ÎCCJ, Secția penală
ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2019)
Deliberând asupra cauzei penale de față, în baza actelor și lucrărilor dosarului constată următoarele:
Prin Sentința penală nr. 210 din 14 noiembrie 2017, pronunțată de Tribunalul Gorj, în Dosarul nr. x/2016, în baza art. 396 alin. (1) și (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a fost condamnată inculpata A. la 3 ani închisoare și 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) teza I C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii) în condițiile art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.
În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) teza I C. pen.
În baza art. 91 alin. (1) C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 alin. (1) C. pen.
În baza art. 93 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere inculpatei i s-a impus să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Gorj la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe în prealabil schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență;
În baza art. 93 alin. (2) C. pen. s-a impus inculpatei să execute și următoarea obligație:
- să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probațiune sau organizate în colaborare cu instituții din comunitate.
În baza art. 93 alin. (3) C. pen. pe parcursul termenului de supraveghere inculpatei i s-a impus prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității în cadrul Primăriei Târgu Jiu, județul Gorj sau DGASPC Gorj, pe o perioadă de 80 de zile.
În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. cu referire la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.
În baza art. 396 alin. (1) și (2) C. proc. pen., art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a fost condamnat inculpatul B. la 3 ani închisoare și 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) teza I C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii) în condițiile art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.
În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) teza I C. pen.
În baza art. 91 alin. (1) C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 alin. (1) C. pen.
În baza art. 93 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere inculpatului i s-a impus să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Gorj la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe în prealabil schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență;
În baza art. 93 alin. (2) C. pen. s-a impus inculpatului să execute și următoarea obligație:
- să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probațiune sau organizate în colaborare cu instituții din comunitate.
În baza art. 93 alin. (3) C. pen. pe parcursul termenului de supraveghere inculpatul s-a impus inculpatului să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Primăriei Târgu Jiu, județul Gorj sau DGASPC Gorj, pe o perioadă de 80 de zile.
În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. cu referire la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.
În baza art. 397 alin. (1) și (2) C. proc. pen. s-a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă Societatea H. SA - societate administrată în sistem dualist și au fost obligați inculpații în solidar la suma de 157.691 RON despăgubiri civile, reprezentând suma de 128.100 RON - cele 5 remunerații fixe lunare și 29.591 RON reprezentând contribuții achitate de către societate la bugetul consolidat al statului.
S-au menținut măsurile asiguratorii dispuse prin ordonanțele procurorului din 06.06.2016 prin instituirea unui sechestru asupra bunurilor aflate în proprietatea inculpatei A.: autoturism x, având seria șasiu x, dobândit în 2010; autoturism x, având seria șasiu x, dobândit în 2011; autoturism x, având seria șasiu x, dobândit în 2011; teren intravilan, în suprafață de 8983 mp, curți/construcții, livadă, situat în Gorj - contract de donație nr. x din 07.03.2011; teren extravilan, în suprafață de 2781 mp, situat în Gorj - contract de donație nr. x din 07.03.2011; aflate în proprietatea inculpatului B.: autoturism marca x, serie șasiu x, serie motor x, capacitate cilindrică 2967 cmc, anul fabricației 2010, dobândit în baza contractului de vânzare-cumpărare încheiat la data de 20.01.2014, în valoare de 15.800 euro; teren intravilan arabil situat în jud. Gorj, suprafața totală de 800 mp, împreună cu casă de locuit, compusă din trei camere de locuit, sală închisă, bucătărie de vară și pivniță, dobândit în baza contractului de donație nr. x/18.10.2005; teren vegetație forestieră, situat în extravilanul orașului Tismana, jud. Gorj, compus din suprafața de 743 mp, dobândit în baza contractului de vânzare-cumpărare nr. x/14.08.2014.
Au fost obligați inculpații la câte 650 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în fapt că la data de 22.12.2015 inculpații C. - în calitate de președinte Directorat H. SA/director general executiv H. SA și B. - în calitate de membru al Directoratului H. SA - au aprobat și acordat plăți compensatorii numitului D. - membru al Directoratului H. SA, urmare a încetării contractului de mandat al acestuia nr. x/2015 prin acordul părților, fără a exista o bază legală pentru acest lucru, fundamentându-și decizia exclusiv pe o opinie juridică întocmită în acest scop de inculpata A. - Director Direcția Legislație și Guvernanță Corporativă din cadrul H. SA, cauzând prin aceasta agentului economic cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON.
