Decizia nr. 18 din 30 mai 2017

Decizia nr. 18 din 30 mai 2017

30 mai 2017

27 septembrie 2021

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept

Decizia nr. 18/2017 Dosar nr. 977/1/2017

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi, 30 mai 2017

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 545 din 11/07/2017

Mirela Sorina Popescu – preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, preşedintele completului

Geanina Cristina Arghir – judecător la Secţia penală

Silvia Cerbu – judecător la Secţia penală

Rodica Cosma – judecător la Secţia penală

Simona Cristina Neniţă – judecător la Secţia penală

Valentin Horia Şelaru – judecător la Secţia penală

Ioana Bogdan – judecător la Secţia penală

Simona Daniela Encean – judecător la Secţia penală

Florentina Dragomir – judecător la Secţia penală

S-a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală, în Dosarul nr. 61.261/3/2010, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este sau nu funcţionar public, în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.”

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală şi art. 27

4

din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Şedinţa a fost prezidată de către preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, doamna judecător Mirela Sorina Popescu.

La şedinţa de judecată a participat doamna Mirela Cojocaru, magistrat-asistent în cadrul Secţiei penale, desemnat în conformitate cu dispoziţiile art. 27

5

din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost reprezentat de doamna Marinela Mincă, procuror-şef al Biroului de reprezentare, Serviciul judiciar penal, Secţia juridică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, arătând că s-au transmis puncte de vedere asupra chestiunii de drept de către Curtea de Apel Alba Iulia, Curtea de Apel Bacău, Curtea de Apel Braşov, Curtea de Apel Bucureşti, Curtea de Apel Cluj, Curtea de Apel Constanţa, Curtea de Apel Craiova, Curtea de Apel Galaţi, Curtea de Apel Iaşi, Curtea de Apel Oradea, Curtea de Apel Piteşti, Curtea de Apel Ploieşti, Curtea de Apel Suceava, Curtea de Apel Târgu Mureş şi Curtea de Apel Timişoara, care, după caz, au făcut referire şi la opiniile unora dintre instanţele arondate, de către Direcţia legislaţie, studii, documentare şi informatică juridică din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi de către apelanţii-inculpaţi H.R.E., D.R.M., S.D.D.M., N.T. şi apelanta-parte civilă B.R.S. – S.A.

În continuare, a arătat că la dosar a fost depus raportul întocmit de judecătorul-raportor, care a fost comunicat părţilor, potrivit dispoziţiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală.

A mai referat că, în cadrul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar penal al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii, vizând această problemă de drept, astfel cum rezultă din Adresa Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 947/C/974/III-5/2017, şi că Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a depus concluzii scrise.

Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a acordat cuvântul asupra eventualelor cereri sau chestiuni prealabile şi, constatând că nu sunt alte cereri sau excepţii de formulat, a solicitat procurorului să susţină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cu privire la problema de drept supusă dezlegării.

Reprezentantul Ministerului Public a susţinut punctul de vedere exprimat în scris, în sensul că sesizarea formulată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală în Dosarul nr. 61.261/3/2010, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept deduse judecăţii, este admisibilă, întrucât sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, în sensul că instanţa de trimitere este învestită cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă şi solicită dezlegarea de principiu a unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective.

În ceea ce priveşte fondul problemei de drept supuse dezlegării, a menţionat că, pentru ca o persoană să fie funcţionar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal, trebuie îndeplinite cumulativ trei condiţii: persoana să exercite un serviciu de interes public, îndeplinirea respectivului serviciu public să fie supusă unui control sau unei supravegheri, iar controlul şi/sau supravegherea să fie exercitate de către o autoritate publică.

Referitor la prima condiţie invocată, apreciază că incidenţa acesteia ţine de sfera atribuţiilor unei persoane şi se verifică prin raportare la definiţia dată sintagmei „serviciu public” în dreptul administrativ, respectiv în dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, text potrivit căruia serviciul public presupune o activitate organizată sau, după caz, autorizată de o autoritate publică, în scopul satisfacerii unui interes legitim public.

