ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3116/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea formulată la data de 30.10.2014, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naționala de Asigurări de Sănătate, a solicitat instanței de contencios administrativ:- anularea Notificării X/31.07.2014 prin care i-au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2014; - anularea adresei nr. x prin care CNAS a răspuns contestației administrative.

Prin sentința nr. 750 din 17 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și a fost anulată Notificarea nr. x și adresa nr. x emise de pârâtă.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond. S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

In drept a fost invocat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Raportat la reținerile instanței de fond cu privire la includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial comunicate de CNAS către plătitorii contribuției trimestriale, recurenta a precizat că excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS, care este calculat în baza prețului de referință suportat de FNUASS. De aceea, prin adresa nr. x, recurenta a adus la cunoștința reclamantei că pentru trimestrul II 2014 consumul de medicamente conține și TVA, urmând ca acesta să fie dedus din fiecare DAPP.

Se arată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS are obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat de FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP-urilor. Recurenta susține că obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei.

De asemenea, recurenta critică reținerea instanței de fond referitoare la faptul că legiuitorul deosebește consumul de medicamente (care este exprimat în număr de cutii, bucăți, pastile, etc.) de valoarea acestui consum (care înseamnă o exprimare valorică a consumului).

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare solicitând, în principal, anularea recursului formulat și, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Cu privire la excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare, intimata a susținut că recurenta deși a încadrat formal motivele de recurs în ipoteza reglementată de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în realitate doar a reluat motivarea prezentată în fața instanței de fond, fără a indica în concret care sunt greșelile ce se impută instanței de fond.

Pe fondul cauzei, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, având în vedere că instanța de fond a indicat și aplicat corect prevederile de drept material aplicabile în speță, respectiv dispozițiile art. 3-5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Intimata arată că recurenta încearcă să acrediteze ideea că unul dintre cele două elemente ale formulei de calcul al taxei clawback, respectiv "consumul trimestrial de medicamente" este echivalent cu valoarea acestui consum, situație în care nu s-ar impune anularea actului administrativ atacat. Se arată că dispozițiile aplicabile cauzei sunt clare, iar o astfel de interpretare este o adăugare la lege contrară scopului și spiritului reglementării.

Prin răspunsul formulat, recurenta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a precizat că nu a indicat generic motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., ci a precizat punctual considerentele pentru care instanța de fond în mod greșit a reținut faptul că notificarea ce face obiectul cauzei deduse judecății este nelegală.

Cu privire la fondul cauzei, se arată că recurenta a comunicat valoarea consumului și nu consumul de medicamente, având în vedere dispozițiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în conformitate cu care această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială. Se susține că legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente. Se susține că unul dintre elementele formulei mai sus menționate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial și nu cantitatea acestui consum.

Cu privire la susținerile intimatei în ceea ce privește determinarea valorii consumului prin raportare la valoarea de compensare și nu prin raportare la vânzările S.C. A. S.R.L. se arată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Cu privire la susținerile cu privire la includerea TVA în consumul centralizat de medicamente, se susține că CNAS avea obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din Fnuass și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP-urilor.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24.02.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 29.06.2017 completul de filtru a apreciat drept neîntemeiată excepția nulității recursului invocată de intimată prin întâmpinare, constatând că argumentele prezentate de recurentă se circumscriu cazului de casare invocat în susținerea recursului formulat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. De asemenea, Completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor ce se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest recurs este fondat, în limitele și pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București a admis acțiunea reclamantei, a anulat Notificarea nr. x (prin care au fost comunicate o serie de date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2014) și a anulat adresa nr. x, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut faptul că prin Notificarea nr. x pârâta CNAS a comunicat reclamantei, în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback, valoarea procentului "p" 20,15% și valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul II 2014 suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, conținând și TVA, ce urma a fi dedus de fiecare DAPP.

S-a reținut faptul că reclamanta a contestat notificarea primită atât în ceea ce privește valoarea procentului "p", cât și în privința modului în care pârâta a determinat valoarea consumului de medicamente.

Instanța de primă jurisdicție a reținut că procentul "p" a fost stabilit prin Ordinul nr. 280/29.04.2014 emis de Președintele CNAS, act administrativ ce poate fi contestat separat de notificare, iar pârâta a comunicat valoarea procentului așa cum reiese din aplicarea formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 la valorile stabilite prin ordinul menționat.

Valoarea consumului de medicamente a fost comunicată reclamantei prin notificarea contestată, instanța de fond reținând că pârâta era obligată să comunice reclamantei consumul de medicamente, exprimat în mărimi fizice, iar pe baza acestei comunicări reclamanta să stabilească valoarea consumului în funcție de care să calculeze taxa de clawback.