S-a precizat că la data de 22.12.2015 nu exista nicio modalitate legală de a fi aprobate de către Directorat plăți compensatorii față de un membru al Directoratului urmare a încetării contractului de mandat al acestuia încheiat cu Consiliul de Supraveghere întrucât: contractul de mandat nu încetase la acea dată (ci abia în data de 23.12.2015), contractul de mandat nu avea o clauză în acest sens și nu s-a întocmit un act adițional la acest contract sau alt înscris care să prevadă voința părților contractante D. și Consiliul de Supraveghere cu privire la acordarea unor plăți compensatorii în caz de încetare a contractului de mandat prin acordul părților, regulile de la guvernanța corporativă a întreprinderilor publice prev. de O.U.G. nr. 109/2011, Actul Constitutiv al H. SA, ROF Directorat și ROF Consiliu de Supraveghere, precum și dispozițiile Legii nr. 31/1990 excludeau competența Directoratului în aprobarea/acordarea oricărui gen de remunerație propriilor săi membri, D. nu mai avea calitatea de salariat al H. SA, contractul său individual de muncă fiind încetat din anul 2013 prin expirarea duratei determinate pentru care fusese încheiat, contractul colectiv de muncă era inaplicabil în lipsa contractului individual de muncă și nu prevedea oricum acordarea de plăți compensatorii decât în cazurile de încetare a contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului, nu și prin acordul părților.
H. SA este o societate comercială pe acțiuni care funcționează ca persoană juridică română cu capital majoritar de stat și se încadrează în prevederile O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice.
Compania este controlată de stat prin Ministerul Economiei care deține 77% din capital, iar fondul proprietatea are o participație de 21,5%. Societatea este administrată în sistem dualist de către Directorat sub coordonarea Consiliului de Supraveghere.
Conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011 Consiliul de Supraveghere coordonează și supraveghează activitatea Directoratului, precum și respectarea prevederilor actului constitutiv și a hotărârilor Adunării Generale a Acționarilor, în desfășurarea activității societății, exercită controlul asupra modului în care Directoratul conduce societatea, precum numirea și revocarea membrilor Directoratului.
În acest sens, în cadrul Consiliului de Supraveghere, Comitetul de Nominalizare și Remunerare are printre atribuții și acelea de a supune aprobării Adunării generale a Acționarilor politica de remunerare aplicabilă membrilor Directoratului și directorilor în cursul anului financiar.
Din analiza dispozițiilor art. 34, 38, 39 și 55 din O.U.G. nr. 109/2011 se reține că remunerația membrilor Directoratului este stabilită de Consiliul de Supraveghere, iar remunerația și celelalte avantaje financiare oferite membrilor Consiliului de Supraveghere și membrilor Directoratului în cazul sistemului dualist sunt consemnate în situațiile financiare anuale și în raportul anual al Comitetului de Nominalizare și Remunerare.
În același timp art. 36 din O.U.G. nr. 109/2011 menționează (...) "că în termen de 90 de zile de la numire, membrii Directoratului elaborează și prezintă Consiliului de Supraveghere un plan de management pe durata mandatului și pentru primul an de mandat, cuprinzând strategia de conducere pentru atingerea obiectivelor și criteriilor de performanță stabilite în contractele de mandat" (...) că "mandatul membrilor Directoratului în funcție încetează de drept la data numirii noilor membrii ai Directoratului" (...) și "în acest sens, membrii Directoratului nu sunt îndreptățiți la daune interese".
Mai mult, potrivit art. 1532 raportat la art. 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 pe durata îndeplinirii mandatului, membrii Directoratului nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, în cazul în care membrii Directoratului au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.
Cunoscând aceste dispoziții legale prin natura funcțiilor deținute inculpații C., în calitate de director H. SA/director general executiv H. SA și B., în calitate de membru al Directoratului H. SA au aprobat și acordat plăți compensatorii martorului D., membru al Directoratului H. SA, urmare a încetării contractului de mandat al acestuia nr. x/2015, prin acordul părților, fără a exista o bază legală pentru acest lucru, fundamentându-și decizia exclusiv pe o opinie juridică întocmită cu acest scop de inculpata A.-director Direcția Legislație și Guvernanță Corporativă din cadrul H. SA, cauzând societății comerciale cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON.
