ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 18/2017

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 545 din 11/07/2017

Mirela Sorina Popescu - președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, președintele completului

Geanina Cristina Arghir

- judecător la Secția penală

Silvia Cerbu - judecător la Secția penală

Rodica Cosma - judecător la Secția penală

Simona Cristina Neniță - judecător la Secția penală

Valentin Horia Șelaru - judecător la Secția penală

Ioana Bogdan - judecător la Secția penală

Simona Daniela Encean - judecător la Secția penală

Florentina Dragomir - judecător la Secția penală

S-a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel București - Secția I penală, în Dosarul nr. 61.261/3/2010, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept: "Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este sau nu funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal."

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și art. 27

4

din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința a fost prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Mirela Sorina Popescu.

La ședința de judecată a participat doamna Mirela Cojocaru, magistrat-asistent în cadrul Secției penale, desemnat în conformitate cu dispozițiile art. 27

5

din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a fost reprezentat de doamna Marinela Mincă, procuror-șef al Biroului de reprezentare, Serviciul judiciar penal, Secția juridică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, arătând că s-au transmis puncte de vedere asupra chestiunii de drept de către Curtea de Apel Alba Iulia, Curtea de Apel Bacău, Curtea de Apel Brașov, Curtea de Apel București, Curtea de Apel Cluj, Curtea de Apel Constanța, Curtea de Apel Craiova, Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Iași, Curtea de Apel Oradea, Curtea de Apel Pitești, Curtea de Apel Ploiești, Curtea de Apel Suceava, Curtea de Apel Târgu Mureș și Curtea de Apel Timișoara, care, după caz, au făcut referire și la opiniile unora dintre instanțele arondate, de către Direcția legislație, studii, documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție, precum și de către apelanții-inculpați H.R.E., D.R.M., S.D.D.M., N.T. și apelanta-parte civilă B.R.S. - S.A.

În continuare, a arătat că la dosar a fost depus raportul întocmit de judecătorul-raportor, care a fost comunicat părților, potrivit dispozițiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală.

A mai referat că, în cadrul Secției judiciare - Serviciul judiciar penal al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii, vizând această problemă de drept, astfel cum rezultă din Adresa Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr. 947/C/974/III-5/2017, și că Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a depus concluzii scrise.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a acordat cuvântul asupra eventualelor cereri sau chestiuni prealabile și, constatând că nu sunt alte cereri sau excepții de formulat, a solicitat procurorului să susțină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la problema de drept supusă dezlegării.

Reprezentantul Ministerului Public a susținut punctul de vedere exprimat în scris, în sensul că sesizarea formulată de Curtea de Apel București - Secția I penală în Dosarul nr. 61.261/3/2010, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept deduse judecății, este admisibilă, întrucât sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, în sensul că instanța de trimitere este învestită cu soluționarea cauzei în ultimă instanță și solicită dezlegarea de principiu a unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective.

În ceea ce privește fondul problemei de drept supuse dezlegării, a menționat că, pentru ca o persoană să fie funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal, trebuie îndeplinite cumulativ trei condiții: persoana să exercite un serviciu de interes public, îndeplinirea respectivului serviciu public să fie supusă unui control sau unei supravegheri, iar controlul și/sau supravegherea să fie exercitate de către o autoritate publică.

Referitor la prima condiție invocată, apreciază că incidența acesteia ține de sfera atribuțiilor unei persoane și se verifică prin raportare la definiția dată sintagmei "serviciu public" în dreptul administrativ, respectiv în dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, text potrivit căruia serviciul public presupune o activitate organizată sau, după caz, autorizată de o autoritate publică, în scopul satisfacerii unui interes legitim public.

În acest context, apreciază că publicizarea dreptului bancar este rezultatul interesului deosebit pe care îl manifestă pentru orice stat desfășurarea unei activități bancare de către instituțiile de credit, aspect dedus din regimul de autorizare, de reglementare, de supraveghere prudențială pe care îl exercită asupra acestor subiecte de drept Banca Națională a României, instituție publică independentă, din caracterul imperativ al normelor care alcătuiesc ansamblul dispozițiilor normative incidente în domeniul bancar și din monopolul instituit în privința desfășurării activității bancare derulate de aceste unități de credit, justificat de necesitatea conferirii unei siguranțe clientelei, ceea ce presupune ca activitatea bancară să se deruleze doar prin intermediul unor entități care prezintă încredere.