În acest context, apreciază că publicizarea dreptului bancar este rezultatul interesului deosebit pe care îl manifestă pentru orice stat desfăşurarea unei activităţi bancare de către instituţiile de credit, aspect dedus din regimul de autorizare, de reglementare, de supraveghere prudenţială pe care îl exercită asupra acestor subiecte de drept Banca Naţională a României, instituţie publică independentă, din caracterul imperativ al normelor care alcătuiesc ansamblul dispoziţiilor normative incidente în domeniul bancar şi din monopolul instituit în privinţa desfăşurării activităţii bancare derulate de aceste unităţi de credit, justificat de necesitatea conferirii unei siguranţe clientelei, ceea ce presupune ca activitatea bancară să se deruleze doar prin intermediul unor entităţi care prezintă încredere.

Prin serviciile prestate de unităţile bancare se urmăreşte satisfacerea unei nevoi de interes general a membrilor societăţii, fapt care impune concluzia că funcţionarul bancar prestează un serviciu de interes public.

Cu privire la cea de-a doua condiţie, apreciază că aceasta este îndeplinită, în ipoteza enunţată de către instanţa de trimitere, faţă de împrejurarea că băncile sunt persoane juridice române ce îşi desfăşoară activitatea în baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României, se supun reglementărilor şi ordinelor acesteia, au obligaţia de a permite accesul funcţionarilor Băncii Naţionale a României sau al auditorilor independenţi pentru efectuarea de inspecţii şi de a pune la dispoziţia acestora evidenţe, conturi, operaţiuni şi să furnizeze orice date, documente ce privesc administrarea, contul intern, operaţiunile băncii, context în care Banca Naţională a României poate să aplice orice fel de sancţiuni, ce pot cumula, în situaţii grave, chiar cu retragerea autorizaţiei băncii. Aceste aspecte au fost prevăzute succesiv atât în actele normative aferente activităţii bancare, cât şi în cele ce au reglementat, în timp, statutul Băncii Naţionale a României.

Referitor la cea de-a treia condiţie impusă de art. 175 alin. (2) din Codul penal, consideră că Banca Naţională a României poate fi calificată ca o autoritate centrală autonomă, conform art. 116 alin. (2) din Constituţia României, activitatea sa fiind reglementată de dispoziţiile unei legi organice. Atât Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară, cât şi Legea nr. 443/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară au fost legi organice. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, care a abrogat Legea nr. 58/1998, a fost adoptată de către Guvernul României în temeiul dispoziţiilor art. 115 alin. (4) din Constituţia României, legea de abilitare fiind adoptată de Parlamentul României cu majoritatea cerută pentru legile organice. Şi Legea nr. 312/2015 privind redresarea şi rezoluţia instituţiilor de credit şi a firmelor de investiţii, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul financiar este o lege organică. De altfel, acest act normativ, care implementează Directiva nr. 59/2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea şi rezoluţia instituţiilor de credit şi a firmelor de investiţii şi de modificare a Directivei 82/891/CEE a Consiliului şi a Directivelor 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE şi 2013/36/UE ale Parlamentului European şi ale Consiliului, precum şi a Regulamentelor (UE) nr. 1.093/2010 şi (UE) nr. 648/2012 ale Parlamentului European şi ale Consiliului, consacră expres împrejurarea că Banca Naţională a României este autoritate de rezoluţie pentru instituţiile de credit.

În cuprinsul acestui act normativ, autoritatea de rezoluţie este definită ca o autoritate publică administrativă sau autorităţi învestite cu competenţe administrative publice.

