ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6039/2019

Ședința publică din data de 28 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice-Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice-Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman, anularea deciziei privind soluționarea contestației nr. x/27.06.2016, admiterea contestației și anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.04.2016, cu consecința declarării ca eligibilă a sumei de 93.493,88 RON.

Prin sentința civilă nr. 1389 din 13 aprilie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 1389 din 13 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice-Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă, criticând-o pentru nelegalitate prin prima motivului de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul-reclamant arată următoarele:

-Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului fundamental al respectării dreptului la apărare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obligativitatea respectării dreptului la apărare al debitoarei în cadrul procedurii de constare a neregulilor.

Proiectul Notei de constatare și Nota de constatare au fost emise "ca urmare a recomandărilor de la punctul 1.1. din raportul de audit pe operațiuni nr. 50947/AP/9.08.2011, deși acest lucru nu i-a fost comunicată niciodată recurentei pentru ca aceasta să-și formuleze punctul de vedere.

Așa cum rezultă din Nota de constatare aceasta reprezintă în fapt un act de implementare a Raportului de audit (care nu îi este opozabil), iar nu rezultatul unei operațiuni de verificare conform O.U.G. nr. 66/2011.

- Sentința recurată a fost dată cu aplicarea retroactivă a legislației privitoare la stabilirea corecțiilor financiare.

Instanța de fond a ignorat soluția pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a adoptat-o cu privire la întrebările preliminare adresate de Curtea de Apel Bacău în dosarele conexate C-260/14 și C-261/14.

Se poate observa faptul că în Nota de constatare contestată, echipa de control a aplicat prevederile unor acte normative - O.U.G. nr. 66/2011 respectiv H.G. nr. 875/2011 pentru pretinsa nerespectare a unor norme din materia achizițiilor publice, stabilind o corecție financiară de 25% din valoarea unui contract de servicii, care a fost încheiat în anul 2009, cu mult înainte de intrarea în vigoare a actelor normative aplicate în speță.

- Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Autoritatea contractantă are dreptul legal de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională.

Susținerea recurentului că stabilirea unor cerințe minime care implică în mod automat anumite restricții mai ales în domeniul educațional, este permisă de lege, scopul urmărit fiind acela a asigura îndeplinirea în bune condiții a unui contract cu o complexitate ridicată cum este și cazul de față.

Având în vedere că nici O.U.G. nr. 34/2006 și nici H.G. nr. 926/2006 nu oferă soluții clare pentru aprecierea "caracterului disproporționat" sau "restrictiv", se impune ca acestea să fie analizate în raport cu specificul și gradul de complexitate a fiecărui contract de achiziție publică.

Mai arată recurentul-reclamant că în cauză nu a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică, întrucât au fost respectate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Fiind un proiect de interes european accesul la procedura de achiziții publice trebuie evaluat prin raportare la piața europeană unde există numeroase companii care îndeplinesc cerințele minime de calificare cerute de MENCS.

În plus arată recurentul, că fiecare agent economic, în funcție de produsele oferite și de experiența proprie, avea posibilitatea să participe la licitație singur sau în asociere cu alți operatori economici sau în calitate de subscontractant.

Prin întâmpinarea depusă la data de 21.07.2017 intimatul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman - Ministerul Educației Naționale a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței nr. 1385/2017 pronunțată de curtea de Apel București ca legală și temeinică.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurentul-reclamant a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Deciziei nr. x/27.06.2016 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/5.04.2016 privind proiectul "Dezvoltarea profesională a cadrelor didactice pentru activități de mentorat".

În esență, prin actele contestate, organele de control au constatat că autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecție restrictive, solicitând potențialilor ofertanți prezentarea a 9 contracte finalizate (câte 3 pentru fiecare dintre cele 3 componente ale aplicației software ce urmează a fi achiziționată), încălcând unul dintre principiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, anume promovarea concurenței între agenții economici, prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a).

Curtea de Apel, soluționând cauza a respins acțiunea ca neîntemeiată. A reținut judecătorul fondului că actele administrative contestate sunt legale, soluția fiind împărtășită și de instanța de control judiciar.

Urmare aprobării cererii de finanțare nr. x/21.03.2008, Ministerul Muncii, Familiei și Egalității de Șanse, în calitate de Autoritate de Management P.O.S. D.R.U., a încheiat cu Unitatea de Management al Proiectelor pentru Învățământul Preuniversitar-Ministerul Educației, Cercetării și Tineretului, în calitate de beneficiar, contractul de finanțare nr. x/22.08.2008, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat "Dezvoltarea profesională a cadrelor didactice pentru activități de mentorat". Conform art. 3 alin. (1) din contract, A.M. P.O.S. D.R.U. s-a obligat a acorda beneficiarului o finanțare de maxim 17.963.966 RON.

Potrivit art. 2 alin. (3) din contract, durata de implementare a proiectului a fost de 36 de luni, beneficiarul având obligația de a pune la dispoziție, până la data de 31.12.2021, oricărui organism abilitat să efectueze verificări asupra modului de utilizare a finanțării, toate documentele corespunzătoare utilizării finanțării, cu posibilitatea prelungirii acestui termen până la închiderea oficială a P.O.S. D.R.U.