Prin serviciile prestate de unitățile bancare se urmărește satisfacerea unei nevoi de interes general a membrilor societății, fapt care impune concluzia că funcționarul bancar prestează un serviciu de interes public.

Cu privire la cea de-a doua condiție, apreciază că aceasta este îndeplinită, în ipoteza enunțată de către instanța de trimitere, față de împrejurarea că băncile sunt persoane juridice române ce își desfășoară activitatea în baza autorizației emise de Banca Națională a României, se supun reglementărilor și ordinelor acesteia, au obligația de a permite accesul funcționarilor Băncii Naționale a României sau al auditorilor independenți pentru efectuarea de inspecții și de a pune la dispoziția acestora evidențe, conturi, operațiuni și să furnizeze orice date, documente ce privesc administrarea, contul intern, operațiunile băncii, context în care Banca Națională a României poate să aplice orice fel de sancțiuni, ce pot cumula, în situații grave, chiar cu retragerea autorizației băncii. Aceste aspecte au fost prevăzute succesiv atât în actele normative aferente activității bancare, cât și în cele ce au reglementat, în timp, statutul Băncii Naționale a României.

Referitor la cea de-a treia condiție impusă de art. 175 alin. (2) din Codul penal, consideră că Banca Națională a României poate fi calificată ca o autoritate centrală autonomă, conform art. 116 alin. (2) din Constituția României, activitatea sa fiind reglementată de dispozițiile unei legi organice. Atât Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară, cât și Legea nr. 443/2004 pentru modificarea și completarea Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară au fost legi organice. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, care a abrogat Legea nr. 58/1998, a fost adoptată de către Guvernul României în temeiul dispozițiilor art. 115 alin. (4) din Constituția României, legea de abilitare fiind adoptată de Parlamentul României cu majoritatea cerută pentru legile organice. Și Legea nr. 312/2015 privind redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul financiar este o lege organică. De altfel, acest act normativ, care implementează Directiva nr. 59/2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții și de modificare a Directivei 82/891/CEE a Consiliului și a Directivelor 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE și 2013/36/UE ale Parlamentului European și ale Consiliului, precum și a Regulamentelor (UE) nr. 1.093/2010 și (UE) nr. 648/2012 ale Parlamentului European și ale Consiliului, consacră expres împrejurarea că Banca Națională a României este autoritate de rezoluție pentru instituțiile de credit.

În cuprinsul acestui act normativ, autoritatea de rezoluție este definită ca o autoritate publică administrativă sau autorități învestite cu competențe administrative publice.

Dat fiind caracterul organic al legilor de desfășurare a activității bancare, ce au ca motiv faptul că activitatea bancară se desfășoară de Banca Națională a României și de celelalte bănci, este evident că Banca Națională a României este o autoritate publică autonomă, a cărei activitate este reglementată prin lege organică, care desfășoară o activitate de control și supraveghere asupra unităților de credit, astfel încât persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul lor sunt funcționari publici în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Apreciază relevante în cauză și considerentele deciziilor Curții Constituționale nr. 790/2016 și nr. 489/2016, care au analizat incidența art. 175 alin. (2) din Codul penal, reținându-se că, pentru ca o persoană să fie considerată funcționar public, este suficient să își desfășoare activitatea în cadrul unei persoane juridice care este supusă controlului și supravegherii unei autorități publice, nefiind necesar ca fiecare dintre aceste persoane să fie ea însăși supusă unui control sau unei supravegheri.

Față de cele expuse, apreciază că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a declarat dezbaterile închise, reținându-se dosarul în pronunțare.

ÎNALTA CURTE,

asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul și obiectul sesizării

Prin Încheierea de ședință din data de 9 martie 2017, pronunțată în Dosarul nr. 61.261/3/2010, Curtea de Apel București - Secția I penală a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării chestiunii de drept: "Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este sau nu funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal."