Contrar celor reținute de judecătorul fondului, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că în mod corect reclamantei i-a fost comunicată valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului II 2014 și nu consumul fizic. Aceasta întrucât, din conținutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 ce reglementează formula de calcul a procentului "p" rezultă că există identitate între noțiunea de consum de medicamente și cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operațiunii matematice impuse de formulă.

Mai mult, Înalta Curte constată că validitatea tezei ce susține comunicarea valorii consumului de medicamente și nu a consumului fizic rezultă și din conținutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora în cazul soluționării contestațiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuțiile aferente noilor sume comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate". Este deci evident, în opinia Înaltei Curți, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanța de urgență reprezintă comunicarea valorii bănești a consumului și nu a cantității de medicamente consumate exprimate în termeni fizici.

În ceea ce privește motivele acțiunii referitoare la nelegalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente și la includerea în mod eronat a unor medicamente în notificarea atacată, Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite argumentele intimatei-reclamante referitoare la încălcarea principiilor justei așezări a sarcinilor fiscale și neutralității fiscale prin includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente. Aceasta întrucât, aceste argumente contrazic considerentele deciziilor Curții Constituționale prin care, în mod constant a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în raport cu încălcarea principiilor menționate ( a se vedea, spre exemplu, deciziile nr. 665/2014 și nr. 789/2015).

În motivarea deciziilor menționate, instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanței de urgență, modul de calcul al contribuției trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferențial al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție. Curtea Constituțională a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

În același timp, Curtea Constituțională a constatat că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementată de ordonanță. Sub acest aspect, Curtea Constituțională a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituțională a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit.

Așadar, câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. Curtea Constituțională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus. Ca urmare, în raport cu vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele reclamantei referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii în calculul contribuției clawback și la neconformitatea acesteia cu art. 1 din Primul Protocol Adițional al Convenției EDO.

În ceea ce privește situația medicamentelor al căror consum a fost, în opinia reclamantei, în mod eronat inclus în valoarea consumului comunicată prin notificarea atacată, Înalta Curte reține că aceasta nu susține că vreunul dintre medicamentele al căror consum efectiv a fost contestat nu se regăsește pe cel puțin una dintre listele depuse, în temeiul prevederilor art. 4 alin. (2) și (2)

1

din O.U.G. nr. 77/2011 începând cu luna octombrie 2011. În acest context, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparține deținătorului autorizației de punere pe piață (APP), în speță reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declarații corespunzătoare realității. De asemenea, în privința medicamentelor ce nu sunt incluse pe lista aferentă trimestrului II 2014, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestora în perioada menționată, fiind posibil ca medicamentele consumate să provină din stocuri anterioare neepuizate; prezența acestora în consumul trimestrial de medicamente nu este condiționată de listarea lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referință.

Totodată, Înalta Curte reține că valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății, iar la dosar nu există dovezi că reclamanta ar fi contestat sumele ce i-au fost decontate în ceea ce privește includerea în acestea a contravalorii unor medicamente pe care nu le vânduse.

În schimb, Înalta Curte apreciază drept neîntemeiate criticile recurentei pârâte referitoare la nelegalitatea includerii TVA în valoarea consumului de medicamente - în mod corect, instanța fondului a apreciat că indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază ce conține TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Înalta Curte are în vedere că în cuprinsul deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale s-a statuat cu putere obligatorie că includerea TVA în valoarea în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională, dat fiind că echivalează cu un impozit la impozit. În mod evident, raționamentul Curții Constituționale își menține valabilitatea indiferent că valoarea de ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback este valoarea vânzărilor ori valoarea consumului de medicamente, atâta timp cât acestea includ TVA.

Contrar susținerilor recurentei-pârâte, Înalta Curte constată că la data comunicării notificării atacate nu existau dispoziții legale care să permită deținătorului de APP deducerea/scăderea TVA din valoarea comunicată a consumului de medicamente. Mai mult, potrivit art. 5 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011, stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

În opinia Înaltei Curți, scăderea mai sus menționată nu putea fi operată în temeiul dispozițiilor Legii nr. 571/2003, dat fiind că potrivit art. 145 alin. (2) din acest act normativ, dreptul de deducere privește TVA aferentă achizițiilor, nu TVA inclusă în valoarea ce reprezintă baza de calcul a unui alt impozit.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va fi admisă în parte acțiunea reclamantei S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 750 din 17 martie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Admite în parte acțiunea reclamantei S.C. A. S.R.L.

Anulează Notificarea nr. x și Adresa nr. x emise de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, numai în ceea ce privește includerea TVA în valorile comunicate pentru plata contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2014.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 octombrie 2017.