Pentru implementarea acestui proiect, Unitatea de Management al Proiectelor pentru Învățământul Preuniversitar-Ministerul Educației, Cercetării și Tineretului, în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură de achiziție publică (licitație deschisă) a aplicației software necesare activității de mentorat, inițiată prin publicarea anunțului de participare în S.E.A.P. sub nr. x/05.02.2009, precum și în J.O.U.E. sub nr. x/06.02.2009.

Potrivit documentației de atribuire, autoritatea contractantă, pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, a solicitat potențialilor ofertanți să facă dovada experienței similare prin prezentarea a cel puțin 3 contracte finalizate în ultimii 3 ani care să includă servicii de dezvoltare, implementare și întreținere de portal web, a cel puțin 3 contracte finalizate în ultimii 3 ani care să includă servicii de dezvoltare, implementare și întreținere de aplicații eLearning și a cel puțin 3 contracte finalizate în ultimii 3 ani care să includă servicii de dezvoltare de conținut de instruire multimedia.

În stabilirea acestei cerințe, autoritatea contractantă a avut în vedere, potrivit notei justificative nr. x/16.12.2008, "complexitatea serviciilor care urmează a fi prestate, domeniul de aplicabilitate al acestora, numărul mare de utilizatori ai sistemului, precum și aria de răspândire a acestora la nivelul tuturor județelor țării și sectoarelor municipiului București." De asemenea, potrivit adresei nr. x/26.02.2009, reprezentând clarificări la solicitarea observatorului desemnat de U.C.V.A.P., autoritatea contractantă a motivat necesitatea solicitării a câte 3 contracte pentru fiecare din cele 3 componente ale aplicației software ce urma a fi achiziționată, în sensul că "nu există pe piața de dezvoltare software operatori economici care să poată include în interiorul aceluiași contract de experiență similară o singură aplicație de complexitatea celei solicitate prin documentația de atribuire".

În cadrul procedurii, documentația de atribuire a fost solicitată de 7 operatori economici și a depus ofertă unul singur, respectiv S.C. A. S.R.L.

Procedura a fost finalizată prin încheierea între autoritatea contractantă și S.C. A. S.R.L. a contractului nr. x/22.04.2009, valoarea serviciilor achiziționate fiind de 384.903,53 RON.

În cadrul raportului întocmit la 25.04.2009 de către observatorul desemnat de U.C.V.A.P. se menționează, la capitolul privind concluziile și recomandările, faptul că "din nota justificativă nr. x/16.12.2008 nu rezultă de ce s-au solicitat minim 3 contracte similare pentru fiecare componentă a viitorului contract și ce riscuri ar fi presupus acceptarea unui singur contract pentru fiecare componentă".

În urma verificării legalității/conformității procedurii de atribuire, Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a întocmit raportul de audit pe operațiuni nr. 50947/AP/09.08.2011, în cuprinsul căruia, la pct. 1.1, s-a consemnat că "autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecție restrictive, încălcând prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, impunerea unui număr minim de contracte realizate și introducerea unei disctincții clare a tipului aplicațiilor informatice finalizate având drept consecință restricționarea participării potențialilor ofertanți la procedura de atribuire".

În cursul anului 2015, o echipă de control din cadrul Agenției Naționale pentru Achiziții Publice a efectuat o procedură de supraveghere privind modul de atribuire a contractului de achiziție publică nr. x, fiind întocmit raportul de control nr. x/22.10.2015, în cuprinsul căruia s-a menționat că "autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecție restrictive, solicitând potențialilor ofertanți prezentarea a 9 contracte finalizate (câte 3 pentru fiecare din cele 3 componente ale aplicației software ce urma a fi achiziționată), încălcând unul dintre scopurile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv promovarea concurenței între agenții economici, prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a)".

Urmare recomandărilor de la pct. 1.1 din raportul de audit pe operațiuni nr. 50947/AP/09.08.2011, rămase deschise prin raportul de audit nr. 51599/AP/19.09.2014, o echipă de control din cadrul O.I. P.O.S. D.R.U.-M.E.N.C.S. a procedat, în luna martie 2016, la efectuarea unei verificări documentare, finalizată prin întocmirea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.04.2016, în cuprinsul căruia s-a constatat că aspectele menționate în recomandările Autorității de Audit se confirmă, în sensul că autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecție restrictive în procedura de atribuire a contractului nr. x/22.04.2009, încălcând prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru această abatere, a fost aplicată beneficiarului o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/22.04.2009, conform pct. 7 din Anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03-RO, rezultând cheltuieli neeligibile în cuantum de 96.225,92 RON (contribuție din fondurile U.E. și de la bugetul de stat), valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare fiind de 93.493,88 RON.

Titlul de creanță a fost comunicat beneficiarului prin adresa nr. x/05.04.2016 .

Împotriva acestui titlu de creanță, la data de 17.05.2016, debitorul Unitatea de Management al Proiectelor pentru Învățământul Preuniversitar-Ministerul Educației, Cercetării și Tineretului a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă ca nefondată de Comisia de soluționare din cadrul O.I. P.O.S. D.R.U.-M.E.C.S., prin decizia nr. x/27.06.2016.