II. Expunerea succintă a cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. 61.261/3/2010 al Curții de Apel București - Secția I penală

Prin Rechizitoriul nr. 34/D/P/2010 din data de 15 decembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T - Structura Centrală, s-a dispus:

1

alin. 1 și 2 din Codul penal și asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal și art. 41 alin. 2 din Codul penal, a inculpaților A.C., B.L., H.R.E. și S.D.D.M. pentru săvârșirea infracțiunilor de complicitate la delapidare, prevăzută de art. 26 din Codul penal raportat la art. 215

1

alin. 1 și 2 din Codul penal și asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal, precum și a inculpatului N.C. pentru săvârșirea infracțiunilor de complicitate la delapidare, prevăzută de art. 26 din Codul penal raportat la art. 215

1

alin. 1 și 2 din Codul penal, fals în înscrisuri oficiale, prevăzută de art. 288 din Codul penal, asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal.

1

alin. 1 și 2 din Codul penal și asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal, a inculpatului A.C. pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1 și 3 din Codul penal, și asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal și a inculpatului H.C.N. pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248 din Codul penal raportat la art. 248

1

din Codul penal și asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal.

Sub aspectul situației de fapt, s-a reținut că în cursul anului 2001 inculpatul N.T., în calitate de președinte al B.R.S. - S.A., ajutat de inculpații A.C., în calitate de director al Sucursalei Municipiului București a B.R.S. - S.A., B.L., în calitate de șef serviciu plasamente al S.C. A. - S.A., H.R.E., în calitate de președinte al S.C. A. - S.A., S.D.D.M., în calitate de director general al S.C. A. - S.A. și N. C., în calitate de director general la S.C. S. - S.A., a folosit și a traficat sume importante de bani aflate în patrimoniul B.R.S. - S.A., în interesul său ori pentru altul, operațiuni concretizate în producerea de prejudicii materiale, așa cum au fost expuse în rechizitoriu, faptă cu consecințe deosebit de grave. Totodată, în calitate de președinte al B.R.S. - S.A., a desființat depozitele colaterale ale S.C. A.A.R. - S.A., constituite în valută la B.R.S. - S.A., în sumă de 4 milioane USD, fără acordul titularului, și a folosit aceste depozite în alte scopuri decât cele pentru care au fost constituite.

Inculpatul H.C.N., în calitate de director general al S.C. A. - S.A., și-a îndeplinit, cu știință, în mod defectuos, atribuțiile de serviciu, cu ocazia încheierii unui contract de garanție reală cu S.C. C. G. - S.R.L. Deva (Contractul nr. 16 din 1 februarie 2001), în baza căruia a avalizat, fără protest, în numele S.C. A. - S.A., un număr de 5 bilete la ordin, în valoare de 1 milion USD fiecare, fără a solicita și primi acordul A.G.A.

Inculpatele D.R.M., în calitate de vicepreședinte al B.R.S. - S.A. și T.V., în calitate de director economic al B.R.S. - S.A., au folosit și traficat suma de 165 miliarde lei către B.R.S. Sucursala Municipiului București, iar de aici în contul S.C. G.N. - S.A. București, în scopul obținerii unui folos, fără ca operațiunea să aibă la bază documente justificative și de plată.

Inculpatul A.C., în calitate de administrator și asociat unic în cadrul S.C. C.G.I. - S.R.L. (în prezent S.C. R. - S.R.L.) a indus și a menținut în eroare pe reprezentanții B.R.S. - S.A., cu ocazia încheierii contractului de credit în valoare de circa 30 miliarde lei, prin prezentarea, în mod nereal, a situației financiare a societății respective și a scopului în care urma să fie folosit creditul care ulterior nu a mai fost restituit, având drept consecință executarea garanțiilor constituite de S.C. A.A.R. - S.A.

Totodată, în sarcina inculpaților N.T., A.C., B.L., H.R.E., S.D. D.M., N.C., H.C.N., D.R.M., T.V. și A.C. s-a reținut și săvârșirea infracțiunii de asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, faptă prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal din 1969, constând în aceea că aceștia au acționat în baza unei rezoluții infracționale comune, într-o perioadă determinată și într-un scop unic, acela de a săvârși infracțiuni.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, Secția I penală care, prin Sentința penală nr. 764 din data de 11 mai 2015, pronunțată în Dosarul penal nr. 61.261/3/2010, a dispus, în ceea ce privește latura penală, în temeiul art. 386 din Codul de procedură penală cu aplicarea art. 5 din Codul penal, schimbarea încadrării juridice date faptelor reținute în actul de sesizare a instanței, din infracțiunile de delapidare cu consecințe deosebit de grave în formă continuată, prevăzută de art. 215