La data de 22.12.2015 când au fost aprobate și acordate plățile compensatorii martorului D., Directoratul H. SA condus de inculpatul C. nu deținea nici o modalitate legală de a aproba asemenea plăți, în condițiile în care contractul de mandat nr. x/2015 fusese încheiat de martor cu Consiliul de Supraveghere, nu încetase la acea dată (ci abia la 23.12.2015), nu avea o clauză în acest sens, nu se încheiase un act adițional la contractul de mandat care să prevadă acordarea unor plăți compensatorii.
În condițiile în care martorul D., membru al Directoratului H. SA și director al Diviziei Energetice devenise o persoană incomodă pentru inculpatul C., acesta a hotărât să-l înlăture din funcția deținută, folosindu-se și de situația financiară destul de precară a societății și în special de slaba implicare a acestuia.
Ori, constituirea unei noi echipe în cadrul Directoratului impunea parcurgerea anumitor pași legali care depășeau la acel moment atribuțiile Directoratului, care nu era îndrituit să numească sau să revoce membrii săi, mai mult, să acorde compensații financiare.
Folosind în interes personal, opinia juridică formulată de inculpata A. - director Direcție Legislație și Guvernanță Corporativă, precum și lipsa unui membru al Directoratului (martorul E.), inculpatul C. a dispus completarea ordinii de zi a ședinței Directoratului din 22.12.2015 cu punctul nr. 14 ce privea acordarea de plăți compensatorii martorului D. ca urmare a încetării contractului de mandat prin acordul părților.
Împotriva sentinței, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Craiova, inculpații C., A. și B..
Prin Decizia penală nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori au fost respinse, ca nefondate, apelurile inculpaților C., A. și B..
A fost admis apelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A. - Serviciul Teritorial Craiova, împotriva Sentinței penale nr. 210 din 14 noiembrie 2017, pronunțată de Tribunalul Gorj, în Dosarul nr. x/2016.
A fost desființată, în parte, sentința, pe latura penală, în sensul că, în baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, s-a dispus ca inculpatul C., să presteze muncă în folosul comunității, în cadrul Primăriei Răzvad, jud. Dâmbovița sau DGASPC Dâmbovița, pe o perioadă de 80 de zile.
Au fost menținute restul dispozițiilor sentinței, care nu contraveneau deciziei.
Pentru a pronunța această decizie, instanța de apel a menținut situația de fapt reținută de prima instanță, și a reținut că fapta inculpatei A. constând în aceea că la 22 decembrie 2015, în calitate de Director Direcția Legislație și Guvernanță Cooperativă din cadrul H. SA, la solicitarea inculpatului C., a susținut în scris și verbal legalitatea aprobării/acordării de către Directoratul H. SA, numitului D. a unor compensații financiare constând în 5 remunerații fixe lunare avute de acesta ca membru al Directoratului, în baza încetării prin acordul părților a contractului de mandat încheiat de Consiliul de Supraveghere cu D., în baza căruia acesta ocupa funcția de membru al Directoratului, în acest scop întocmit, semnând și prezentând membrilor Directoratului, în cadrul ședinței din 22.12.2015 un document intitulat "Opinia juridică privind încetarea contractului de muncă nr. 971 din 21 aprilie 2015", în condițiile în care datorită pregătirii sale profesionale, cât și obligației de a cunoaște actele legale care reglementau administrarea în sistem dualist a companiei de stat, avea reprezentarea faptului că în competența Directoratului H. SA nu intră aprobarea și plata vreunui gen de remunerație a membrilor săi, această competență aparținând Consiliului de Supraveghere al H. SA, conform O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, Actului Constitutiv al H. SA, Regulamentelor de Organizare și Funcționare ale Directoratului și Consiliului de Supraveghere și Legii nr. 31/1990, privind societățile comerciale, realizează, sub aspect constitutiv elementele infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu, dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap.la art. 297 alin. (1) C. pen. și art. 132 din Legea nr. 78/2000.