O primă critică invocată de recurentul-reclamant vizează încălcarea principiului neretroactivității legii civile, având în vedere că actul normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii (2009) era O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare astfel că aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2006 și ale H.G. nr. 875/2011 încalcă principiul neretroactivității legii civile. În acest sens s-a invocat hotărârea preliminară pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 26.05.2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/2014.

Această critică nu poate fi reținută având în vedere că neregula a fost săvârșită sub imperiul dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, însă constatarea neregulei și stabilirea corencției financiare s-a făcut la nivelul anului 2016, când în vigoare erau dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanță a dat eficiență jurisprudenței CJUE în materie, care a stabilit că "deși principiul securității se opunea aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte unei situații apărute înaintea intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai viitor, aceasta se aplică în lipsa unei derogări și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi" (cauza C-120/08 Bovaria).

De asemenea, judecătorul fondului a dat eficiență și jurisprudenței CJUE în materie (cauzele C-260/14 și C-261/14) în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative, în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În aceste condiții este corectă susținerea instanței de fond în sensul că prin aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 la o neregulă săvârșită anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, dar constatată și sancționată ulterior acestui moment nu se încalcă principiul neretroactivității legii prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituția României și nici principiile securității juridice și protecției încrederii legitime consacrate și dezvoltate de instanțele europene prin jurisprudența lor.

Recurentul a invocat încălcarea dreptului la apărare, dat fiind faptul că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost emisă ca urmare a recomandărilor de la pct. 1.1 din raportul de audit pe operațiuni nr. 50947/AP/09.08.2011, raport ce nu i-a fost comunicat pentru a putea să își formuleze apărări.

Se reține că în cauză este contestată Nota de constatare nr. x/5.04.2016, care a fost emisă în baza unei verificări documentare realizată de o echipă de control din cadrul autorității pârâte, care a analizat nu numai recomandările de la pct. 1.1 din raportul de audit pe operațiuni x/09.08.2011 ci și documentația de atribuire, Raportul de activitate întocmit de observatori U.C.V.A.P. (pct. 6.6. din nota de constatare), Raportul de control întocmit de ANAP (pct. 6.7. din nota de constatare).

Astfel nu poate fi reținută susținerea recurentului în sensul că nota de constatare reprezintă un simplu act de implementare a raportului de audit pe operațiuni, iar nu rezultatul propriilor verificări.

Obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor bugetare ca urmare a reconsiderărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene este reglementat de dispozițiile art. 5, 18, 19, 20, 21 din O.U.G. nr. 66/2011. Pe de altă parte niciun text de lege nu instituie obligația comunicării proiectului raportului de audit, în vederea formulării unui punct de vedere, și altor organisme decât entitatea auditată, chiar dacă acestea ar putea justifica un interes personal. Astfel, art. 507 din hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/04.11.2010 (pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități) prevede că "proiectul raportului de audit este transmis entităților auditate, însoțit de o scrisoare semnată de președintele Autorității de Audit, prin care se solicită, în cadrul unui termen stabilit, ca entitățile auditate să comunice punctul lor de vedere cu privire la constatările cuprinse în proiect, măsurile propuse pentru remedierea deficiențelor constatate și perioada de implementare."

Cu privire la fondul cauzei recurentul susține că avea dreptul legal de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională scopul urmărit fiind acela de a asigura îndeplinirea în bune condiții a unui contract cu o coplexitate și importanță ridicată, astfel că în mod greșit autoritatea de control a reținut încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Înalta Curte reține că autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea a 9 contracte finalizate (câte 3 pentru fiecare dintre cele 3 componente ale aplicației soft-ware ce urma a fi achiziționată), solicitare ce a fost considerată restrictivă și disproporțională în raport cu natura și complexitatea contractului, obiect al procedurii achiziție publică.

Aceeași concluzie reiese și din raportul A.N.A.P. nr. x/22.10.2015.

Caracterul restrictiv este subliniat și de faptul că în cadrul procedurii de atribuire documentația a fost solicitată de un număr de 7 operatori economici, însă oferta finală a fost depusă de un singur operator economic.

Împrejurarea că documentația de atribuire nu a fost contestată de către potențiali ofertanți este lipsită de relevanță, întrucât autoritatea contractantă avea obligația legală de a respecta legislația privind achizițiile publice.

Este adevărat că în cauză este în discuție un proiect care presupune servicii complexe și astfel autoritatea contractantă avea posibilitatea să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la experiența similară, însă autoritatea contractantă avea de asemenea și obligația de a motiva aceste cerințe elaborând în acest sens o notă justificativă.

Așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, din nota justificativă nr. x/16.12.2009 nu reiese care este motivul pentru care s-au solicitat minimum 3 contracte similare pe fiecare componență a aplicației sofware.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că hotărârea atacată este dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material astfel că în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. și ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 se respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educatiei Nationale - Unitatea de Management al proiectelor cu Finanțare Externă împotriva sentinței nr. 1389 din data de 13 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 noiembrie 2019.