1

alin. 1 și 2 din Codul penal din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal din 1969, complicitate la delapidare cu consecințe deosebit de grave, prevăzută de art. 26 raportat la art. 215

1

alin. 1 și 2 din Codul penal din 1969, abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată, prevăzută de art. 248 din Codul penal din 1969 raportat la art. 248

1

din Codul penal din 1969, înșelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1 și 3 din Codul penal din 1969, și asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni, prevăzută de art. 323 alin. 2 din Codul penal din 1969, cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal din 1969, în infracțiunile de delapidare cu consecințe deosebit de grave în formă continuată, prevăzută de art. 295 din Codul penal cu referire la art. 309 din Codul penal, cu aplicarea art. 35 alin. 1 din Codul penal, complicitate la delapidare cu consecințe deosebit de grave, prevăzută de art. 48 din Codul penal raportat la art. 295 din Codul penal cu referire la art. 309 din Codul penal, abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave, prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal cu referire la art. 309 din Codul penal, înșelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) din Codul penal și, respectiv, constituire de grup infracțional organizat, prevăzută de art. 367 alin. (2) din Codul penal, ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) din Codul penal.

Totodată, a dispus condamnarea inculpaților la diferite pedepse cu închisoarea pentru una sau mai multe dintre infracțiunile mai sus enumerate și li s-au interzis, pe diferite perioade, raportat la individualizarea pedepsei cu închisoarea, atât ca pedeapsă complementară, cât și accesorie, drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), c) și k) din Codul penal, respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a fi administrator de drept/de fapt, de a fi asociat sau de a ocupa orice funcție de conducere în cadrul unei societăți comerciale și dreptul de a ocupa o funcție de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că cei zece inculpați trimiși în judecată prin Rechizitoriul nr. 34/D/P/2010 din 15 decembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Structura Centrală se fac vinovați de săvârșirea următoarelor fapte:

Împotriva acestei sentințe au declarat apel inculpații N.T., A.C., T.V., D.R. M., H.R.E., S.D.D., B.L., H.C.N., N.C. și A.C., precum și părțile civile B.R.S. - S.A. și S.C. A.A.R. - S.A.

Cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel București - Secția I penală cu nr. 61.261/3/2010.

Prin Încheierea din 9 martie 2017 s-a constatat că una dintre criticile comune formulate de către inculpații-apelanți în cadrul motivelor de apel este aceea că autorii infracțiunii de delapidare, angajați ai B.R.S. - S.A. (inculpații N.T., D.R. și T.V.), nu sunt funcționari publici în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal și că, în mod greșit, prima instanță, la aplicarea legii penale mai favorabile, nu a reținut incidența prevederilor art. 308 din Codul penal, cu consecințe asupra încadrării juridice și a regimului juridic sancționator, atât pentru infracțiunile de delapidare/complicitate la delapidare cu consecințe deosebit de grave, cât și pentru infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat, fapt pentru care, prin aceeași încheiere, constatând că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate, Curtea de Apel București a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru a statua "Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este sau nu funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal".

III. Punctul de vedere al Curții de Apel București - Secția I penală cu privire la chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită

Curtea de Apel București - Secția I penală a susținut că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal asimilează funcționarului public și persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Așadar, pentru ca o persoană să facă parte din această categorie este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Noțiunea de "serviciu public" desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituții din administrația internă împărțită pe secții, servicii etc.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte cele prestate de entitățile care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății.

Cu referire la cea de-a doua condiție, care privește relația persoanei ce realizează serviciul public cu autoritățile publice, a considerat că este îndeplinită, alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică ori dacă activitatea persoanei este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege fie acordarea de către o autoritate a calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu, fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității.

Pentru a stabili dacă o bancă (societate bancară pe acțiuni, înființată în condițiile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată) este o persoană juridică de interes public, nu este determinantă natura capitalului său social (public, privat sau mixt), ci specificul activității desfășurate de aceasta și măsura în care respectiva activitate poate fi asimilată unui serviciu public. Aceasta, deoarece noțiunea de persoană de interes public desemnează, în genere, acea persoană juridică de drept privat, autorizată de o autoritate publică să desfășoare un serviciu public, aflându-se sub supravegherea și controlul unei autorități publice.