De asemenea, a arătat că prin coroborarea întregului material probator administrat atât în faza de urmărire penală, cât și în faza cercetării judecătorești, rezultă că fapta inculpatului B. constând în aceea că în calitate de membru al Directoratului H. SA Târgu Jiu, la data de 22.12.2015 și-a încălcat cu intenție atribuțiile de serviciu, deoarece în baza informației verbale privind încetarea prin acordul părților a contractului de mandat încheiat de Consiliul de Supraveghere cu D. în baza căruia acestuia din urmă ocupa funcția de membru al Directoratului, a aprobat și acordat lui D. o compensație financiară constând în 5 remunerații lunare avute de acesta ca membru al Directoratului, în condițiile în care avea reprezentarea faptului că în competența Directoratului H. SA nu intră aprobarea și plata vreunui gen de remunerație a membrilor săi, această competență aparținând Consiliului de Supraveghere al H. SA, conform O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, Actului Constitutiv al H. SA, Regulamentelor de Organizare și Funcționare ale Directoratului și Consiliului de Supraveghere și Legii nr. 31/1990, privind societățile comerciale, în lipsa acordului scris de încetare a contractului de mandat nr. x/2015 dintre D. și Consiliul de supraveghere, cunoscând că în contractul de mandat nu exista o clauză în acest sens și că nu se întocmise un act adițional sau alt înscris care să prevadă voința părților contractante D. și Consiliul de Supraveghere cu privire la acordarea unor plăți compensatorii în caz de încetare a contractului de mandat prin acordul părților, nesocotind și obligația de informare prevăzută expres de art. 6, art. 17 și art. 18 din Regulamentul de Organizare și Funcționare al Directoratului, a cauzat prin aceasta agentului economic cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON, prejudiciu care constituie și folosul necuvenit obținut în acest mod de D., întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev.de art. 297 alin. (1) C. pen. rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000.
În ceea ce privește fapta reținută în sarcina inculpatului B., Curtea de Apel a reținut că infracțiunea de abuz în serviciu a fost săvârșită de acesta, din punct de vedere al laturii subiective, cu intenție indirectă, conform dispozițiilor art. 16 alin. (3) lit. b) C. pen., deoarece a prevăzut rezultatul faptei sale și, deși nu l-a urmărit, a acceptat posibilitatea producerii lui, ignorând prevederile legale și îndeplinindu-și în mod defectuos atribuțiile de serviciu, sens în care a votat o decizie a Directoratului H. SA, prin care s-a cauzat bugetului companiei de stat un prejudiciu în cuantum de 128.100 RON și s-a obținut un folos necuvenit pentru D..
*
Împotriva deciziei instanței de apel au declarat recurs în casație inculpații B. și A., în temeiul art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.
Prin motivele de recurs în casație, recurentul inculpat B., a solicitat admiterea căii de atac, casarea deciziei penale pronunțată de instanța de apel și, în temeiul art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.., cu aplicarea art. 4 C. pen., achitarea pentru fapta prevăzută de art. 297 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000.
În susținerea cererii de recurs în casație inculpatul a invocat dispozițiile art. 1 alin. (2) C. pen. potrivit cărora nicio persoană nu poate fi sancționată penal pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală la data când a fost săvârșită, precum și cele ale art. 4 C. pen. potrivit cărora legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă, dar și cele ale art. 396 alin. (2) - (4) C. proc. pen.., care permit condamnarea, renunțarea sau amânarea aplicării pedepsei doar dacă fapta constituie infracțiune.
Sub acest aspect a solicitat să se ia act de configurația actuală a dispozițiilor art. 297 C. pen., astfel cum a fost stabilită prin Decizia nr. 405/2016 și Decizia nr. 392/2017 ale Curții Constituționale, în sensul că fapta nu este prevăzută de legea penală dacă nu există dispoziții exprese în legislația primară încălcate prin modul defectuos în care se pretinde că s-ar fi îndeplinit sarcinile de serviciu și în condițiile în care nu este stabilită o valoare prag sau o intensitate a vătămării.
S-a mai arătat că prin argumentele expuse în motivarea Deciziei nr. 405/2016 Curtea Constituțională a statuat că "neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuțiile de serviciu reglementate expres prin legislația primară - legi și ordonanțe ale Guvernului (pct. 60 decizie)".