Dat fiind caracterul organic al legilor de desfăşurare a activităţii bancare, ce au ca motiv faptul că activitatea bancară se desfăşoară de Banca Naţională a României şi de celelalte bănci, este evident că Banca Naţională a României este o autoritate publică autonomă, a cărei activitate este reglementată prin lege organică, care desfăşoară o activitate de control şi supraveghere asupra unităţilor de credit, astfel încât persoanele care îşi desfăşoară activitatea în cadrul lor sunt funcţionari publici în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Apreciază relevante în cauză şi considerentele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 790/2016 şi nr. 489/2016, care au analizat incidenţa art. 175 alin. (2) din Codul penal, reţinându-se că, pentru ca o persoană să fie considerată funcţionar public, este suficient să îşi desfăşoare activitatea în cadrul unei persoane juridice care este supusă controlului şi supravegherii unei autorităţi publice, nefiind necesar ca fiecare dintre aceste persoane să fie ea însăşi supusă unui control sau unei supravegheri.

Faţă de cele expuse, apreciază că funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este funcţionar public, în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a declarat dezbaterile închise, reţinându-se dosarul în pronunţare.

ÎNALTA CURTE,

asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul şi obiectul sesizării

Prin Încheierea de şedinţă din data de 9 martie 2017, pronunţată în Dosarul nr. 61.261/3/2010, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea dezlegării chestiunii de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este sau nu funcţionar public, în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.”

II. Expunerea succintă a cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. 61.261/3/2010 al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia I penală

Prin Rechizitoriul nr. 34/D/P/2010 din data de 15 decembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – D.I.I.C.O.T – Structura Centrală, s-a dispus:

1

alin. 1 şi 2 din Codul penal şi asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal şi art. 41 alin. 2 din Codul penal, a inculpaţilor A.C., B.L., H.R.E. şi S.D.D.M. pentru săvârşirea infracţiunilor de complicitate la delapidare, prevăzută de art. 26 din Codul penal raportat la art. 215

1

alin. 1 şi 2 din Codul penal şi asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal, precum şi a inculpatului N.C. pentru săvârşirea infracţiunilor de complicitate la delapidare, prevăzută de art. 26 din Codul penal raportat la art. 215

1

alin. 1 şi 2 din Codul penal, fals în înscrisuri oficiale, prevăzută de art. 288 din Codul penal, asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal.

1

alin. 1 şi 2 din Codul penal şi asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal, a inculpatului A.C. pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1 şi 3 din Codul penal, şi asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal şi a inculpatului H.C.N. pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248 din Codul penal raportat la art. 248

1

din Codul penal şi asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal.

Sub aspectul situaţiei de fapt, s-a reţinut că în cursul anului 2001 inculpatul N.T., în calitate de preşedinte al B.R.S. – S.A., ajutat de inculpaţii A.C., în calitate de director al Sucursalei Municipiului Bucureşti a B.R.S. – S.A., B.L., în calitate de şef serviciu plasamente al S.C. A. – S.A., H.R.E., în calitate de preşedinte al S.C. A. – S.A., S.D.D.M., în calitate de director general al S.C. A. – S.A. şi N. C., în calitate de director general la S.C. S. – S.A., a folosit şi a traficat sume importante de bani aflate în patrimoniul B.R.S. – S.A., în interesul său ori pentru altul, operaţiuni concretizate în producerea de prejudicii materiale, aşa cum au fost expuse în rechizitoriu, faptă cu consecinţe deosebit de grave. Totodată, în calitate de preşedinte al B.R.S. – S.A., a desfiinţat depozitele colaterale ale S.C. A.A.R. – S.A., constituite în valută la B.R.S. – S.A., în sumă de 4 milioane USD, fără acordul titularului, şi a folosit aceste depozite în alte scopuri decât cele pentru care au fost constituite.

Inculpatul H.C.N., în calitate de director general al S.C. A. – S.A., şi-a îndeplinit, cu ştiinţă, în mod defectuos, atribuţiile de serviciu, cu ocazia încheierii unui contract de garanţie reală cu S.C. C. G. – S.R.L. Deva (Contractul nr. 16 din 1 februarie 2001), în baza căruia a avalizat, fără protest, în numele S.C. A. – S.A., un număr de 5 bilete la ordin, în valoare de 1 milion USD fiecare, fără a solicita şi primi acordul A.G.A.