Sub acest aspect, din economia reglementărilor legale care guvernează activitatea bancară în România reiese că băncile reprezintă instituții de credit a căror funcționare este permisă doar în urma autorizării de către Banca Națională a României și numai în limitele acestei autorizații, natura activităților și serviciilor pe care acestea sunt autorizate să le presteze fiind destinată să servească satisfacerii unor interese de ordin general. De asemenea, în activitatea lor, băncile se supun reglementărilor și ordinelor emise de Banca Națională a României, date în aplicarea legislației privind politica monetară, de credit, valutară, de plăți, de asigurare a prudenței bancare și de supraveghere bancară și orice modificare în situația băncii este supusă aprobării Băncii Naționale a României, în condițiile stabilite de aceasta prin reglementări specifice. Dreptul de dispoziție cu privire la retragerea autorizației de funcționare aparține tot Băncii Naționale a României, care poate proceda în acest sens, între altele, și atunci când apreciază că menținerea autorizației băncii periclitează interesele deponenților și ale altor creditori ai băncii, prin aceea că banca nu mai posedă suficiente fonduri proprii pentru desfășurarea în condiții normale a activității sau există elemente care conduc la concluzia că într-un termen scurt banca nu își va mai putea îndeplini obligațiile către deponenți sau către alți creditori. Totodată, în scopul protejării intereselor deponenților și al asigurării stabilității și viabilității întregului sistem bancar, Banca Națională a României asigură supravegherea prudențială a băncilor autorizate să desfășoare activitate pe teritoriul României, prin stabilirea unor norme și indicatori de prudență bancară, urmărirea respectării acestora și a altor cerințe prevăzute de lege și de reglementările aplicabile, impunerea măsurilor necesare și aplicarea de sancțiuni, în vederea prevenirii și limitării riscurilor specifice activității bancare, obiectiv în vederea realizării căruia băncile sunt obligate să prezinte Băncii Naționale a României situațiile lor financiare, constând în elemente ale bilanțului contabil, precum și alte date cerute de Banca Națională a României, la termenele și în forma stabilite prin reglementări, și să permită personalului Băncii Naționale a României și auditorilor financiari, numiți de aceasta, care efectuează inspecția, să le examineze evidențele, conturile și operațiunile și să furnizeze toate documentele și informațiile legate de administrarea, controlul intern și operațiunile băncii, astfel cum vor fi solicitate de către aceștia. Cadrul normativ care reglementează activitatea bancară în România mai stabilește și că Banca Națională a României, în calitate de autoritate competentă, poate hotărî, în cazuri expres prevăzute de lege, măsuri de instituire a supravegherii speciale și, apoi, de administrare specială a băncilor, iar dacă, în final, constată că redresarea financiară a instituției de credit nu este posibilă, aceasta hotărăște retragerea autorizației instituției de credit și sesizarea instanței competente în vederea declanșării procedurii falimentului.

De altfel, recunoașterea băncilor ca fiind instituții de interes public a dobândit și o consacrare legislativă, art. 34 alin. (2) din Legea contabilității nr. 82/1991 incluzând în această categorie și instituțiile de credit.

Pe de altă parte, potrivit statutului său (Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naționale a României), Banca Națională a României este o instituție publică independentă, al cărei obiectiv fundamental constă în asigurarea și menținerea stabilității prețurilor și care are ca principale atribuții, printre altele, autorizarea, reglementarea și supravegherea prudențială a instituțiilor de credit, promovarea și monitorizarea bunei funcționări a sistemelor de plăți pentru asigurarea stabilității financiare. Din aceleași reglementări statutare se mai reține că, în calitatea sa de autoritate de supraveghere prudențială bancară, Banca Națională a României are competența exclusivă de autorizare a instituțiilor de credit și răspunde de supravegherea prudențială a instituțiilor de credit pe care le-a autorizat să opereze în România, în conformitate cu prevederile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, cu modificările și completările ulterioare, sens în care, pentru asigurarea funcționării și viabilității sistemului bancar, aceasta este împuternicită: să emită reglementări, să ia măsuri pentru impunerea respectării acestora și să aplice sancțiunile legale în cazurile de nerespectare; să controleze și să verifice, pe baza raportărilor primite și prin inspecții la fața locului, registrele, conturile și orice alte documente ale instituțiilor de credit autorizate, pe care le consideră necesare.