A mai susținut că prin aceeași decizie, raportat și la disp. art. 5 din Legea nr. 187/2012 potrivit cărora "atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete" Curtea Constituțională a reținut că "analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din C. pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă, (pct. 88 decizie).
S-a apreciat că urmare deciziei de neconstituționalitate nr. 405/2016, a intervenit practic o modificare a elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, sub aspectul laturii obiective, fiind limitat domeniul de aplicare al acestei infracțiuni prin excluderea tuturor cazurilor în care norma a cărei încălcare este imputata subiectului activ al infracțiunii nu este o lege, o ordonanța sau o ordonanță de urgență, ceea ce echivalează cu o dezincriminare parțială a infracțiunii de abuz în serviciu.
Totodată, inculpatul a susținut că prin Decizia nr. 392/2017 Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra acelorași dispoziții legale, din perspectiva criticilor vizând inexistența unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.
Inculpatul a învederat că prin actul de inculpare i s-a imputat faptul că "în baza informației verbale privind încetarea prin acordul părților a contractului de mandat (...) a aprobat și acordat numitului D. o compensație financiară constând în 5 remunerații fixe lunare (...) în condițiile în care avea reprezentarea faptului că în competența Directoratului H. nu intra aprobarea și plata vreunui gen de remunerație a membrilor săi (...) votând o decizie a Directoratului H. SA, prin care s-a prejudiciat bugetul companiei de stat și s-a obținut un folos necuvenit pentru D., încălcând astfel obligația de informare prevăzută de art. 16, 17 și art. 18 din Regulamentul de Organizare și Funcționare a Directoratului", iar prin sentința instanței de fond s-a reținut vinovăția inculpaților, fără să se facă o analiză a încălcării dispozițiilor legale de către inculpat, din perspectiva atribuțiilor de serviciu. Îndeplinirea atribuțiilor de serviciu în mod defectuos prin încălcarea legii a fost motivată de instanța de fond prin împrejurarea că inculpatul ar fi cunoscut anterior ședinței din 22.12.2015 poziția Consiliului de Supraveghere prin "vocea" martorului F. sau prin intermediul martorei G., argument care, în opinia inculpatului B., este în contradicție cu probele cauzei și chiar cu starea de fapt reținută prin actul de inculpare.
S-a mai susținut în cuprinsul motivelor de recurs în casație că prin votarea deciziei Directoratului nr. 77/22.12.2015, de aprobare a unei compensații financiare numitului D., inculpatul B. nu a încălcat nicio dispoziție legală, raportată la atribuțiile de serviciu, reglementate expres prin legislația primară (legi și ordonanțe ale Guvernului), ci i se imputa încălcarea unei obligații de diligență stabilita prin ROF al Directoratului, ce nu reprezintă legislație primară.
De asemenea, a arătat că în lipsa unor probe nu poate fi pusă în discuție încălcarea dispozițiilor Legii nr. 31/1990, care au fost invocate generic de către instanța de judecată. A mai susținut că nu au fost încălcate nici dispozițiile O.U.G. nr. 109/2011, întrucât Consiliul de nominalizare și remunerare din cadrul Consiliului de Supraveghere a întocmit raportul anual cu privire la remunerațiile și alte avantaje acordate membrilor Directoratului în cursul anului financiar 2015, nefiind constatate nereguli. Totodată, Consiliul de Supraveghere, prin Hotărârea nr. 12/09.05.2016 a avizat situațiile financiare pentru exercițiul financiar încheiat la data de 13.12.2015 și a descărcat de gestiune pe membrii Directoratului. Drept urmare, s-a apreciat că prin această hotărâre Consiliul de Supraveghere a confirmat, cu efect retroactiv, hotărârea din 22.12.2015 a Directoratului prin care s-a aprobat compensația financiară pentru numitul D., sens în care nu se poate pune problema existenței vreunui prejudiciu produs în patrimoniul SC H., nefiind întrunită una din condițiile existenței infracțiunii de abuz în serviciu.
Recurenta inculpată A. prin cererea de recurs în casație, a susținut că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.., atât din perspectiva ieșirii din vigoare a normei care incrimina abuzul în serviciu, cât și din perspectiva lipsei unor elemente constitutive ale acestei infracțiuni.
