ÎCCJ, decizie (scj.ro #172390)

Hotărâre a CNCD de constatare a caracterului discriminatoriu al sistemului de notare aplicabil unui concurs organizat de o autoritate publică. Greșita apreciere a îndeplinirii condițiilor privind constatarea existenței unei fapte de discriminare.

O.G. nr. 137/2000, art. 2 alin. (30, art. 3, art. 7 lit.a)

Index alfabetic:

CNCD

Concurs

Contestație la barem

CSM

Faptă de discriminare

Împrejurare fortuită

Sistem de notare

În situația în care arhitectura mecanismului de desfășurare a concursului, instituind ca unic sistem de notare de la 0 la 10, a creat premisele notării tuturor candidaților în condiții de egalitate obiectivă, î

mprejurarea că, ulterior susținerii probelor de concurs, a intervenit anularea unor întrebări din testul grilă aferent anumitor materii,

urmare a admiterii contestațiilor la barem, cu consecința acordării punctajului corespunzător întrebărilor anulate tuturor candidaților care au optat pentru susținerea probelor la materiile respective

, nu este de natură să contureze existența discriminării având drept cauză sistemul de notare.

Existența discriminării nu poate fi generată de o împrejurare ulterioară fortuită și incertă, cum este formularea de contestații la barem și admiterea acestora, având drept consecință anularea uneia sau mai multor întrebări cu acordarea punctajului aferent tuturor candidaților la materiile respective, chiar diferențiat, funcție de materie. Faptul că unii candidați au fost dezavantajați  în urma soluționării contestațiilor la barem poate avea semnificația unei reglementări deficitare, însă nu echivalează cu existența unei fapte de discriminare, cauza generatoare a discriminării trebuind să existe la momentul faptei, respectiv la momentul organizării concursului, iar nu să fie una conjuncturală, incertă, cu caracter de excepție.

Decizia nr. 587 din 5 februarie 2020

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

și

procedura derulată în fața instanței de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și fiscal,  la data de  30.06.2016,  sub nr. 46xx/2/2016, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, a solicitat anularea în parte a hotărârii pârâtului nr. 3xx/6.06.2016, respectiv pct. 6-9.

La data de 4 iulie 2016, sub nr. 47xx/2/2016, s-a înregistrat  pe rolul  aceleiași instanțe cererea reclamantului Consiliul Superior al Magistraturii (CSM), în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD), prin care s-a solicitat anularea în parte a hotărârii pârâtului nr. 3xx/6.06.2016, respectiv pct. 6-9.

Împotriva aceleiași hotărâri emise de pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD) a formulat acțiune și reclamantul Ministerul Justiției, cererea acestuia fiind înregistrată la 6 iulie 2016, sub nr. 48xx/2/2016.

Acest reclamant a chemat în judecată pârâții Consiliul Superior al Magistraturii (CSM), Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD)  și A, pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea parțială a hotărârii CNCD nr. 3xx/2016 în sensul admiterii în tot a excepției lipsei calității procesuale pasive și înlăturarea recomandării cu privire la eliminarea situației de discriminare pentru viitor de către acesta.

La  28 iulie 2016 reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a depus note scrise prin care a invocat înregistrarea același acțiuni sub două numere distincte iar, prin încheierea din 23.11.2016, Curtea de Apel a constatat că există litispendență și a dispus reunirea dosarului nr. 47xx/2/2016 la dosarul nr. 46xx/2/2016.

De asemenea, instanța a dispus  introducerea  în cauză a numitei B, petenta din dosarul CNCD nr. 20x/2016 în care a fost pronunțată hotărârea nr. 4xx/2016 contestată în dosarul nr. 57xx/2/2016 conexat.

1.2. Hotărârea  pronunțată în cauză

Curtea de Apel București – Secția a- VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal,  prin Sentința civilă nr. 2160 din 7 iunie 2017,  a respins excepțiile netimbrării și inadmisibilității și, pe cale de consecință,  a respins cererile conexate formulate de reclamantul - pârât Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării,  A și B, ca neîntemeiate.

Totodată, a admis, în parte acțiunea formulată de Ministerul Justiției și, pe cale de consecință, a anulat în parte hotărârea CNCD nr. 3xx/2016 numai în ceea ce privește pct. 9 și numai cu privire la recomandarea stabilită în sarcina acestuia.

