situația în care prețul a fost declarat, prin documentația de atribuire, confirmată pe calea răspunsurilor la solicitările de clarificări, ca fiind unul ferm. Arată recurenta că s-a găsit în situația de excepție la care se referă alin. (2) și (3) ale art. 97 și că instanța de fond a dat o interpretare greșită prevederilor alin. (4) al aceluiași text de lege.

O primă observație care se impune este aceea că argumentele recurentei-reclamante referitoare la modificarea legală a cotei de TVA, în iunie 2010, de la 19% la 24%, nu sunt relevante în cauză întrucât neregula nu a fost reținută raportat la modificarea cotei de TVA convenită de părți prin Actul adițional nr. x/2010 la contractul de lucrări, ci raportat la actualizarea prețului contractului dispusă prin Actele adiționale nr. x/2014 și y/2015. Actele adiționale menționate se referă la actualizarea prețului contractului printr-o indexare cu 10%, creșterea prețului fiind, conform notei de neconformitate, de 1.611.834 RON, fără TVA.

Această creștere este justificată de către recurenta-reclamantă prin depășirea termenului contractual inițial stabilit la 20 de luni, prelungit succesiv cu câte 12 luni prin patru acte adiționale, perioadă în care, se arată, a existat o creștere a prețurilor elementelor constitutive ale ofertei, de natură a influența semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, așa cum stabilește art. 97 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Argumentul principal al instanței de fond pentru reținerea neregulii a fost acela că reclamanta, în procedura de achiziție, nu a prevăzut posibilitatea ajustării prețului, așa încât, raportat la dispozițiile alin. (4) al art. 97 din O.U.G. nr. 34/2006, nu putea aplica prevederile referitoare la posibilitatea de ajustare, chiar dacă au intervenit situații de felul celor menționate în alin. (3) al aceluiași text de lege.

Fără nicio îndoială, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu a precizat în documentația de atribuire un mod concret de ajustare a prețului contractului de achiziție, ci dimpotrivă, a subliniat prin răspunsurile la solicitările de clarificări și prin clauza 19.2 din contractul de lucrări, că prețul contractului este ferm.

Înalta Curte constată posibilitatea ajustării prețului este prevăzută prin alin. (2) al art. 97 ca fiind o situație de excepție de la prevederile alin. (1), numai pentru cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele legitime ale părților și care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

Dificultățile întâmpinate de autoritatea contractantă în a asigura finanțarea/plata lucrărilor, soldată cu prelungirea termenului de execuție a lucrărilor, nu poate constitui o împrejurare care, în mod obiectiv, nu putea fi prevăzută la data încheierii contractului, astfel încât în cauză nu sunt aplicabile prevederile alin. (2) al art. 97.

Obiter dictum, este de remarcat că, potrivit alin. (2) al art. 97, prețul contractului poate fi ajustat pentru restul rămas de executat, iar potrivit alin. (5) și (6), orice ajustare a prețului trebuie să evidențieze influența corectă pe care o exercită situația care justifică eventuala ajustare. Astfel, orice ajustare trebuie raportată la creșterea prețurilor resurselor, pe baza evoluției unor indici de preț relevanți, publicați de organisme abilitate și ea nu trebuie să conducă, în niciun caz, la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător.

Or, în cauză, nu rezultă că ajustarea prețului s-a dispus pentru restul rămas de executat și nici că s-a ținut seama de indicii de preț relevanți, astfel încât indexarea cu 10% a prețului contractului să nu conducă la anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul a fost declarat câștigător.

Recurenta trimite la concluziile raportului de expertiză realizat în cauză, însă acestea nu sunt în sensul pretins. Expertul a stabilit un indice de preț cu privire la costul elementelor constitutive ale ofertei care au fundamentat prețul contractului de achiziție publică de 108,73 pentru perioada 2010 - 2014, adică un indice de inflație de 8,73%, care se plasează sub nivelul de actualizare al prețului convenit prin actele adiționale.

Înainte, însă, de a ajunge la concluziile acestui mijloc de probă administrat la solicitarea reclamantei, chiar și în ipoteza în care s-ar fi concluzionat că reclamanta putea uza de dispozițiile art. 97 alin. (2) și (3) ale H.G. nr. 925/2006, maniera de ajustare a prețului nu apare ca fiind conformă prevederilor alin. (5) și (6) ale art. 97.

Cât privește cele din urmă susțineri din recurs, referitoare la respingerea cererii formulate în subsidiar, de reducere a nivelului corecției aplicate, criticile recurentei sunt nefondate, întrucât, potrivit Anexei 1 la H.G. nr. 519/2014, în referire la Implementarea contractului, corecția financiară pentru abaterea constatată -modificarea substanțială a contractului în raport cu documentația de atribuire - este de 25% din valoarea contractului plus valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanțială a condițiilor inițiale. Actul normativ nu lasă posibilitatea de apreciere asupra gravității abaterii, care să permită o reducere a corecției financiare.

Prin urmare, principiul proporționalității la care se referă O.U.G. nr. 66/2011 este reflectat în ratele corecțiilor stabilite prin H.G. nr. 519/2014, iar instanța de fond în mod corect a constatat că nu ar putea reduce corecția fixă stabilită de lege.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Vicovul de Sus împotriva Sentinței civile nr. 3921 din 7 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 decembrie 2019.

GGC - LM