A arătat că a fost condamnată pentru infracțiunea de complicitate la abuz în serviciu ca infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție, subliniind că prin Decizia nr. 405/2016, Curtea Constituțională a reținut că Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. A susținut că instanța de contencios constituțional a statuat că fapta incriminată trebuie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu reglementate expres prin legislația primară - legi și ordonanțe ale Guvernului.
A mai învederat că prin rechizitoriu, cu privire la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu și complicitate la abuz în serviciu, s-a invocat încălcarea dispozițiilor art. 34, 36, 38, 39 și 55 din O.U.G. nr. 109/2011 și art. 1532, 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, acestea fiind reținute și de instanța de fond, texte legale care însă nu prevăd atribuțiile de serviciu ale inculpaților, ci doar principii organizatorice ale sistemului dualist de administrare sau reguli privind desemnarea membrilor directoratului.
S-a mai apreciat că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, așa cum rezultă din reglementarea dată de art. 297 alin. (1) C. pen., se are în vedere încălcarea propriilor atribuții de serviciu și nu ale altora. A susținut că în același sens a statuat și Curtea Constituțională a României prin Decizia nr. 405/2016, precum și Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală prin Decizia nr. 2/2017.
În opinia apărării, prin adoptarea Hotărârii Directoratului nr. 77/22.12.2015, de aprobarea unei compensații financiare numitului D., inculpații nu au încălcat nicio dispoziție legală, raportată la atribuțiile de serviciu, reglementate expres prin legislația primară (legi și ordonanțe ale Guvernului), ci li s-a imputat încălcarea unor prevederi din Actul Constitutiv al H. SA sau din Regulamentele de Organizare și Funcționare ale Directoratului și Consiliului de Supraveghere, precum și faptul că în contractul de mandat nu exista o clauză în sensul acordării de compensații financiare sau alt înscris care să prevadă voința părților contractante D. și Consiliul de Supraveghere cu privire la acordarea unor plăți compensatorii în caz de încetare a contractului de mandat prin acordul părților, reglementări ce nu reprezintă, în opinia inculpatei, legislație primară.
Totodată, s-a învederat că inculpata A. a exprimat o opinie juridică, despre care s-a reținut, în mod eronat, că a stat la baza acordării plății compensatorii către numitul D.. S-a apreciat, de către apărare, că opinia juridică, dincolo de aspectul că este consultativă, în conformitate și cu prevederile art. 40 alin. (2) din Statutul profesiei de consilier juridic publicat în M.Of. nr. 684/29 iulie 2004, nu putea, în situația de față, să influențeze decisiv hotărârea membrilor Directoratului în sensul acordării compensațiilor financiare, pentru că nu recomanda în mod expres acest lucru, ci doar se recomanda încheierea unui acord privind încetarea contractului de mandat.
Prin încheierea din 20 mai 2019, Înalta Curte, verificând condițiile de admisibilitate în principiu, a dispus în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., admiterea, în principiu a cererilor de recurs în casație formulate de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.
Înalta Curte a arătat, în încheierea de admitere în principiu, că numai criticile recurenților privind lipsa de tipicitate a faptelor în sensul că nu corespund modelului abstract de incriminare, respectiv cele referitoare la neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen., ca urmare a deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 prin care s-a stabilit că dispozițiile art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înțelege "îndeplinește prin încălcarea legii", se circumscriu cazului de casare invocat (inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală).
În ceea ce privește susținerile recurenților referitoare probele administrare în cauză și situația de fapt reținută de cele două instanțe inferioare, Înalta Curte a subliniat că acestea nu se circumscriu cazului de casare invocat sau vreunui alt caz expres prevăzut de art. 438 C. proc. pen.. S-a arătat că, în realitate, prin intermediul acestor critici, recurenții nu au invocat nelegalitatea hotărârii, ci au solicitat o rejudecare a cauzei prin reaprecierea și cenzurarea probelor, cu consecința stabilirii unei alte situații de fapt decât cea avută în vedere de instanța de apel.
Examinând recursurile în casație formulate de inculpații B. și A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen. și în limitele încheierii de admitere în principiu, respectiv cu privire la încălcarea legislației primare în exercitarea atribuțiilor de serviciu, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că sunt nefondate pentru următoarele considerente:
Recursul în casație este conceput ca fiind o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicție în care părțile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive.
Dispozițiile art. 433 din C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casație urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanței de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii reglementate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.