1.3. Recursurile exercitate în cauză și motivele înfățișate.

1.3.1. Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (în continuare CNCD) a declarat recurs împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, criticând-o pentru nelegalitate, sens în care, invocând incidența motivului de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.proc.civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii și respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Justiției, ca neîntemeiată, cu consecința menținerii punctului 9 al Hotărârii nr. 3xx/06.06.2016 emisă de CNCD în dosarul nr. 70x/2015, cu menținerea celorlalte dispoziții ale sentinței în ceea ce privește cererile conexate formulate de reclamantul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii.

În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că sentința instanței de fond a fost pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 18 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare și a art. 79 din Ordinul Președintelui C.N.C.D. nr. 144/2008 pentru aprobarea Procedurii interne de soluționare a petițiilor și sesizărilor.

Conform prevederilor art. 79 din Ordinul Președintelui C.N.C.D. nr. 448/2008 pentru aprobarea Procedurii interne de soluționare a petițiilor și sesizărilor (act administrativ cu caracter normativ), Colegiul director, prin hotărârea adoptată, poate dispune includerea unei recomandări cu caracter de îndrumare, fără forță juridică obligatorie, în vederea preîntâmpinării încălcării principiului nediscriminării.

În situația regăsită printre prevederile art. 18 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, CNCD poate emite puncte de vedere/opinii prin care își exprimă opinia sa, în calitatea sa de garant al respectării și aplicării principiului nediscriminării, poate emite recomandări cu caracter de îndrumare, fără forță juridică obligatorie, în legătură cu dispozițiile din cuprinsul actelor normative sau administrative care contravin principiului nediscriminării.

Deși în cauză s-a reținut că autorul discriminării este Consiliul Superior al Magistraturii, niciun text de lege nu oprește Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, în calitatea sa de garant al respectării si aplicării principiului nediscriminării și al tratamentului egal, să emită recomandări chiar și părților care nu se fac în mod direct vinovate de discriminare, dar care, prin prisma rolului instituțional și al atribuțiilor, pot contribui, fie și în principiu, la preîntâmpinarea săvârșirii unor fapte care încalcă principiul nediscriminării și al tratamentului egal.

În prezenta cauză, recurentul apreciază că recomandarea adresată Ministerului Justiției "să ia măsuri pentru eliminarea situației de discriminare pentru viitor" este și mai oportună având în vedere faptul că, potrivit prevederilor art. 2 din H.G. nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Justiției, ministerul contribuie la buna funcționare a sistemului judiciar și la asigurarea condițiilor înfăptuirii justiției ca serviciu public, apărarea ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenești.

Este important a se reține că instanța de fond anulează recomandarea în cauză nu din considerente de temeinicie sau oportunitate ci pe motive de nelegalitate, considerând că aceasta este emisă nelegal.

Or, recomandarea emisă de Colegiul director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării este una legală, cu respectarea prevederilor art. 79 din Ordinul Președintelui C.N.C.D, nr. 448/2008 pentru aprobarea Procedurii interne de soluționare a petițiilor și sesizărilor, raportat la dispozițiile art. 18 și 20 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare. Dispozițiile în cauză prevăd posibilitatea legală a emiterii unei recomandări în vederea preîntâmpinării încălcării principiului nediscriminării și al tratamentului egal, recomandare care poate să aibă ca destinatari atât persoanele aflate în culpă, cât și pe cele care au rolul unor factori instituționali direct sau indirect în atingerea obiectivului preîntâmpinării încălcării principiului nediscriminării și al tratamentului egal.

Privită sub acest aspect, recomandarea adresată părții reclamate Ministerul Justiției apare ca fiind legală, conform dispozițiilor incidente.

Legalitatea în cauză se justifică cu atât mai mult având în vedere lipsa de obligativitate juridică a unei asemenea recomandări, materializarea acesteia producându-se strict în ipostaza manifestării de voință a destinatarilor.