Inculpatele D.R.M., în calitate de vicepreşedinte al B.R.S. – S.A. şi T.V., în calitate de director economic al B.R.S. – S.A., au folosit şi traficat suma de 165 miliarde lei către B.R.S. Sucursala Municipiului Bucureşti, iar de aici în contul S.C. G.N. – S.A. Bucureşti, în scopul obţinerii unui folos, fără ca operaţiunea să aibă la bază documente justificative şi de plată.

Inculpatul A.C., în calitate de administrator şi asociat unic în cadrul S.C. C.G.I. – S.R.L. (în prezent S.C. R. – S.R.L.) a indus şi a menţinut în eroare pe reprezentanţii B.R.S. – S.A., cu ocazia încheierii contractului de credit în valoare de circa 30 miliarde lei, prin prezentarea, în mod nereal, a situaţiei financiare a societăţii respective şi a scopului în care urma să fie folosit creditul care ulterior nu a mai fost restituit, având drept consecinţă executarea garanţiilor constituite de S.C. A.A.R. – S.A.

Totodată, în sarcina inculpaţilor N.T., A.C., B.L., H.R.E., S.D. D.M., N.C., H.C.N., D.R.M., T.V. şi A.C. s-a reţinut şi săvârşirea infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, faptă prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal din 1969, constând în aceea că aceştia au acţionat în baza unei rezoluţii infracţionale comune, într-o perioadă determinată şi într-un scop unic, acela de a săvârşi infracţiuni.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, Secţia I penală care, prin Sentinţa penală nr. 764 din data de 11 mai 2015, pronunţată în Dosarul penal nr. 61.261/3/2010, a dispus, în ceea ce priveşte latura penală, în temeiul art. 386 din Codul de procedură penală cu aplicarea art. 5 din Codul penal, schimbarea încadrării juridice date faptelor reţinute în actul de sesizare a instanţei, din infracţiunile de delapidare cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată, prevăzută de art. 215

1

alin. 1 şi 2 din Codul penal din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal din 1969, complicitate la delapidare cu consecinţe deosebit de grave, prevăzută de art. 26 raportat la art. 215

1

alin. 1 şi 2 din Codul penal din 1969, abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată, prevăzută de art. 248 din Codul penal din 1969 raportat la art. 248

1

din Codul penal din 1969, înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1 şi 3 din Codul penal din 1969, şi asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal din 1969, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal din 1969, în infracţiunile de delapidare cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată, prevăzută de art. 295 din Codul penal cu referire la art. 309 din Codul penal, cu aplicarea art. 35 alin. 1 din Codul penal, complicitate la delapidare cu consecinţe deosebit de grave, prevăzută de art. 48 din Codul penal raportat la art. 295 din Codul penal cu referire la art. 309 din Codul penal, abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal cu referire la art. 309 din Codul penal, înşelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) din Codul penal şi, respectiv, constituire de grup infracţional organizat, prevăzută de art. 367 alin. (2) din Codul penal, ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) din Codul penal.

Totodată, a dispus condamnarea inculpaţilor la diferite pedepse cu închisoarea pentru una sau mai multe dintre infracţiunile mai sus enumerate şi li s-au interzis, pe diferite perioade, raportat la individualizarea pedepsei cu închisoarea, atât ca pedeapsă complementară, cât şi accesorie, drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), c) şi k) din Codul penal, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a fi administrator de drept/de fapt, de a fi asociat sau de a ocupa orice funcţie de conducere în cadrul unei societăţi comerciale şi dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că cei zece inculpaţi trimişi în judecată prin Rechizitoriul nr. 34/D/P/2010 din 15 decembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – D.I.I.C.O.T. – Structura Centrală se fac vinovaţi de săvârşirea următoarelor fapte:

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel inculpaţii N.T., A.C., T.V., D.R. M., H.R.E., S.D.D., B.L., H.C.N., N.C. şi A.C., precum şi părţile civile B.R.S. – S.A. şi S.C. A.A.R. – S.A.

Cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală cu nr. 61.261/3/2010.