Cu toate că, potrivit statutului său legal (art. 1 din Legea nr. 312/2004), Banca Națională a României este definită drept o instituție publică, având în vedere importanța deosebită a acesteia în cadrul politicii economico-financiare generale a statului, specificul competențelor ce-i sunt atribuite prin lege în vederea realizării obiectivului său fundamental, constând în asigurarea și menținerea stabilității prețurilor, Banca Națională a României fiind singurul organism din România care are atribuții privitoare la elaborarea și aplicarea politicii monetare și a politicii de curs de schimb, la autorizarea, reglementarea și supravegherea prudențială a instituțiilor de credit, la promovarea și monitorizarea bunei funcționări a sistemelor de plăți pentru asigurarea stabilității financiare, la emiterea bancnotelor și a monedelor ca mijloace legale de plată pe teritoriul României și la stabilirea regimului valutar, supravegherea respectării acestuia și administrarea rezervelor internaționale ale României, precum și eficiența mijloacelor legale ce-i sunt puse la dispoziție pentru ducerea la îndeplinire a acestor atribuții, Banca Națională a României având competența de a emite acte cu caracter normativ în domeniul bancar (regulamente, ordine, norme) a căror respectare este obligatorie de către subiecții cărora li se adresează, se poate considera că, în sensul legii penale, Banca Națională a României este o veritabilă autoritate publică ce exercită, în mod exclusiv, controlul sau supravegherea asupra băncilor, a căror autorizare de funcționare îi revine în mod exclusiv.

În considerarea argumentelor anterior expuse, a considerat că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, exercită un serviciu de interes public în cadrul unei instituții de interes public autorizate și aflate sub controlul ori sub supravegherea unei autorități publice (Banca Națională a României), astfel că, în sensul legii penale, acesta are calitatea de funcționar public în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.

IV. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Apelanta-parte civilă B.R.S. - S.A. a susținut că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

În susținerea acestei opinii a menționat că, în România, activitatea bancară realizată de băncile cu capital integral privat este o activitate de interes general, chiar dacă are și un scop particular constând în realizarea intereselor patrimoniale ale acționarilor.

Serviciul prestat de băncile private este un serviciu de interes legitim public, reglementat, autorizat, supravegheat de către o autoritate a statului, respectiv de Banca Națională a României, care este, în același timp și autoritate de reglementare în domeniul bancar, putând emite norme, pe care sistemul bancar privat ori de stat este obligat să le respecte.

Apelanții-inculpați H.R.E., D.R.M., S.D.D.M. și N.T. au opinat în sensul că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, nu este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Apelantul-inculpat H.R.E. și-a argumentat punctul de vedere exprimat prin aceea că Banca Națională a României nu constituie o autoritate publică în sensul titlului III din Constituția României, deoarece actele normative care au reglementat și reglementează înființarea acesteia, respectiv Legea nr. 34/1991 privind Statutul Băncii Naționale a României, Legea nr. 101/1998 privind Statutul Băncii Naționale a României și Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naționale a României, sunt legi ordinare, nu legi organice.

Apelantul-inculpat S.D.D.M. a susținut, sub un prim aspect, că Banca Națională a României nu are statut de autoritate publică, față de împrejurarea că niciuna dintre prevederile comunitare nu conferă băncilor centrale prerogativele de autoritate publică ori autoritate administrativă publică ori învestită cu competențe administrativ-publice, ci precizează că statele naționale ar trebui să modifice legislația în sensul în care băncile centrale să dobândească asemenea statut, în condițiile în care nu îl au, potrivit legislației interne.

Calitatea băncilor centrale de a fi autorități competente și de rezoluție se referă la aptitudinile conferite acestora în scopul redresării și rezoluției instituțiilor de credit și firmelor de investiții pe fondul crizei financiare a anilor 2010-2014 si nu modifică statutul juridic pe care băncile centrale îl au în statele membre, potrivit reglementarilor interne.

A considerat că un argument în acest sens îl reprezintă Proiectul de lege pentru modificarea Statutului Băncii Naționale a României nr. 4c2/119 din 2 martie 2017, al cărui obiect de reglementare l-a constituit "schimbarea statutului juridic al Băncii Naționale a României din instituție publică independentă, cum este în prezent, în instituție administrativă publică autonomă, proiect respins de Camera Deputaților".