1.3.2. Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel București a declarat recurs și reclamantul-pârât Consiliul Superior al Magistraturii care a formulat critici de nelegalitate a acesteia și, invocând incidența motivului de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.pr.civ., a solicitat casarea hotărârii, cu consecința admiterii cererilor de chemare în judecată și anularea în parte a Hotărârii nr. 4xx/13.07.2016, pct. 3, și a Hotărârii nr. 3xx/2016, pct. 6-9, emise de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării.

În prealabil, recurentul menționează că prin sentința civilă nr. 18xx/19.05.2017, pronunțată în dosarul nr. 59xx/2/2016, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de Consiliul Superior al Magistraturii, fiind astfel anulate pct. 4. 5 și 6 ale Hotărârii CNCD nr. 460/06.07.2016 prin care s-a constatat că sistemul de notare la concursul de promovare din 29.03.3015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidați, în funcție de specialitate, este discriminare, conform art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 7 lit. d) din OG nr. 137/2000. republicată, fiind aplicată instituției reclamate o amendă contravențională în sumă de 2000 lei.

Prin urmare, problema de drept supusă analizei în prezentul dosar a fost tranșată complet diferit, prin sentința nr. 18xx/2017, pronunțată în dosarul nr. 59xx/2/2016.

Apreciază recurentul că instanța de fond a interpretat greșit legea atunci când a reținut că a săvârșit o faptă de discriminare derivată din aplicarea întocmai a unor dispoziții legale, cu ocazia organizării și desfășurării concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, din martie 2015.

Curtea Constituțională a stabilit prin Decizia nr. 997/7.10.2008 că prevederile art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 sunt neconstituționale în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării competența ca, în cadrul activității sale jurisdicționale, să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Prin urmare, CNCD nu avea competența să se pronunțe cu privire la legalitatea unor acte normative, cum este actul administrativ cu caracter normativ aplicat cu ocazia desfășurării concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor (Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 cu modificările ulterioare).

Instanța de fond a concluzionat total eronat că regulamentul nu este un act normativ cu putere de lege, în sensul celor reținute în considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 997/2008, în contextul în care în considerentele acestei decizii nu este tăcută vreo distincție între actele normative, în sensul că ar fi trebuit adoptate doar de legiuitorul primar, nu și de către cel secundar.

Așa cum s-a arătat în cererea de chemare în judecată, Hotărârile CNCD nr. 4xx/2016 și nr. 3xx/2016 constată fapte de discriminare derivate din aplicarea unor texte legale, astfel că CNCD nu avea competența să analizeze petiția judecătorilor, fără a interfera în competențele legiuitorului, fie el și legiuitor secundar.

De asemenea, în opinia recurentului, în mod greșit instanța de fond a invocat prevederile art. 2 alin. (3) din OG nr. 137/2000, cu modificările ulterioare, dispoziții legale care au fost declarate neconstituționale, prin Deciziile Curții Constituționale nr. 818/2008, nr. 819/2008, nr. 820/2008 și nr. 821/2008, în speță fiind incidentă Decizia Curții Constituționale nr. 997/2008.

Chiar și în ipoteza în care Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării ar fi fost competent să analizeze petițiile formulate având ca obiect o pretinsă discriminare derivată din aplicarea regulamentului, cu ocazia desfășurării concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din martie 2015, nici în acest caz nu a fost săvârșită vreo faptă de discriminare câtă vreme poate exista situația în care unele întrebări pot fi anulate iar candidații care au aplicat pentru o anumită disciplină de drept pornesc de la un punctaj egal.

Dispozițiile art. 20 alin. (7) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliul Superior al Magistraturii nr. 621/2006 reglementează situația în care, în urma soluționării contestațiilor la barem, se anulează una sau mai multe întrebări din testul-grilă, în sensul că punctajul întrebărilor anulate se acordă tuturor candidaților care au aplicat pentru materia la care s-au anulat acele întrebări.

Aplicarea acestui text regulamentar nu poate constitui faptă de discriminare, neexistând alternativa schimbării sistemul de notare, cum în mod greșit a sugerat instanța de fond.

Din interpretarea art. 20 din OG nr. 137/2000, cu modificările ulterioare, reiese foarte clar că hotărârile emise de Colegiul director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării sunt pronunțate doar în vederea investigării și sancționării contravenționale a faptelor sau actelor de discriminare, fapte înțelese ca acțiuni ori inacțiuni ilicite care încalcă normele dreptului obiectiv, cauzând prejudicii unor persoane.