Prin limitarea cazurilor în care poate fi promovată, această cale extraordinară de atac tinde să asigure echilibrul între principiul legalității și principiul respectării autorității de lucru judecat, legalitatea hotărârilor definitive putând fi verificată doar pentru motivele expres și limitativ prevăzute de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., fără ca pe calea recursului în casație să poată fi invocate și, corespunzător, să poată fi analizate de către Înalta Curte de Casație și Justiție, orice încălcări ale legii, ci numai cele indicate expres de legiuitor.
Înalta Curte constată că faptele stabilite în concret în sarcina inculpaților B. și A. corespund elementelor de tipicitate obiectivă ale infracțiunilor reținute în sarcina acestora respectiv, abuz în serviciu prev. de art. 297 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - în cazul inculpatului B. și complicitate la abuz în serviciu, prev. de 48 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - în cazul inculpatei A., pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:
În primul rând, Înalta Curte constată că instanța de apel, menținând soluția de condamnare a inculpaților B. și A., a reținut că aceștia și-au încălcat atribuțiile de serviciu prevăzute de art. 34, 36, 38, 39 și 55 din O.U.G. nr. 109/2011 și ale art. 1532 raportat la art. 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990
Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 517/08.07.2016, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înțelege "îndeplinește prin încălcarea legii".
În esență, instanța de contencios constituțional a constatat că dispozițiile criticate folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește infracțiunea (parag. 60), că acestea încalcă prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5) întrucât sintagma "îndeplinește în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (parag. 57) și a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară - legi și ordonanțe ale Guvernului (parag. 60).
În cuprinsul aceleiași hotărâri, în paragraful nr. 88, Curtea Constituțională a făcut referire expresă la faptul că "dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din C. pen. (...) au fost reconfigurate prin prezenta decizie". Reconfigurarea, la care se referă Curtea în paragraful anterior menționat, are ca efect restrângerea sferei de incidență a infracțiunii în limitele constituționale, respectiv: atribuția de serviciu în exercitarea căreia se află făptuitorul trebuie să fie prevăzută expres de lege, noțiune înțeleasă ca act adoptat de Parlamentul României sau ordonanță (simplă sau de urgență) emisă de Guvernul României și, totodată, actul îndeplinit în exercitarea atribuțiilor de serviciu să încalce o dispoziție cuprinsă în legislația primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanțe, simple sau de urgență, emise de Guvernul României).
Așadar, dacă anterior Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curții Constituționale, formularea largă a textului permitea includerea în elementul material al laturii obiective a infracțiunii a oricărei încălcări ale atribuțiilor de serviciu, indiferent dacă acestea erau prevăzute în legi, ordonanțe, hotărâri ale guvernului, fișă a postului, dispoziții, regulamente de ordine interioară, etc., ulterior acestei hotărâri, o acțiune sau inacțiune dobândește semnificație penală doar dacă făptuitorul se află în exercitarea unei atribuții de serviciu prevăzute de lege și prin acțiunea sau inacțiunea sa se încalcă dispoziții exprese din legislația primară sau ordonanță a Guvernului. Orice încălcări ale atribuțiilor de serviciu care nu își au izvorul într-o dispoziție din legislația primară, se situează în afara ilicitului penal.
În aceste circumstanțe stabilite de instanța de contencios constituțional, Înalta Curte va analiza în continuare, în limitele permise de prezenta cale extraordinară de atac, față de situația de fapt reținută de instanța de apel dacă recurenții inculpați au încălcat legea în exercitarea unor atribuții de serviciu prevăzute de legislația primară.
Verificarea hotărârii se face, astfel cum s-a arătat, în raport de cele statuate în apel cu referire la dispozițiile O.U.G. nr. 109/2011 și cele din Legea nr. 31/1990, Înalta Curte urmând a examina în ce măsură acest text reglementează sau nu atribuții de serviciu pentru inculpați.
În fapt, s-a reținut că, având cunoștință de aceste dispoziții legale prin natura funcțiilor deținute, inculpații C., în calitate de director H. SA/director general executiv H. SA și B., în calitate de membru al Directoratului H. SA au aprobat și acordat plăți compensatorii martorului D., membru al Directoratului H. SA, urmare a încetării contractului de mandat al acestuia nr. x/2015, prin acordul părților, fără a exista o bază legală pentru acest lucru, fundamentându-și decizia exclusiv pe o opinie juridică întocmită cu acest scop de inculpata A. - director Direcția Legislație și Guvernanță Corporativă din cadrul H. SA, cauzând societății comerciale cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON.