Prin Încheierea din 9 martie 2017 s-a constatat că una dintre criticile comune formulate de către inculpaţii-apelanţi în cadrul motivelor de apel este aceea că autorii infracţiunii de delapidare, angajaţi ai B.R.S. – S.A. (inculpaţii N.T., D.R. şi T.V.), nu sunt funcţionari publici în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal şi că, în mod greşit, prima instanţă, la aplicarea legii penale mai favorabile, nu a reţinut incidenţa prevederilor art. 308 din Codul penal, cu consecinţe asupra încadrării juridice şi a regimului juridic sancţionator, atât pentru infracţiunile de delapidare/complicitate la delapidare cu consecinţe deosebit de grave, cât şi pentru infracţiunea de constituire a unui grup infracţional organizat, fapt pentru care, prin aceeaşi încheiere, constatând că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate, Curtea de Apel Bucureşti a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru a statua „Dacă, în sensul legii penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este sau nu funcţionar public, în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal”.

III. Punctul de vedere al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia I penală cu privire la chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală a susţinut că funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este funcţionar public, în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Dispoziţiile art. 175 alin. (2) din Codul penal asimilează funcţionarului public şi persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Aşadar, pentru ca o persoană să facă parte din această categorie este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerinţe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public şi să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorităţi publice.

Noţiunea de „serviciu public” desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituţii din administraţia internă împărţită pe secţii, servicii etc.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte cele prestate de entităţile care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii.

Cu referire la cea de-a doua condiţie, care priveşte relaţia persoanei ce realizează serviciul public cu autorităţile publice, a considerat că este îndeplinită, alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică ori dacă activitatea persoanei este supusă controlului sau supravegherii unei autorităţi publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înţelege fie acordarea de către o autoritate a calităţii din care derivă obligaţia de a realiza respectivul serviciu, fie încredinţarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorităţii.

Pentru a stabili dacă o bancă (societate bancară pe acţiuni, înfiinţată în condiţiile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată) este o persoană juridică de interes public, nu este determinantă natura capitalului său social (public, privat sau mixt), ci specificul activităţii desfăşurate de aceasta şi măsura în care respectiva activitate poate fi asimilată unui serviciu public. Aceasta, deoarece noţiunea de persoană de interes public desemnează, în genere, acea persoană juridică de drept privat, autorizată de o autoritate publică să desfăşoare un serviciu public, aflându-se sub supravegherea şi controlul unei autorităţi publice.