Or, în speță nu a fost descrisă nicio faptă înțeleasă ca acțiune sau inacțiune și care ar fi încălcat normele dreptului obiectiv. Dimpotrivă, instanța de fond recunoaște respectarea prevederilor art. 20 alin (7) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006, cu modificări.

Sistemul de notare aplicat la concursurile de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor nu poate fi discriminatoriu prin el însuși întrucât situația prevăzută la art. 20 alin. (7) din regulament nu apare decât în funcție de un element aleatoriu, respectiv de elaborarea greșită a unor subiecte de examen și admiterea contestațiilor la barem.

Consiliul Superior al Magistraturii a precizat că a respectat în totalitate dispozițiile legale și regulamentare incidente, instanța supremă confirmând legalitatea Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 343/2015, de validare a rezultatelor concursului de promovare în funcții de execuție din martie 2015.

Astfel, prin Decizia nr. 38xx/2016. pronunțată în dosarul nr. 17xx/1/2015, Înalta Curte de Casație și Justiție a respins ca nefondată contestația formulată de doamna judecător A împotriva Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 343/2015, instanța supremă reținând că este neîntemeiat motivul de nelegalitate privitor la acordarea diferențiată a punctelor din oficiu și încălcarea principiilor obiectivitătii și egalității în stabilirea clasamentului final.

De asemenea, prin Decizia nr. 17xx/03.06.2016, pronunțată în dosarul nr. 33xx/1/2015, Înalta Curte de Casație și Justiție-Secția de contencios administrativ și fiscal, într-un litigiu având ca obiect anularea Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 343/29.04.2015, a analizat și motivul de nelegalitate reprezentat de o pretinsă discriminare săvârșită de către Consiliul Superior al Magistraturii cu ocazia organizării concursului de promovare pe loc în funcții de execuție a judecătorilor, referitoare la sistemul de notare în urma anulării unor întrebări, concluzia instanței fiind că aceste susțineri sunt neîntemeiate.

Recurentul a făcut trimitere și la Decizia Curții Constituționale nr. 1.325 din 4 decembrie 2008 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, prin care s-a constatat că dispozițiile ordonanței sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Dispozițiile art. 20 alin. (7) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliul Superior al Magistraturii nr. 621/2006 prevăd acordarea punctajului aferent întrebărilor anulate tuturor candidaților care au susținut proba la disciplina la care au fost anulate acele întrebări, a învederat recurentul, astfel că nu se poate pune problema existenței unei fapte de discriminare câtă vreme au fost aplicate aceste norme regulamentare.

Petenții judecători au urmat procedura prevăzută de lege. inclusiv cea referitoare la contestarea baremului și a notelor, fiind declarați respinși la concursul de promovare în funcții de execuție din 29.03.2015, dată fiind lipsa posturilor vacante la instanțele la care au concurat, raportat la media obținută.

În materia concursurilor de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, legea și regulamentul prevăd foarte clar o procedură finalizată cu emiterea unui act administrativ cu caracter individual, atacabil în condițiile Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările ulterioare.

Prin urmare, recurentul apreciază că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că, deși recunoaște că regulamentul a fost corect aplicat, trebuia să prevadă un alt sistem de notare, care să se îndepărteze de la prevederile regulamentare.

În fine, în ceea ce privește aplicarea amenzii contravenționale, la pct. 7 din Hotărârea CNCD nr. 3xx/2016, recurentul menționează că instanța de fond a interpretat greșit legea atunci când a apreciat că poate fi reținută incidența dispozițiilor art. 7 lit. d) din OG nr. 137/2000, raportat la art. 2 alin. (1), referitor la definiția faptei de discriminare, din aceeași lege.

Din interpretarea acestor dispoziții legale reiese că aplicarea unei contravenții în temeiul art. 7 lit d) din OG nr. 137/2000, nu poate fi realizată decât în cazul unor raporturi de muncă, discriminarea fiind săvârșită exclusiv pe criteriile prevăzute în cadrul normei legale evocate.

Prin urmare, aplicarea sancțiunii contravenționale este nelegală întrucât, pe lângă faptul că recurentul nu este angajatorul petentelor A și B, nu se poate reține niciunul dintre criteriile enumerate limitativ de lege, astfel că dispozițiile legale invocate nu sunt incidente în speță.