Din analiza dispozițiilor art. 34, 38, 39 și 55 din O.U.G. nr. 109/2011, Înalta Curte reține că remunerația membrilor Directoratului este stabilită de Consiliul de Supraveghere, iar remunerația și celelalte avantaje financiare oferite membrilor Consiliului de Supraveghere și membrilor Directoratului în cazul sistemului dualist sunt consemnate în situațiile financiare anuale și în raportul anual al Comitetului de Nominalizare și Remunerare.
Potrivit art. 36 din O.U.G. nr. 109/2011 " în termen de 90 de zile de la numire, membrii Directoratului elaborează și prezintă Consiliului de Supraveghere un plan de management pe durata mandatului și pentru primul an de mandat, cuprinzând strategia de conducere pentru atingerea obiectivelor și criteriilor de performanță stabilite în contractele de mandat" (...) că "mandatul membrilor Directoratului în funcție încetează de drept la data numirii noilor membrii ai Directoratului" (...) și "în acest sens, membrii Directoratului nu sunt îndreptățiți la daune interese".
Deopotrivă, potrivit art. 1532 raportat la art. 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 pe durata îndeplinirii mandatului, membrii Directoratului nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, în cazul în care membrii Directoratului au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.
Astfel, prin natura funcției deținute (membru al Directoratului H. SA), se constată că recurentul inculpat B. a nesocotit dispozițiile legale care reglementau acordarea de plăți compensatorii, dispoziții prezentate detaliat de prima instanță, la care instanța de apel a făcut trimitere.
În privința atribuțiilor de serviciu prevăzute de lege și a încălcării dispozițiilor legale, situația este similară și în ceea ce o privește pe recurenta inculpată A., față de care instanța de apel a considerat că starea de fapt reținută de prima instanță a fost corect stabilită.
În sarcina acesteia, s-a reținut că, la 22 decembrie 2015, în calitate de Director al Direcției Legislație și Guvernanță Cooperativă din cadrul H. SA, la solicitarea inculpatului C., a susținut în scris și verbal legalitatea aprobării/acordării de către Directoratul H. SA, numitului D. a unor compensații financiare constând în 5 remunerații fixe lunare avute de acesta ca membru al Directoratului, în baza încetării prin acordul părților a contractului de mandat încheiat de Consiliul de Supraveghere cu D., în baza căruia acesta ocupa funcția de membru al Directoratului. În acest scop recurenta inculpată a întocmit, semnat și prezentat membrilor Directoratului, în cadrul ședinței din 22.12.2015 un document intitulat "Opinia juridică privind încetarea contractului de muncă nr. 971 din 21 aprilie 2015", în condițiile în care cunoștea că în competența Directoratului H. SA nu intră aprobarea și plata vreunui gen de remunerație a membrilor săi, această competență aparținând Consiliului de Supraveghere al H. SA, conform O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, Actului Constitutiv al H. SA, Regulamentelor de Organizare și Funcționare ale Directoratului și Consiliului de Supraveghere și Legii nr. 31/1990, privind societățile comerciale.
În raport de cele anterior reținute, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate de recurenții B. și A., faptele pentru care aceștia au fost condamnați întrunind condițiile de tipicitate obiectivă ale infracțiunii de abuz în serviciu (în forma de participație a complicității în ceea ce o privește pe inculpata A.), astfel cum acestea au fost reconfigurate prin decizia Curții Constituționale la care s-a făcut anterior referire.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge, ca nefondate, recursurile în casație declarate de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.
În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenții inculpați la plata cheltuielilor judiciare către stat.
În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariile parțiale cuvenite apărătorilor desemnați din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleși, în cuantum de câte 200 RON, vor rămâne în sarcina statului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondate, recursurile în casație declarate de inculpații B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.
Obligă recurenții inculpați la plata sumelor de câte 400 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Onorariile parțiale cuvenite apărătorilor desemnați din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleși, în cuantum de câte 200 RON, rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 02 octombrie 2019.