Sub acest aspect, din economia reglementărilor legale care guvernează activitatea bancară în România reiese că băncile reprezintă instituţii de credit a căror funcţionare este permisă doar în urma autorizării de către Banca Naţională a României şi numai în limitele acestei autorizaţii, natura activităţilor şi serviciilor pe care acestea sunt autorizate să le presteze fiind destinată să servească satisfacerii unor interese de ordin general. De asemenea, în activitatea lor, băncile se supun reglementărilor şi ordinelor emise de Banca Naţională a României, date în aplicarea legislaţiei privind politica monetară, de credit, valutară, de plăţi, de asigurare a prudenţei bancare şi de supraveghere bancară şi orice modificare în situaţia băncii este supusă aprobării Băncii Naţionale a României, în condiţiile stabilite de aceasta prin reglementări specifice. Dreptul de dispoziţie cu privire la retragerea autorizaţiei de funcţionare aparţine tot Băncii Naţionale a României, care poate proceda în acest sens, între altele, şi atunci când apreciază că menţinerea autorizaţiei băncii periclitează interesele deponenţilor şi ale altor creditori ai băncii, prin aceea că banca nu mai posedă suficiente fonduri proprii pentru desfăşurarea în condiţii normale a activităţii sau există elemente care conduc la concluzia că într-un termen scurt banca nu îşi va mai putea îndeplini obligaţiile către deponenţi sau către alţi creditori. Totodată, în scopul protejării intereselor deponenţilor şi al asigurării stabilităţii şi viabilităţii întregului sistem bancar, Banca Naţională a României asigură supravegherea prudenţială a băncilor autorizate să desfăşoare activitate pe teritoriul României, prin stabilirea unor norme şi indicatori de prudenţă bancară, urmărirea respectării acestora şi a altor cerinţe prevăzute de lege şi de reglementările aplicabile, impunerea măsurilor necesare şi aplicarea de sancţiuni, în vederea prevenirii şi limitării riscurilor specifice activităţii bancare, obiectiv în vederea realizării căruia băncile sunt obligate să prezinte Băncii Naţionale a României situaţiile lor financiare, constând în elemente ale bilanţului contabil, precum şi alte date cerute de Banca Naţională a României, la termenele şi în forma stabilite prin reglementări, şi să permită personalului Băncii Naţionale a României şi auditorilor financiari, numiţi de aceasta, care efectuează inspecţia, să le examineze evidenţele, conturile şi operaţiunile şi să furnizeze toate documentele şi informaţiile legate de administrarea, controlul intern şi operaţiunile băncii, astfel cum vor fi solicitate de către aceştia. Cadrul normativ care reglementează activitatea bancară în România mai stabileşte şi că Banca Naţională a României, în calitate de autoritate competentă, poate hotărî, în cazuri expres prevăzute de lege, măsuri de instituire a supravegherii speciale şi, apoi, de administrare specială a băncilor, iar dacă, în final, constată că redresarea financiară a instituţiei de credit nu este posibilă, aceasta hotărăşte retragerea autorizaţiei instituţiei de credit şi sesizarea instanţei competente în vederea declanşării procedurii falimentului.

De altfel, recunoaşterea băncilor ca fiind instituţii de interes public a dobândit şi o consacrare legislativă, art. 34 alin. (2) din Legea contabilităţii nr. 82/1991 incluzând în această categorie şi instituţiile de credit.

Pe de altă parte, potrivit statutului său (Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naţionale a României), Banca Naţională a României este o instituţie publică independentă, al cărei obiectiv fundamental constă în asigurarea şi menţinerea stabilităţii preţurilor şi care are ca principale atribuţii, printre altele, autorizarea, reglementarea şi supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, promovarea şi monitorizarea bunei funcţionări a sistemelor de plăţi pentru asigurarea stabilităţii financiare. Din aceleaşi reglementări statutare se mai reţine că, în calitatea sa de autoritate de supraveghere prudenţială bancară, Banca Naţională a României are competenţa exclusivă de autorizare a instituţiilor de credit şi răspunde de supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit pe care le-a autorizat să opereze în România, în conformitate cu prevederile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, cu modificările şi completările ulterioare, sens în care, pentru asigurarea funcţionării şi viabilităţii sistemului bancar, aceasta este împuternicită: să emită reglementări, să ia măsuri pentru impunerea respectării acestora şi să aplice sancţiunile legale în cazurile de nerespectare; să controleze şi să verifice, pe baza raportărilor primite şi prin inspecţii la faţa locului, registrele, conturile şi orice alte documente ale instituţiilor de credit autorizate, pe care le consideră necesare.

Cu toate că, potrivit statutului său legal (art. 1 din Legea nr. 312/2004), Banca Naţională a României este definită drept o instituţie publică, având în vedere importanţa deosebită a acesteia în cadrul politicii economico-financiare generale a statului, specificul competenţelor ce-i sunt atribuite prin lege în vederea realizării obiectivului său fundamental, constând în asigurarea şi menţinerea stabilităţii preţurilor, Banca Naţională a României fiind singurul organism din România care are atribuţii privitoare la elaborarea şi aplicarea politicii monetare şi a politicii de curs de schimb, la autorizarea, reglementarea şi supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, la promovarea şi monitorizarea bunei funcţionări a sistemelor de plăţi pentru asigurarea stabilităţii financiare, la emiterea bancnotelor şi a monedelor ca mijloace legale de plată pe teritoriul României şi la stabilirea regimului valutar, supravegherea respectării acestuia şi administrarea rezervelor internaţionale ale României, precum şi eficienţa mijloacelor legale ce-i sunt puse la dispoziţie pentru ducerea la îndeplinire a acestor atribuţii, Banca Naţională a României având competenţa de a emite acte cu caracter normativ în domeniul bancar (regulamente, ordine, norme) a căror respectare este obligatorie de către subiecţii cărora li se adresează, se poate considera că, în sensul legii penale, Banca Naţională a României este o veritabilă autoritate publică ce exercită, în mod exclusiv, controlul sau supravegherea asupra băncilor, a căror autorizare de funcţionare îi revine în mod exclusiv.