Raportat la aceste susțineri, a concluzionat în sensul că noțiunea de "autoritate competentă" nu este similară cu cea de autoritate publică, de vreme ce poate fi autoritate competentă orice alt organism recunoscut oficial în dreptul intern (...), că reglementările europene propun conferirea unui anume statut băncilor centrale, dar nu îi atribuie acest statut contrar reglementărilor interne și că Banca Națională a României nu are, potrivit legislației actuale, competența unei autorități administrative publice, de vreme ce Parlamentul a apreciat că o asemenea modificare legislativă nu s-ar impune.

Totodată, a considerat că alăturarea Băncii Naționale a României autorităților centrale autonome create prin legi organice este lipsită de substanță, întrucât între Banca Națională a României și aceste autorități există diferențe de esență, în sensul că, spre deosebire de acestea, Banca Națională a României este, potrivit statutului său, "instituție publică independentă"; în timp ce primele sunt definite fie ca autorități administrative autonome (Consiliul Concurenței, Autoritatea de Supraveghere Fiscală), fie ca autorități publice autonome (Consiliul Național al Audiovizualului), primele sunt înființate pe lângă Guvern sau se subordonează Parlamentului, în timp ce Banca Națională a României se bucură de o independență totală față de toate celelalte autorități publice, nefiind ținută să răspundă în fața niciuneia dintre acestea.

De asemenea, a susținut că Banca Națională a României nu poate fi considerată autoritate publică și prin prisma faptului că nu a fost înființată prin lege organică.

Sub un al doilea aspect, a menționat că noțiunile de serviciu de interes public și serviciu public nu sunt identice. Activitatea desfășurată de o bancă cu capital privat excedează cu mult activității de creditare în legătură cu care s-au pronunțat Secțiile Unite prin Decizia în interesul legii nr. XIII/2016, aceasta îndeplinind funcții de depozit, de investiții și comerciale. În accepțiunea generală, obiectul de activitate principal al unei instituții bancare este acela de a organiza, realiza și gestiona servicii bancare (dintre care cele de creditare reprezintă doar un segment), în scopul obținerii unui profit. Prin urmare, deși acest serviciu poate satisface un interes pentru un segment al populației, banca cu capital privat nu urmărește și nu are abilitatea de a funcționa în scopul deservirii unui interes public general și nici nu realizează acest lucru. Activitatea bancară servește nevoilor unei părți a societății doar ca o modalitate prin care instituția bancară își poate atinge scopul și nu reprezintă un criteriu obiectiv care să confere serviciilor oferite caracter de "serviciu de interes public".

S-a mai menționat că în doctrină s-a exprimat opinia potrivit căreia "personalul din băncile private nu face parte din sfera noțiunii de funcționar public în sensul legii penale", pentru că o asemenea interpretare a semnificației serviciului de interes public ar extinde arbitrar răspunderea penală la toate acele "persoane fizice care desfășoară activități de comerț în cadrul unor operatori economici privați, ceea ce ar fi de neconceput și contrar voinței legiuitorului".

Ceea ce este consacrat legislativ, doctrinar și prin jurisprudență constituie caracterul de interes public al activității pe care o bancă cu capital privat o desfășoară. Însă, chiar în condițiile exercitării serviciului public de către o entitate privată, pentru ca acel serviciu să aibă caracter public, este necesar a fi îndeplinite trei condiții: satisfacerea interesului general, care nu trebuie înlocuit sub nicio formă și în nicio situație cu interesul particular, în sensul că serviciile publice nu trebuie să aibă ca obiectiv obținerea de profit, mijloacele puterii publice sunt privilegii acordate firmei private care servește interesul general, care se va bucura de o anumită autoritate în raport cu terții, firmele private pot presta un serviciu public doar în urma unei delegări primite de la o persoană publică, ce va avea posibilitatea exercitării unui control asupra activității de prestări de servicii publice.

Sub un al treilea aspect, a susținut că actele de supraveghere prudențială și control exercitate de Banca Națională a României se răsfrâng asupra activității instituțiilor de credit, nu asupra funcționarului bancar. Niciuna dintre persoanele la care se referă art. 108 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului nu se află în raporturi de muncă sau de subordonare cu Banca Națională a României, ele sunt avizate de Banca Națională a României sub aspectul îndeplinirii cerințelor de pregătire profesională și moralitate, dar sun