În plus,  precizează recurentul, Hotărârea CNCD nr. 3xx/2016 este nemotivată, atât cu privire la criteriul care a avut ca scop înlăturarea recunoașterii gradului profesional superior, cât și cu privire la descrierea faptei săvârșite, sub aspectul laturii obiective și al laturii subiective.

1.4. Apărările formulate.

Intimatul-pârât Ministerul Justiției a depus întâmpinare prin intermediul căreia a solicitat respingerea recursului formulat de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond.

În susținerea acestei poziții procesuale s-a arătat, în esență, că, în mod legal, prima instanță a procedat la admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Justiției, anulând astfel, pe cale de consecință, punctul 9 al Hotărârii CNCD nr.3xx/2016, în condițiile în care concursul pentru promovare efectivă sau pentru promovare pe loc se organizează de către Consiliul Național al Magistraturii.

În acest context, anularea măsurii dispusă de CNCD la punctul 9 din hotărârea nr.3xx/2016, respectiv recomandarea stabilită în sarcina Ministerului Justiției de a lua măsuri pentru eliminarea stării de discriminare pe viitor, apare ca fiind temeinică și legală, dat fiind faptul că prin același act administrativ s-a reținut excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatului-reclamant.

1.5. Procedura derulată în recurs

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispozițiile art. 493 Cod procedură civilă civilă.

Însă, prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 19 noiembrie 2018, a fost fixat termen pentru judecata pe fond a recursurilor la data de 5 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) – (7) din Codul de procedură civilă, față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din Codul de procedură civilă este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele  Înaltei Curți asupra recursurilor.

2.1 Analizând sentința pronunțată de instanța de fond, prin prisma cadrului legal incident speței dedusă judecății raportat la realitatea faptică rezultată din piesele dosarului, precum și a criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat împotriva acesteia de către recurentul-reclamant Consiliul Superior al Magistraturii este fondat, pentru considerentele în continuare expuse:

Preliminar, Înalta Curtea apreciază ca oportună o succintă trecere în revistă a cadrului legal incident litigiului pendinte.

Potrivit prevederilor art.2 alin.1 din O.G. nr. 137/2000, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restrictie sau preferință, pe bază de

rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu

care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege

,

în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Conform alin.3 din cuprinsul aceleiași norme, sunt discriminatorii prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin.1, față de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acestui scop sunt adecvate și necesare.

Astfel se poate considera discriminare o diferențiere bazată pe un criteriu care atinge un drept.

În conformitate cu jurisprudența în materie a Curții Europene a Drepturilor Omului, diferența de tratament devine discriminare atunci când se induc distincții între situații analoage și comparabile fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă. Instanța europeană de contencios a drepturilor omului a decis în mod constant că, pentru ca o asemenea încălcare să se producă, trebuie stabilit că persoane plasate în situații analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferențial și că această distincție nu-și găseste nici o justificare obiectivă sau rezonabilă. Curtea a apreciat în larga sa jurisprudență în materie că statele contractante dispun de o anumită marjă de apreciere pentru a determina dacă și în ce măsură diferențele între situații analoage sau comparabile sunt de natură să justifice distincțiile de tratament juridic aplicate.

În hotărârea dată în cazul Thlimmenos împotriva Greciei din 6 aprilie 2000, Curtea de la Strasbourg a concluzionat că „dreptul de a nu fi discriminat, garantat de Convenție, este încălcat nu numai atunci când statele tratează în mod diferit persoane aflate în situații analoage, fără a oferi justificări obiective și rezonabile, dar și atunci când statele omit să trateze diferit, tot fără justificări obiective și rezonabile, persoane aflate în situații diferite, necomparabile”.

Prin urmare, se poate reține existența diferențierii în situațiile în care persoane aflate în situații similare sunt tratate diferit sau dacă persoanele aflate în situații diferite sunt tratate în mod identic.

Având în vedere aspectele anterior expuse, Curtea constată că, urmare a petiției formulate de pârâta A, prin Hotărârea nr. 3xx/06.06.2016, punctele 6-9, contestate în cauză, Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării a stabilit că este discriminare, conform art.2 alin.(1) coroborat cu art.7 lit.d) din O.G. nr.137/2000, sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29.03.2015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidați, în funcție de specialitate, sens în care s-a dispus sancționarea contravențională a reclamantului-reclamat Consiliul Superior al Magistraturii cu amendă în sumă de 2.000 de lei, precum și obligarea acestuia la publicarea unui rezumat al hotărârii CNCD pe rețeaua de intranet a instituției și cu recomandarea pentru acesta și pentru reclamantul-reclamat Ministerul Justiției de a lua măsuri pentru eliminarea situației de discriminare pentru viitor.

Ulterior, urmare a petiției formulate de pârâta B la punctul 3 din Hotărârea nr.4xx/13.07.2016, contestat de asemenea în cauză, Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării a stabilit că este discriminare, conform art.2 alin.1 coroborat cu art.7 lit.d) din OG nr.137/2000, sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29.03.2015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidați, în funcție de specialitate.

Concret, punctul 6 din Hotărârea nr.3xx/06.06.2016 are conținut identic cu punctul 3 din Hotărârea nr.4xx/13.07.2016, Consiliul Național de Combatere a Discriminării pronunțându-se asupra aceleiași pretinse discriminări rezultate din sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29.03.2015.

Instanța de fond a folosit însă un raționament eronat, în acord cu susținerile pârâtului CNCD, stabilind că sistemul de notare la concursul de promovare din 29.03.2015, cu punctaj diferit de pornire pentru candidați, în funcție de specialitate, constituie discriminare directă, întrucât reprezintă o diferențiere pe bază de specializarea aleasă de participanții la concurs care are ca efect restrângerea exercitării, în condiții de egalitate, a dreptului de promovare în grad profesional.

În realitatea evenimențială, Consiliul Superior al Magistraturii a organizat concurs de promovare în funcții de execuție efectivă și pe loc, la data de 29 martie 2015.

Pentru concursul de promovare pe loc s-a scos un număr limitat de locuri, examenul fiind susținut la mai multe materii, respectiv : drept civil, drept penal, drept comercial, dreptul familiei, drept administrativ, drept financiar și fiscal, dreptul muncii și drept internațional în cazul candidaților judecători, iar în cazul candidaților procurori la disciplinele drept penal, dreptul familiei și dreptul muncii.

Ulterior susținerii concursului, cu ocazia soluționării contestațiilor la barem, mai multe întrebări au fost anulate la mai multe materii, astfel încât sistemul de notare a devenit diferit, fiind acordate note de pornire diferite, în funcție de materie,  de la 0  până la 1,375 puncte, însă această împrejurare nu a fost de natură să discrimineze pe niciunul dintre participanții la concurs.

În acest sens, Înalta Curte reține că, potrivit art. 17 alin. (3) și alin. (5) din Hotărârea nr. 621/2006 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor,

la testul-grilă pentru verificarea cunoștințelor teoretice fiecare răspuns corect este notat cu 0,2 puncte în sistemul de notare de la 0 la 10, în timp ce la testul-grilă pentru verificarea cunoștințelor practice fiecare răspuns corect primește 0,5 puncte în sistemul de notare de la 0 la 10.

Potrivit art. 20 din Hotărârea nr. 621/2006,

î

n situația în care, în urma soluționării contestațiilor la barem, se anulează una sau mai multe întrebări din testul-grilă, punctajul corespunzător întrebărilor anulate se acordă tuturor candidaților.

Prin raportare la dispozițiile menționate din Hotărârea nr. 621/2006, Înalta Curte menționează că acestea au creat premisele notării tuturor candidaților în condiții de egalitate obiectivă, arhitectura mecanismului de desfășurare a concursului instituind ca unic sistem de notare de la 0 la 10.

Împrejurarea că, ulterior susținerii celor două probe de concurs, a intervenit anularea unor întrebări din testul grilă aferent anumitor materii, urmare a admiterii contestațiilor la barem, cu consecința acordării punctajului corespunzător întrebărilor anulate tuturor candidaților care au optat pentru susținerea probelor la materiile respective, nu este de natură să contureze existența discriminării având drept cauză sistemul de notare.

Conform prevederilor din regulamentul de organizare a concursului, la momentul susținerii examenului de promovare sistemul de notare a fost unic și nediferențiat pentru toți candidații, respectiv de la 0 la 10, fiind astfel preexistente premisele participării la concurs în condiții identice din această perspectivă.

Existența discriminării nu poate fi generată de o împrejurare ulterioară fortuită și incertă, cum este formularea de contestații la barem și admiterea acestora, având drept consecință anularea uneia sau mai multor întrebări cu acordarea punctajului aferent tuturor candidaților la materiile respective, cum s-a întâmplat în cauză,  chiar diferențiat, funcție de materie.

Faptul că unii candidați au fost dezavantajați  în urma soluționării contestațiilor la barem poate avea semnificația unei reglementări deficitare însă nu echivalează cu existența unei fapte de discriminare, cauza generatoare a discriminării trebuind să existe la momentul faptei, respectiv la momentul organizării concursului, iar nu să fie una conjuncturală, incertă și astfel dobândind caracter de excepție, cum este cea reglementată de art. 20 din Hotărârea nr. 621/2006, pentru că, în măsura în care nicio întrebare nu ar fi fost greșit formulată ori același număr de întrebări ar fi fost greșit formulate la toate materiile, situația fiind similară și pentru răspunsurile prevăzute în baremul inițial, sistemul de notare nu ar fi suferit nicio modificare, astfel că nu ar fi creat contextul notării candidaților funcție de baremul final stabilit în urma soluționării contestațiilor.

De altfel, norma prevăzută de art.20 din Regulament are rolul de a regla mecanismul de acordare a punctajului în situații de excepție, respectiv atunci când sunt admise contestații la barem,  teoretic, putând profita tuturor candidaților înscriși la concurs, în egală măsură putând să îi dezavantajeze.

Prin urmare, nu se poate reține că sistemul de notare este discriminatoriu, prin mijlocirea criteriului specializării materiei de concurs pentru care fiecare candidat a optat, punctajul relativ diferențiat de la care fiecare candidat a pornit fiind urmarea admiterii contestațiilor la barem și nu a avut ca temei intrinsec și exclusiv criteriul specializării în sine, ceea ce, în sine, constituie o justificare obiectivă și rezonabilă justificată de scopul legitim al notării corecte a tuturor candidaților, funcție de specificitatea testului susținut pentru materia de concurs pentru care a optat, iar metodele de atingere a acestui scop, deși au fost neadecvate, au fost totuși necesare.

Prin urmare, față de cele expuse, Înalta Curte apreciază că în speță nu a existat o faptă de discriminare, astfel că în mod eronat, atât CNCD, la punctul 6 din Hotărârea nr.3xx/2016 și la punctul 3 din Hotărârea nr.4xx/2016, cât și instanța de fond, au reținut că este discriminare sistemul de notare la concursul de promovare din data de 29 martie 2015.

Având în vedere că măsurile de la puncte 7, 8 și 9 din Hotărârea nr.3xx/2016  sunt consecința punctului 6 din aceeași hotărâre, apare ca nelegală, atât aplicarea amenzii contravenționale, în lipsa existenței unei fapte de discriminare, precum și măsura obligării Consiliului Superior al Magistraturii la publicarea unui rezumat al hotărârii CNCD și recomandarea, pentru acesta și Ministerul Justiției, în calitate de reclamați, de a lua măsuri pentru eliminarea situației de discriminare pentru viitor.

2.2 Soluția instanței de recurs și temeiul legal al acesteia.

Pentru considerentele de fapt și de drept anterior expus, constatând incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.proc.civ., Înalta Curte, în temeiul art.496 și 497 C.proc.civ., a admis recursul declarat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond, cu consecința casării acesteia în parte și, rejudecând litigiul în limitele casării, a admis cererile conexe formulate de reclamant, în sensul anulării punctului 3 din Hotărârea  nr. 4xx din 13 iulie  2016  și a punctelor 6-9 din Hotărârea nr. 3xx din 6 iunie 2016 emise de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, cu menținerea celorlalte dispoziții ale sentinței. De asemenea, pentru aceleași considerente, recursul formulat de pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării împotriva aceleiași sentințe a fost respins, ca nefondat.