În considerarea argumentelor anterior expuse, a considerat că funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, exercită un serviciu de interes public în cadrul unei instituţii de interes public autorizate şi aflate sub controlul ori sub supravegherea unei autorităţi publice (Banca Naţională a României), astfel că, în sensul legii penale, acesta are calitatea de funcţionar public în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.

IV. Punctul de vedere al părţilor cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Apelanta-parte civilă B.R.S. – S.A. a susţinut că funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

În susţinerea acestei opinii a menţionat că, în România, activitatea bancară realizată de băncile cu capital integral privat este o activitate de interes general, chiar dacă are şi un scop particular constând în realizarea intereselor patrimoniale ale acţionarilor.

Serviciul prestat de băncile private este un serviciu de interes legitim public, reglementat, autorizat, supravegheat de către o autoritate a statului, respectiv de Banca Naţională a României, care este, în acelaşi timp şi autoritate de reglementare în domeniul bancar, putând emite norme, pe care sistemul bancar privat ori de stat este obligat să le respecte.

Apelanţii-inculpaţi H.R.E., D.R.M., S.D.D.M. şi N.T. au opinat în sensul că funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, nu este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Apelantul-inculpat H.R.E. şi-a argumentat punctul de vedere exprimat prin aceea că Banca Naţională a României nu constituie o autoritate publică în sensul titlului III din Constituţia României, deoarece actele normative care au reglementat şi reglementează înfiinţarea acesteia, respectiv Legea nr. 34/1991 privind Statutul Băncii Naţionale a României, Legea nr. 101/1998 privind Statutul Băncii Naţionale a României şi Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naţionale a României, sunt legi ordinare, nu legi organice.

Apelantul-inculpat S.D.D.M. a susţinut, sub un prim aspect, că Banca Naţională a României nu are statut de autoritate publică, faţă de împrejurarea că niciuna dintre prevederile comunitare nu conferă băncilor centrale prerogativele de autoritate publică ori autoritate administrativă publică ori învestită cu competenţe administrativ-publice, ci precizează că statele naţionale ar trebui să modifice legislaţia în sensul în care băncile centrale să dobândească asemenea statut, în condiţiile în care nu îl au, potrivit legislaţiei interne.

Calitatea băncilor centrale de a fi autorităţi competente şi de rezoluţie se referă la aptitudinile conferite acestora în scopul redresării şi rezoluţiei instituţiilor de credit şi firmelor de investiţii pe fondul crizei financiare a anilor 2010-2014 si nu modifică statutul juridic pe care băncile centrale îl au în statele membre, potrivit reglementarilor interne.

A considerat că un argument în acest sens îl reprezintă Proiectul de lege pentru modificarea Statutului Băncii Naţionale a României nr. 4c2/119 din 2 martie 2017, al cărui obiect de reglementare l-a constituit „schimbarea statutului juridic al Băncii Naţionale a României din instituţie publică independentă, cum este în prezent, în instituţie administrativă publică autonomă, proiect respins de Camera Deputaţilor”.

Raportat la aceste susţineri, a concluzionat în sensul că noţiunea de „autoritate competentă” nu este similară cu cea de autoritate publică, de vreme ce poate fi autoritate competentă orice alt organism recunoscut oficial în dreptul intern (…), că reglementările europene propun conferirea unui anume statut băncilor centrale, dar nu îi atribuie acest statut contrar reglementărilor interne şi că Banca Naţională a României nu are, potrivit legislaţiei actuale, competenţa unei autorităţi administrative publice, de vreme ce Parlamentul a apreciat că o asemenea modificare legislativă nu s-ar impune.

Totodată, a considerat că alăturarea Băncii Naţionale a României autorităţilor centrale autonome create prin legi organice este lipsită de substanţă, întrucât între Banca Naţională a României şi aceste autorităţi există diferenţe de esenţă, în sensul că, spre deosebire de acestea, Banca Naţională a României este, potrivit statutului său, „instituţie publică independentă”; în timp ce primele sunt definite fie ca autorităţi administrative autonome (Consiliul Concurenţei, Autoritatea de Supraveghere Fiscală), fie ca autorităţi publice autonome (Consiliul Naţional al Audiovizualului), primele sunt înfiinţate pe lângă Guvern sau se subordonează Parlamentului, în timp ce Banca Naţională a României se bucură de o independenţă totală faţă de toate celelalte autorităţi publice, nefiind ţinută să răspundă în faţa niciuneia dintre acestea.

De asemenea, a susţinut că Banca Naţională a României nu poate fi considerată autoritate publică şi prin prisma faptului că nu a fost înfiinţată prin lege organică.

Sub un al doilea aspect, a menţionat că noţiunile de serviciu de interes public şi serviciu public nu sunt identice. Activitatea desfăşurată de o bancă cu capital privat excedează cu mult activităţii de creditare în legătură cu care s-au pronunţat Secţiile Unite prin Decizia în interesul legii nr. XIII/2016, aceasta îndeplinind funcţii de depozit, de investiţii şi comerciale. În accepţiunea generală, obiectul de activitate principal al unei instituţii bancare este acela de a organiza, realiza şi gestiona servicii bancare (dintre care cele de creditare reprezintă doar un segment), în scopul obţinerii unui profit. Prin urmare, deşi acest serviciu poate satisface un interes pentru un segment al populaţiei, banca cu capital privat nu urmăreşte şi nu are abilitatea de a funcţiona în scopul deservirii unui interes public general şi nici nu realizează acest lucru. Activitatea bancară serveşte nevoilor unei părţi a societăţii doar ca o modalitate prin care instituţia bancară îşi poate atinge scopul şi nu reprezintă un criteriu obiectiv care să confere serviciilor oferite caracter de „serviciu de interes public”.

S-a mai menţionat că în doctrină s-a exprimat opinia potrivit căreia „personalul din băncile private nu face parte din sfera noţiunii de funcţionar public în sensul legii penale”, pentru că o asemenea interpretare a semnificaţiei serviciului de interes public ar extinde arbitrar răspunderea penală la toate acele „persoane fizice care desfăşoară activităţi de comerţ în cadrul unor operatori economici privaţi, ceea ce ar fi de neconceput şi contrar voinţei legiuitorului”.

Ceea ce este consacrat legislativ, doctrinar şi prin jurisprudenţă constituie caracterul de interes public al activităţii pe care o bancă cu capital privat o desfăşoară. Însă, chiar în condiţiile exercitării serviciului public de către o entitate privată, pentru ca acel serviciu să aibă caracter public, este necesar a fi îndeplinite trei condiţii: satisfacerea interesului general, care nu trebuie înlocuit sub nicio formă şi în nicio situaţie cu interesul particular, în sensul că serviciile publice nu trebuie să aibă ca obiectiv obţinerea de profit, mijloacele puterii publice sunt privilegii acordate firmei private care serveşte interesul general, care se va bucura de o anumită autoritate în raport cu terţii, firmele private pot presta un serviciu public doar în urma unei delegări primite de la o persoană publică, ce va avea posibilitatea exercitării unui control asupra activităţii de prestări de servicii publice.

Sub un al treilea aspect, a susţinut că actele de supraveghere prudenţială şi control exercitate de Banca Naţională a României se răsfrâng asupra activităţii instituţiilor de credit, nu asupra funcţionarului bancar. Niciuna dintre persoanele la care se referă art. 108 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţ