CASE OF MICHAUD v. FRANCE - [Romanian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

CASE OF MICHAUD v. FRANCE - [Romanian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund (CtEDO, 2012)

© Consiliul Europei/Curtea Europeană a Drepturilor Omului, 2013. Prezenta traducere a fost realizată cu sprijinul Fondului Fiduciar pentru Drepturile Omului al Consiliului Europei (

www.coe.int/humanrightstrustfund

). Ea nu obligă în niciun fel Curtea. Pentru mai multe informații, a se vedea referințele cu privire la drepturile de autor de la sfârșitul acestui document.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (

www.coe.int/humanrightstrustfund

). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (

www.coe.int/humanrightstrustfund

). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

SECȚIA A CINCEA (VECHEA COMPUNERE)

CAUZA MICHAUD împotriva FRANȚEI

(Cererea nr. 12323/11)

HOTĂRÂRE

STRASBOURG

6 decembrie 2012

DEFINITIVĂ

06/03/2013

Această hotărâre este definitivă în condițiile prevăzute de articolul 44 § 2 din Convenție. Ea poate suferi modificări de formă.

În cauza Michaud împotriva Franței,

Curtea Europeană a Drepturilor Omului (fosta Secție a cincea), reunită într-o cameră compusă din

:

Dean Spielmann,

președinte,

Mark Villiger,

Boštjan M. Zupančič,

Ann Power-Forde,

Angelika Nußberger,

Helen Keller,

André Potocki,

judecători,

și Claudia Westerdiek ,

grefieră de secție,

După ce a deliberat în cameră de consiliu la 2 octombrie 2012 (într-o altă compunere; paragraful 7 de mai jos) și la 20 noiembrie 2012 ,

Pronunță prezenta hotărâre, adoptată la această din urmă dată:

PROCEDURA

La originea cauzei se află o cerere (nr. 12323/11) îndreptată împotriva Republicii Franceze, prin care un resortisant al acestui stat, domnul Patrick Michaud („reclamantul”), a sesizat Curtea la data de 19 ianuarie 2011 în temeiul articolului 34 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului si libertăților fundamentale ("Convenția").

Reclamantul este reprezentat în fața Curții de domnul Bertrand Favreau, avocat la Bordeaux. Guvernul francez („Guvernul”) este reprezentat de agentul său, doamna Edwige Belliard, directoarea Direcției de Afaceri Juridice din Ministerul Afacerilor Externe.

La 8 decembrie 2011, cererea a fost comunicată Guvernului.

Atât reclamantul, cât și Guvernul au depus observații privind admisibilitatea și fondul cererii.

Consiliul Barourilor Europene („CCBE”), Ordinul francez al avocaților din Baroul Bruxelles și Institutul drepturilor omului al avocaților europeni („IDHAE”) au primit permisiunea de a interveni în procedura scrisă (articolul 36 § 2 din Convenție și articolul 44 § 3 din Regulament).

O ședință publică s-a desfășurat la Palatul Drepturilor Omului din Strasbourg, la 2 octombrie 2012 (articolul 59 § 3 din Regulament).

S-au prezentat:

–

pentru Guvern

Dna

A.F.

Tissier,

subdirector pentru drepturile omului

la Direcția de afaceri juridice

a Ministerului Afacerilor Externe,

co-

agent

,

Dna K.

Manach

, redactor la subdirecția

drepturilor omului a Direcției de afaceri juridice

a Ministerului afacerilor externe,

consilieră

;

Dnul P.

Roublot

, șeful biroului de contencios

judiciar și european al Ministerului Justiției,

consilier

;

Dnul L.

Jariel

, șeful biroului pentru reglementarea profesiilor

Direcția de afaceri civile și sigilii de stat

a Ministerului Justiției,

consilier

;

Dna F.

Lifchitz

, redactor la biroul de reglementare a profesiilor

la Direcția de afaceri civile și sigilii de stat

a Ministerului Justiției,

consilieră

;

Dnul R.

Uguen-Laithier

, redactor la biroul de luptă împotriva criminalității organizate, a terorismului și a spălării banilor

Direcția de afaceri penale și grațieri

a Ministerului Justiției,

consilier

;

Dnul X.

Domino

, responsabilul centrului

de cercetări și de documentație juridică

de pe lângă Consiliul de Stat,

consilier

;

Dna S.

Leroquais

, responsabilă cu cercetarea

pe lângă Consiliul de Stat,

consilieră

;

Dna A.

Cuisiniez

, consultantă

pe lângă biroul de drept european și internațional

al Ministerului Economiei și Finanțelor,

consilieră

;

–

pentru reclamant

Dnul B.

Favreau

, avocat în baroul din Bordeaux,

Dnul M.

Chauvet

,

consilieri

.

Reclamantul a fost de asemenea prezent. Curtea a ascultat atât pledoariile doamnei Tissier și ale domnului Favreau, cât și răspunsurile la întrebările sale. De asemenea, Curtea a ascultat și poziția reclamantului.

Camera a fost compusă din domnii Dean Spielmann, președinte, Mark Villiger, Karel Jungwiert și Boštjan Zupančič, doamnele Ann Power-Forde și Angelika Nußberger și domnul M. André Potocki, judecători, precum și din doamna Claudia Westerdiek, grefieră. În continuare, doamna Helen Keller, judecător supleant, l-a înlocuit pe domnul Jungwiert, al cărui mandat a luat sfârșit la 31 octombrie 2012.

ÎN FAPT

CIRCUMSTANȚELE CAUZEI

Reclamantul s-a născut în 1947 și locuiește la Paris. El este avocat în baroul din Paris și membru al Consiliului Ordinului.

Acesta menționează că Uniunea Europeană a adoptat trei directive succesive pentru a preveni utilizarea sistemului financiar în scopul spălării banilor. Prima (91/308/CEE, 10 Iunie 1991) se referă la unități și instituții financiare. Aceasta a fost modificată printr-o Directivă din 4 decembrie 2001 (2001/97/CE), care, printre altele, extinde domeniul său de aplicare asupra diferiților prpfesioniști din afara sectorului financiar, printre care și „profesiile juridice independente”. A treia Directivă (2005/60/CE, 26 octombrie 2005) abrogă Directiva din 10 iunie 1991 modificată, reia conținutul acesteia și îl completează. Legile de transpunere - Legea nr. 2004-130 din 11 februarie 2004, privind Directiva din 10 iunie 1991 modificată - și Regulamentele de implementare - Decretul nr. 2006-736 din 26 iunie 2006, privind Legea din 11 februarie 2004 - au fost introduse în Codul monetar și financiar (pentru mai multe detalii, a se vedea titlurile III și IV de mai jos, referitoare la dreptul comunitar și intern pertinent).

Din aceste texte rezultă, îndeosebi pentru avocați, o „obligație de a da o declarație de raportare a unei operațiuni suspecte”, pe care membrii profesiei, care văd în aceasta o amenințare la adresa secretului profesional și a confidențialității relațiilor dintre avocat și clientul său, au criticat-o în mod constant, în special prin intermediul Consiliului Național al Barourilor.

Cu toate acestea, la 12 iulie 2007, Consiliul Național al Barourilor a luat o „decizie pentru adoptarea unui regulament privind procedurile interne destinate a pune în practică obligațiile privind lupta împotriva spălării banilor și finanțării terorismului și un dispozitiv de control intern destinat asigurării respectării procedurilor” (publicată în Jurnalul Oficial la 9 august 2007). Măsura viza, astfel, în conformitate cu articolul 21-1 din Legea din 31 decembrie 1971 privind reforma anumitor profesii judiciare și juridice, care îi acordă competență în materie de respectare a dispozițiilor legislative și reglementărilor în vigoare, unificarea, prin intermediul unor dispoziții generale, normelor și practicilor profesiei de avocat.

Decizia precizează (articolul 1) că „toți avocații, persoane fizice, înscrise într-un barou francez” sunt supuși acestui regulament profesional, atunci când, în cadrul activității lor profesionale, realizează în numele și pe seama clientului lor, o tranzacție financiară sau imobiliară, sau atunci când participă, prin asistarea clientului lor, la pregătirea sau executarea anumitor tipuri de tranzacții (privind: 1

o

cumpărarea și vânzarea de bunuri imobile sau fonduri de comerț; 2

o

gestionarea de fonduri, titluri sau alte active aparținând clientului; 3

o

deschiderea de conturi bancare, de economii sau de titluri; 4

o

organizarea aporturilor necesare creării de societăți; 5

o

constituirea, gestionarea sau conducerea societăților; 6

o

constituirea, gestionarea sau conducerea fondurilor comune de drept străin sau a oricărei alte structuri similare); ei nu sunt supuși acestei obligații atunci când efectuează o „activitate de consultație juridică sau atunci când activitatea lor se desfășoară în cadrul unei proceduri jurisdicționale”, cu ocazia uneia sau alteia din cele șase activități menționate mai sus (articolul 2).

Regulamentul stabilește în special că avocații, în acest context, trebuie să dea „dovadă de o vigilență constantă” și „să urmeze procedurile interne” potrivite pentru a asigura respectarea cerințelor legale și regulamentare, referitoare mai ales la declarația de raportare a unei operațiuni suspecte (articolul 3), specificând procedura de urmat atunci când o operațiune este susceptibilă de a face obiectul unei astfel de declarații (articolul 7). Mai precis, ei trebuie să adopte norme interne scrise, descriind măsurile care trebuie luate (articolul 5). Ei trebuie să se asigure, de asemenea, că legea este în mod corect aplicată în interiorul structurii lor și că avocații și membrii personalului lor primesc informația și formarea necesară și adecvată în ceea ce privește operațiunile pe care le efectuează (articolul 9), precum și să se doteze cu un sistem de control intern (articolul 10). În același timp, Regulamentul subliniază că „avocații trebuie să se asigure, în toate cazurile, de respectarea secretului profesional” (articolul 4).

Faptul de a nu se conforma acestui regulament este pasibil de sancțiuni disciplinare putând merge până la excluderea de pe tabloul avocaților (articolele 183 și 184 din Decretul nr. 91-1197 din 27 noiembrie 1991 privind organizarea profesiei de avocat).

La 10 octombrie 2007, estimând că decizia afecta libertatea de exercitare a profesiei de avocat și normele esențiale care o reglementează, reclamantul s-a adresat Consiliului de Stat cu o cerere de anulare a acesteia. El susținea că nicio dispoziție legală sau regulamentară nu conferă Consiliului Național al Barourilor competență legislativă în domenii cum ar fi lupta împotriva spălării banilor. De altfel, subliniind, mai ales, că decizia criticată obliga avocații să adopte proceduri interne proprii pentru a asigura conformitatea cu cerințele referitoare la declarația de raportare a operațiunilor suspecte, sub pedeapsa sancțiunilor disciplinare, precum și că noțiunea de suspiciune nu era definită, el denunța o nerespectare a cerinței privind claritatea legii, impusă de articolul 7 din Convenție. În plus, referindu-se la hotărârea

André și alții împotriva Franței

din 24 iulie 2008 (nr. 18603/03), reclamantul a susținut că Regulamentul astfel adoptat de către Consiliul Național al Barourilor era incompatibil cu articolul 8 din Convenție, deoarece „obligația de a raporta o operațiune suspectă” afecta secretul profesional și confidențialitatea relației dintre un avocat și clientul său. În cele din urmă, prin aplicarea articolului 267 din Tratatul Uniunii Europene la Consiliul de Stat, el a solicitat acestuia să sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu o întrebare preliminară privind conformitatea „declarației de raportare a unei suspiciuni privind comiterea unei infracțiuni”, cu dispozițiile articolului 6 din Tratatul Uniunii Europene și cu articolul 8 din Convenție.

Printr-o hotărâre din 23 iulie 2010, Consiliul de Stat a respins per ansamblu concluziile cererii.

În ceea ce privește referința la articolul 7 din Convenție, hotărârea evidențiază mai ales faptul că noțiunea de „declarație de raportare a unei suspiciuni privind comiterea unei infracțiuni” despre care este vorba în decizia contestată, nu este lipsită de claritate, deoarece face trimitere la dispozițiile articolul L. 562-2 din Codul monetar și financiar (devenit, după modificare, articolul L. 561-15). În ceea ce privește argumentul întemeiat pe articolul 8, hotărârea îl respinge pentru următoarele motive:

„(...) deși, potrivit reclamantului, dispozițiile

(

Directivei 91/308/CEE modificată) sunt incompatibile cu dispozițiile articolului 8 din Convenție (...) care protejează, în special, dreptul fundamental la secretul profesional, acest articol permite o ingerință a autorității publice în exercitarea unui asemenea drept, mai ales atunci când o asemenea măsură este necesară pentru siguranța publică, pentru apărarea ordinii și pentru combaterea criminalității; (...) având în vedere, pe de o parte, interesul general acordat luptei împotriva spălării banilor și, pe de altă parte, garanția pe care o reprezintă excluderea din domeniul său de aplicare a informațiilor primite sau obținute de către avocați în cadrul activităților lor jurisdicționale, precum și cele primite sau obținute în cadrul unei consultații juridice, cu excepția, pentru aceste din urmă informații, cazurilor în care consilierul juridic participă la activități de spălare a banilor, în care consultația juridică este furnizată în scopul spălării banilor și în care avocatul știe că respectivul client dorește să obțină sfaturi juridice în vederea spălării banilor, obligarea avocaților de a raporta operațiunile suspecte, introdusă prin directiva în litigiu, nu este o încălcare excesivă a secretului profesional; (...) astfel, fără a fi nevoie de a adresa o întrebare preliminară Curții de Justiție a Uniunii Europene, argumentul întemeiat pe nerespectarea acestor dispoziții trebuie respins”.

RECOMANDĂRILE GRUPULUI DE ACȚIUNE FINANCIARĂ PRIVIND SPĂLAREA BANILOR („GAFI”) ȘI CONVENȚIA CONSILIULUI EUROPEI PRIVIND SPĂLAREA, DEPISTAREA, URMĂRIREA ȘI CONFISCAREA PRODUSELOR REZULTATE DIN INFRACȚIUNI ȘI FINANȚAREA TERORISMULUI

Recomandările adoptate de GAFI prevăd, mai ales, obligația de vigilență a instituțiilor financiare și declararea de către acestea a operațiunilor suspecte.

Recomandarea nr. 12 preconizează extinderea numărului profesiilor vizate de obligația de vigilență, incluzând, în special „avocații, notarii, alte profesii juridice independente și contabilii”, atunci când pregătesc sau efectuează tranzacții pentru clienții lor, în cadrul următoarelor activități: cumpărarea și vânzarea de bunuri imobiliare; gestionarea capitalurilor, a titlurilor sau a altor active ale clientului; gestionarea conturilor bancare, de economii sau de titluri; organizarea aporturilor pentru crearea, exploatarea sau gestionarea de societăți; crearea, exploatarea sau gestionarea de persoane juridice sau de entități juridice, precum și cumpărarea și vânzarea de entități comerciale. Recomandarea nr. 16 preconizează extinderea câmpului obligației de raportare la aceste profesii, atunci când desfășoară activitățile citate mai sus, prevăzând, în același timp, o excepție în cazul în care informațiile au fost obținute în condiții care intră sub incidența secretului profesional sau a unui privilegiu profesional legal.

Convenția Consiliului Europei din 16 mai 2005 privind spălarea, depistarea, urmărirea și confiscarea produselor rezultate din infracțiuni și finanțarea terorismului (intrată în vigoare la 1 mai 2008, această convenție nu a fost ratificată de Franța), prevede, în conformitate cu măsurile vizând prevenirea spălării banilor, următoarele (articolul 13 §§ 1 și 2):

„1. Fiecare Parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri necesare pentru a pune în practică un regim intern complet de reglementare și de supraveghere sau de control pentru a preveni spălarea banilor. Fiecare Parte trebuie să țină cont în special de standarde internaționale aplicabile în acest domeniu și mai ales de recomandările adoptate de către Grupul de Acțiune Financiară privind Spălarea Banilor (GAFI).

pentru a supune orice persoană juridică sau fizică care desfășoară activități susceptibile de a fi în legătură cu spălarea banilor, în cadrul acestor activități, la obligația:

de a identifica și de a verifica identitatea clienților săi și, dacă este cazul, a beneficiarilor efectivi ai acestora, precum și de a supune relația de afaceri unei vigilențe constante, pe baza unei abordări adaptate a riscului;

de a declara suspiciunile privind spălarea banilor, sub rezerva unor garanții;

de a lua măsuri adiacente, cum ar fi păstrarea datelor de identificare ale clienților și ale tranzacțiilor, instruirea personalului și punerea în practică a unor reguli și proceduri interne adaptate, după caz, volumului și naturii activităților;

pentru a interzice, în anumite cazuri, persoanelor menționate la alineatul a) să divulge faptul că o declarație de raportare a unei operațiuni suspecte, sau informații legate de aceasta, au fost transmise, sau că o anchetă privind spălarea banilor a fost sau ar putea fi deschisă;

pentru a se asigura că persoanele menționate la alineatul a) fac obiectul unor sisteme eficiente de monitorizare și, acolo unde este cazul, de control pentru a asigura respectarea obligațiilor care le revin în lupta împotriva spălării banilor. Dacă este cazul, aceste dispozitive pot fi adaptate în funcție de risc”.

Raportul explicativ indică faptul că intenția autorilor acestei convenții era de a o face aplicabilă în special, „profesiilor non-financiare” menționate, în special, în Recomandarea 12 a GAFI. El adaugă că expresia „sub rezerva unor garanții” de la paragraful 2.a.ii înseamnă, în esență, că restricțiile privind „secretul profesional sau existența unui privilegiu profesional legal” cuprinse în Recomandarea nr. 16 a GAFI și nota sa interpretativă, sunt relevante tocmai în raport cu profesiile juridice independente.

DREPTUL PERTINENT AL UNIUNII EUROPENE

Directivele 91/308/CEE, 2001/97/CE și 2005/60/CEE

Directivele 91/308/CEE și 2001/97/CE

La 10 iunie 1991, Consiliul Comunităților Europene a adoptat Directiva 91/308/CEE „privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor”. Ea urmărește obligarea instituțiilor de credit și a instituțiilor financiare să identifice clienții și tranzacțiile peste 15 000 de euro, să analizeze „cu atenție deosebită” orice tranzacție suspectă, adică susceptibilă de a fi legată de spălarea banilor, precum și să denunțe autorităților responsabile orice fapt care poate fi un indiciu al unei activități de spălare a banilor. Aceasta a fost modificată prin Directiva 2001/97/CE din 4 decembrie 2001, care lărgește definiția de spălare a banilor și extinde obligația de identificare a clienților și de declarare a tranzacțiilor suspecte la o serie de profesioniști din afara sectorului sectorul financiar, în special „membrii profesiilor juridice independente”.

Directiva 2005/60/CE

Directiva 91/308/CEE modificată a fost abrogată prin Directiva 2005/60/CE din 26 octombrie 2005 „privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor și finanțării terorismului”, care îi reia conținutul, completându-l. Considerentul 19 specifică faptul că „membrii profesiilor juridice independente”, „așa cum sunt definiți de Statele membre” sunt supuși dispozițiilor sale, „atunci când participă la tranzacții financiare sau în contul societăților, inclusiv atunci când acordă consultanță fiscală, deoarece acesta este cazul în care riscul deturnării serviciilor lor în scopul spălării produselor rezultate din infracțiunii sau a finanțării terorismului este cel mai ridicat”. Articolul 2 § 1.3) b) precizează faptul că Directiva se aplică acestora, atunci când ei participă, „în exercitarea activității lor profesionale” „în numele clientului lor și în contul acestuia, la orice tranzacție financiară sau imobiliară, sau atunci când își asistă clientul la pregătirea sau la executarea tranzacțiilor, având ca obiect: i) cumpărarea și vânzarea de bunuri imobile sau de întreprinderi comerciale; ii) gestionarea de fonduri, de titluri sau a altor active aparținând clientului; iii) deschiderea sau gestionarea de conturi bancare, de conturi de economii sau portofolii; iv) organizarea aporturilor necesare constituirii, gestionării sau conducerii de societăți; v) constituirea, gestionarea sau conducerea de fonduri comune (trusturi), de societăți sau de structuri similare”.

Directiva prevede, în special, în anumite cazuri, obligația de vigilență cu privire la clientelă, care implică luarea de măsuri, inclusiv identificarea și verificarea identității clientului și a beneficiarului efectiv și obținerea de informații cu privire la scopul și natura dorită a relației de afaceri (articolul 8 § 1 a), b) și c)). Statele membre sunt, în principiu, obligate să impună profesioniștilor în cauză care nu sunt în măsură să se conformeze acestor obligații, „să nu execute nicio tranzacție prin cont bancar, să nu stabilească nicio relație de afaceri, să nu execute nicio tranzacție sau să pună capăt relației de afaceri și să aibă în vedere transmiterea unei declarații cu privire la clientul în cauză către [unitatea de informații financiare] în conformitate cu articolul 22”. Cu toate acestea, ei nu sunt obligați să procedeze astfel în situațiile în care „membrii profesiilor juridice independente” (mai ales) „sunt în curs de evaluare a situației juridice a clientului lor sau își exercită misiunea de apărare sau de reprezentare a acestui client într-o procedură judiciară sau în legătură cu o astfel de procedură, inclusiv în cadrul consilierii privind modul de a angaja sau de a evita o procedură” (articolul 9 § 5).

De asemenea, aceasta consacră obligații de raportare, prevăzând că „Statele membre solicită” persoanelor în cauză să „coopereze pe deplin”, „informând prompt [unitatea de informații financiare] din proprie inițiativă, atunci când [ele] știu, suspectează sau au motive întemeiate de a suspecta că o operațiune sau o tentativă de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului este în curs sau a avut loc” și „să furnizeze prompt unității de informații financiare, la cererea acesteia, toate informațiile necesare, în conformitate cu procedurile prevăzute de legislația în vigoare” (articolul 22 § 1).

Directiva precizează totodată că, în special în ceea ce privește „membrii profesiilor juridice independente”, Statele membre pot desemna un „organism de auto-reglementare adecvată profesiei respective” ca fiind autoritatea care trebuie informată în primă instanță, în locul unității de informații financiare, acesta fiind cel care transmite informațiile rapid și nefiltrat către respectiva unitate (articolul 23 § 1).

Directiva prevede, de asemenea, că Statele membre nu sunt ținute să impună obligațiile prevăzute la articolul 22, (în special) „membrilor profesiilor juridice independente”, „cu privire la informațiile obținute de la clienții lor sau obținute despre unul din clienții lor, în contextul evaluării situației juridice a acestora sau în îndeplinirea misiunii de apărare sau de reprezentare a clientului respectiv într-o procedură judiciară sau cu privire la o astfel de procedură, inclusiv în cadrul unei consilieri referitoare la modul de a angaja sau de a evita o procedură, fie că aceste informații sunt primite sau obținute înainte, în timpul sau după această procedură” (articolul 23 § 2).

Potrivit considerentului 48, „nicio dispoziție a prezentei directive nu ar trebui să facă obiectul unei interpretări sau unei aplicări care nu ar fi conformă cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului”.

Hotărârea

Ordinul barourilor francofone și germanofone și alții împotriva Consiliului de Miniștri

, a Curții de Justiție a Comunităților Europene (Marea Cameră; 26 iunie 2007; C- 305/05)

În anul 2005, în cadrul unui demers inițiat de către mai multe Asociații de barouri din Belgia, în vederea anulării dispozițiilor legislative de transpunere a Directivei 2001/97/CE, Curtea Constituțională belgiană a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu următoarea întrebare preliminară:

„Încalcă articolul 1 [punctul 2], din Directiva 2001/97 [...] dreptul la un proces echitabil, așa cum este garantat prin articolul 6 din [Convenție] ( ...) prin aceea că noul articol 2 bis, [punctul 5], introdus în Directiva 91/308/CEE, impune includerea profesiilor juridice independente, fără a exclude profesia de avocat, în domeniul de aplicare al acestei Directive, care, în esență, are ca obiect obligarea persoanelor și instituțiilor cărora aceasta se adresează, de a informa autoritățile responsabile de lupta împotriva spălării banilor, în legătură cu orice fapt care ar putea fi indiciul unei astfel de activități (articolul 6 din Directiva 91/308/CEE, înlocuit de articolul 1, [punctul 5], din Directiva 2001/97/CE)? ”

Asociațiile au susținut, în special, că prin extinderea asupra avocaților a obligației de a informa autoritățile competente în cazul în care constată fapte despre care știu sau bănuiesc că ar fi legate de spălarea banilor, legislația în domeniu încălca principiile secretului profesional și independenței avocatului, componentă constitutivă a dreptului fundamental al oricărui justițiabil la un proces echitabil și la respectarea dreptului de apărare.

Prin hotărârea sa din 26 iunie 2007, Curtea de Justiție răspunde negativ la această întrebare.

În primul rând, ea reamintește că drepturile fundamentale fac parte integrantă din principiile generale ale dreptului cărora ea le asigură respectarea și că se inspiră, în acest sens, din tradițiile constituționale comune ale Statelor membre, precum și din indicațiile furnizate prin instrumentele internaționale privind protecția drepturilor omului la care Statele membre au cooperat sau au aderat, Convenția Europeană a Drepturilor Omului având, în acest sens, „o semnificație specială”. Ea deduce din aceasta că dreptul la un proces echitabil, așa cum el rezultă, în special, din articolul 6 din Convenție, constituie un drept fundamental pe care Uniunea Europeană îl respectă ca fiind un principiu general, în conformitate cu articolul 6 § 2 din Tratatul privind Uniunea Europeană.

Apoi, ea observă că, în temeiul Directivei, obligațiile de informare și de cooperare nu se aplică avocaților decât în măsura în care aceștia își asistă clientul la pregătirea sau executarea anumitor tranzacții vizate, în primul rând de ordin financiar și imobiliar, sau atunci când ei acționează în numele și pe seama clientului, în orice tranzacție financiară sau imobiliară. Ea subliniază, în această privință că, în general, aceste activități, prin însăși natura lor, se situează într-un context care nu are legătură cu o procedură judiciară și, prin urmare, sunt în afara sferei de aplicare a dreptului la un proces echitabil.

Ea notează, de altfel, că, din moment ce asistența unui avocat în cadrul unei tranzacții este solicitată pentru exercitarea unei misiuni de apărare sau de reprezentare în justiție sau pentru obținerea de sfaturi despre modul de angajare sau de evitare a unei proceduri judiciare, Directiva exonerează avocatul de aceste obligații. Potrivit acesteia, pe de o parte, o astfel de scutire este de natură să asigure dreptul clientului la un proces echitabil. Pe de altă parte, exigențele legate de dreptul la un proces echitabil nu se opun ca, atunci când ei acționează în afara acestui context și în cadrul precis al situațiilor menționate în paragraful anterior, avocații să fie supuși obligațiilor de informare și de cooperare, devreme ce asemenea obligații „sunt justificate de necesitatea de a lupta eficient împotriva spălării banilor, care exercită o influență evidentă asupra dezvoltării crimei organizate, constituind o amenințare deosebită pentru societățile Statelor membre”.

DREPTUL INTERN PERTINENT

Codul monetar și financiar

Directivele mai sus menționate au fost transpuse în legislația franceză, iar normele relevante au fost introduse (cu mai multe modificări ulterioare) în Codul monetar și financiar.

În ceea ce privește prevederile legale, obligația de vigilență cu privire la clientelă este prevăzută la articolele L. 561-5 la L. 561-14-2, iar obligația de raportare, la articolele L. 561-15 la L. 561-22 (conform codificării actuale).

Aceste dispoziții se aplică diverselor organisme și profesioniștilor precizați la articolul L. 561-2 din Cod, printre care avocații la Consiliul de Stat și la Curtea de casație, avocații și apărătorii

[1]

de pe lângă curțile de apel atunci când, „în contextul activităților lor profesionale”: „1

o

[ei] participă în numele și în contul clientului lor, la orice tranzacție financiară sau imobiliară sau acționează în calitate de fidejusor; 2

o

[ei] își asistă clientul la pregătirea sau executarea tranzacțiilor referitoare la: a) cumpărarea și vânzarea de bunuri imobiliare sau de fonduri de comerț; b) gestionarea de fonduri, titluri sau alte active, aparținând clientului; c) deschiderea de conturi bancare, de economii sau de titluri sau de contracte de asigurare; d) organizarea aporturilor necesare creării de societăți; e) constituirea, gestionarea sau conducerea societăților; f) constituirea, gestionarea sau conducerea de fonduri comune, reglementate prin articolele 2011 - 2031 din Codul civil sau de dreptul străin, sau orice altă structură similară; g) crearea sau gestionarea de fonduri de dotare (articolul L. 561-3 I). Cu toate acestea, ele nu se aplică „atunci când activitatea este legată de o procedură jurisdicțională, când informațiile de care dispun au fost primite sau obținute înainte, în timpul sau după această procedură, inclusiv în contextul consilierii cu privire la modul de angajare sau de evitare a unei astfel de proceduri, nici atunci când ei oferă consultații juridice, cu excepția cazului în care ele au fost furnizate în scopul spălării banilor sau a finanțării terorismului sau având cunoștință de faptul că clientul le solicită în scopul spălării banilor sau a finanțării terorismului” (articolul L. 561-3 II).

Articolul R. 563-3 prevedea ca procedurile interne de punere în aplicare a obligațiilor legale să fie definite, dacă este cazul, fie prin decret ministerial, fie prin regulamente profesionale omologate de către Ministru.

Obligația de vigilență

Ca parte a obligației de vigilență, persoanele în cauză trebuie, înainte de a intra într-o relație de afaceri, să identifice clientul și, dacă este cazul, beneficiarul relației de afaceri, precum și să verifice elementele de identificare (articolul L. 561-5 I.). Prin derogare, atunci când riscul de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului pare redus, verificarea se poate efectua și pe parcursul stabilirii relației de afaceri, cu privire la identitatea clientului și, dacă este cazul, a beneficiarului efectiv (articolul L. 561-5 II.). La aceasta se adaugă obligația de a colecta, înainte de a intra într-o relație de afaceri cu un client, informațiile despre obiectul acestei relații, precum și orice alt element de informație relevant cu privire la acest client. Pe toată perioada, persoanele respective sunt obligate să exercite asupra relației de afaceri, în limitele drepturilor și obligațiilor lor, o „vigilență constantă”, și să practice o „examinare atentă a operațiunilor efectuate, supraveghind ca acestea să fie în concordanță cu informațiile actualizate pe care ele le au despre clientul lor” (articolul L. 561-6).

Atunci când o persoană vizată nu este în măsură să-și identifice clientul sau să obțină informații cu privire la scopul și natura relației de afaceri, aceasta este ținută să nu execute nicio operațiune, oricare ar fi modalitățile, să nu stabilească și nici să continue vreo relație de afaceri. Atunci când nu a fost în măsură să-și identifice clientul sau să obțină informații cu privire la scopul și natura relației de afaceri și aceasta a fost totuși stabilită prin aplicarea punctului II din articolul L. 561-5, ea trebuie să-i pună capăt (articolul L. 561-8)

Obligația de declarare

Persoanele vizate trebuie să declare unității de informații financiare naționale sumele înscrise în cărțile lor sau operațiunile privitoare la sume despre care știu, suspectează sau au motive întemeiate de a suspecta că provin dintr-o infracțiune pasibilă de o pedeapsă privativă de libertate mai mare de un an sau că participă la finanțarea terorismului (articolul L. 561-15 I).

Acestea trebuie să declare, de asemenea, sumele despre care știu, suspectează sau au motive întemeiate să suspecteze că provin dintr-o fraudă fiscală, în cazul în care este prezent cel puțin unul dintre criteriile definite prin articolul D. 561-32-1 II (articolul L. 561-15 II):

„1

o

Utilizarea de societăți-paravan, a căror activitate nu este în concordanță cu obiectul social sau având sediul social într-un stat sau teritoriu care nu a încheiat cu Franța o convenție fiscală care să permită accesul la informații bancare, identificat în lista publicată de administrația fiscală, sau la adresa privată a unuia din beneficiarii operațiunii suspecte sau la un domiciliant, în sensul articolului L. 123-11 din Codul comercial;

2

o

Realizarea de operațiuni financiare de către societăți în care au intervenit schimbări statutare frecvente, nejustificate de situația economică a întreprinderii;

3

o

Utilizarea interpunerii de persoane fizice care nu intervin decât aparent în contul societății sau de particulari implicați în tranzacții financiare;

4

o

Realizarea de tranzacții financiare neconcordante cu activitățile curente ale întreprinderii sau de operațiuni suspecte în sectoarele sensibile fraudelor la TVA de tip carusel, cum ar fi sectoarele informaticii, telefoniei, echipamentului electronic, materialelor electrocasnice, hi-fi, și video;

5

o

Creșterea puternică și inexplicabilă, într-o perioadă scurtă de timp, a sumelor creditate pe conturile nou deschise sau până atunci puțin active sau inactive, legată, dacă este cazul, de o creștere semnificativă a numărului și volumului de operațiuni sau utilizarea de societăți latente sau mai puțin active în care au putut interveni schimbări statutare recente;

6

o

Constatarea unor vicii în facturile sau bonurile de comandă atunci când ele sunt prezentate ca justificare a tranzacțiilor financiare, cum ar fi lipsa numărului de înregistrare în registrul comerțului și a societăților, a numărului SIREN, a numărului de TVA, a numărului facturii, a adresei sau a datei;

7

o

Utilizarea inexplicabilă a conturilor folosite ca și conturi de tranzit sau prin care tranzitează multiple operații atât la debit cât și la credit, în timp ce soldurile conturilor sunt adesea aproape de zero;

8

o

Retragerea frecventă de numerar dintr-un cont profesional sau depunerea într-un astfel de cont, nejustificat prin nivelul sau natura activității economice;

9

o

Dificultatea de a identifica beneficiarii efectivi și legăturile dintre originea și destinația fondurilor, având în vedere utilizarea conturilor intermediare sau a conturilor profesionale non-financiare, precum conturile de tranzit, sau recurgerea la structuri corporative complexe și la construcții juridice și financiare care fac ca mecanismele de gestionare și de administrare să fie mai puțin transparente;

10

o

Operațiunile financiare internaționale, fără cauză juridică sau economică aparentă, limitându-se, cel mai adesea, la simple tranzitări de fonduri din străinătate sau cu destinația străinătate, mai ales, atunci când ele sunt realizate cu Statele sau teritoriile menționate la punctul 1

o

;

11

o

Refuzul clientului de a produce documente justificative cu privire la sursa fondurilor primite sau în ceea ce privește motivele avansate ale plății, sau imposibilitatea de a produce aceste documente;

12

o

Transferul de fonduri către o țară străină urmat de repatrierea lor sub formă de împrumuturi;

13

o

Organizarea insolvabilității prin vânzarea rapidă a activelor unor persoane fizice sau juridice, în raport cu sau în condiții care reflectă un dezechilibru clar și nejustificat în ceea ce privește termenii vânzării;

14

o

Utilizarea regulată de către persoanele fizice domiciliate și având o activitate în Franța , a unor conturi deținute de către societăți străine;

15

o

Depunerea de către un particular de fonduri fără legătură cu activitatea sau cu situația sa patrimonială cunoscută;

16

o

Realizarea unei tranzacții imobiliare, la un preț subevaluat în mod în mod manifest”.

Ele sunt, de asemenea, obligate să raporteze unității orice operațiune pentru care identitatea celui care dă ordin sau a beneficiarului efectiv sau a constituentului unui fond fiduciar sau a oricărui alt instrument de gestionare a unui patrimoniu rămâne incertă, în pofida diligențelor depuse în conformitate cu articolul L. 561-5 (articolul L. 561-15.IV).

Un decret al Consiliului de Stat precizează termenii acestei declarații.

Persoanele în cauză sunt obligate să se abțină de a efectua orice operațiune despre care suspectează că este legată de spălarea banilor sau de finanțarea terorismului, cât timp nu au făcut această declarație (articolul L. 561-16). Pe de altă parte, atunci când o operațiune trebuind să facă obiectul unei declarații a fost deja realizată, fie pentru că era imposibil să se amâne executarea ei, fie reportul său ar fi putut împiedica unele investigații asupra operațiunilor suspectate de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului, fie pentru că s-a descoperit după realizarea acesteia că era supusă acestei declarații, persoana în cauză trebuie să informeze imediat unitatea națională de informații financiare cu privire la acest aspect.

Prin derogare, avocații la Consiliul de Stat și Curtea de casație, avocații și apărătorii de pe lângă Curtea de apel nu comunică declarațiile unităților naționale de informații financiare, ci, după caz, președintelui Ordinului avocaților la Consiliul de Stat și Curtea de casație, decanului baroului în care sunt înregistrați avocații sau președintelui companiei de care aparține apărătorul. Aceștia din urmă transmit declarația unității după ce s-au asigurat de îndeplinirea condițiilor prevăzute la articolul L. 561-3, la termenul și conform modalităților definite prin decretul Consiliului de Stat (articolul L. 561-17).

Declarația este confidențială. Este interzisă divulgarea existenței sale și a conținutului acesteia și furnizarea de informații cu privire la stadiul acesteia, sub sancțiunea unei amenzi de 22 500 de euro (articolul L. 574-1; introdus în cod prin Ordonanța nr. 2009-104 din 30 ianuarie 2009); cu toate acestea, demersul unui avocat la Consiliul de Stat și Curtea de casație, a unui avocat sau apărător la Curtea de apel, de a încerca să-și convingă clientul să nu se angajeze într-o activitate ilegală, nu constituie o divulgare interzisă (articolul L. 561-19).

Unitatea Națională de Informații financiare

„Unitatea națională de informații financiare” (numită „Tracfin” de la „prelucrarea informațiilor și acțiunea împotriva circuitelor financiare clandestine”) este un serviciu de anchetă administrativă a Ministerului de Finanțe, formată din agenți special abilitați. Misiunea sa principală este de a colecta, analiza, valorifica și exploata orice informație necesară pentru a stabili originea sau destinația fondurilor sau natura operațiunilor care au făcut obiectul unei declarații. Atunci când investigațiile scot în evidență fapte susceptibile legate de spălarea de produse ale unei infracțiuni pasibile de o pedeapsă privativă de libertate mai mare de un an, sau de finanțare a terorismului, ea sesizează procurorul Republicii printr-o notă de informare (articolul L. 561-23).

Aceasta poate, în mod special, cere direct persoanelor vizate comunicarea de documente păstrate în cadrul obligației de vigilență. Prin derogare, în cazul avocaților la Consiliul de Stat și Curtea de casație, avocaților și apărătorilor, ea trebuie să se adreseze, după caz, președintelui ordinului avocaților la Consiliul de Stat și Curtea de casație, decanului baroului în care este înregistrat avocatul, sau președintelui companiei de care aparține apărătorul. Aceștia din urmă, după ce au obținut documentele și s-au asigurat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul L. 561-3, le transmit respectivei unități (articolul L. 561-26).

Procedura și controlul intern

Persoanele vizate sunt obligate să implementeze sisteme de evaluare și de gestionare a riscurilor de spălare a banilor și de finanțare a terorismului, precum și să asigure formarea și informarea periodică a personalului lor în vederea, mai ales, a respectării obligațiilor de vigilență și de declarare (articolele L. 561-32 și L. 561-33).

Articolul R. 563-3 (abrogat prin Decretul nr. 2009 - 1087 din 2 septembrie 2009), preciza că aceste proceduri interne erau definite, după caz, fie prin ordin al ministrului de resort, fie prin normele profesionale aprobate de ministrul competent, fie printr-un regulament general al Autorității piețelor financiare.

Procedura disciplinară

Atunci când, ca urmare fie a unei grave lipse de vigilență, fie dintr-o deficiență în organizarea procedurilor sale interne de control, un avocat la Consiliul de Stat și Curtea de casație, un avocat sau un apărător de pe lângă curtea de apel nu a respectat aceste obligații, Consiliul Ordinului competent angajează o procedură disciplinară în baza reglementărilor profesionale sau administrative și informează despre aceasta procurorul general de pe lângă Curtea de casație sau Curtea de apel (articolul L. 561-36 III).

Decizia Consiliului de Stat din 10 aprilie 2008

Printr-o hotărâre din 10 aprilie 2008 (nr. 296845), Consiliul de Stat a analizat Directiva 2001/97/CE din 4 decembrie 2001 și Legea din 11 februarie 2004 privind transpunerea sa în conformitate cu cerințele prevăzute de articolele 6 și 8 din Convenție.

În ceea ce privește Directiva, Consiliul de Stat a amintit, mai întâi, că din hotărârea

Ordinul barourilor francofone si germanofone și alții

a Curții de Justiție a Uniunii Europene, rezultă că Directiva nu ignoră cerințele legate de dreptul la un proces echitabil garantat prin articolul 6 din Convenție, devreme ce ea impune să fie excluse din domeniul obligațiilor de informare și de cooperare informațiile primite sau obținute de către avocați cu ocazia activităților lor jurisdicționale. Apoi, el a reținut că trebuia dedus din această hotărâre că informațiile primite sau obținute de către un avocat în timpul evaluării situației juridice a unui client trebuie să fie, de asemenea, excluse din domeniul de aplicare al acestor obligații, cu excepția cazurilor în care consilierul juridic este implicat în activități de spălare a banilor, în care consultația juridică este furnizată în scopul spălării banilor și în cazul în care avocatul are cunoștință de faptul că clientul său dorește să obțină sfaturi juridice în scopul spălării banilor. Potrivit acestuia, în aceste condiții, și având în vedere interesul general acordat luptei împotriva spălării banilor, Directiva nu „aduce atingere dreptului fundamental al secretului profesional protejat de articolul 8 din Convenție (...), care prevede că poate exista o ingerință a autorității publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și de familie, în special, atunci când o asemenea măsură este necesară pentru siguranța publică, apărarea ordinii și combaterea criminalității”.

În ceea ce privește prevederile legale, Consiliul de Stat a constatat că ele procedau la o transpunere exactă a Directivei și a dedus din aceasta că ele nu erau incompatibile cu drepturile fundamentale garantate prin articolele 6 și 8 din Convenție.

ÎN DREPT

CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCĂLCARE A ARTICOLULUI 8 DIN CONVENȚIE

Reclamantul se plânge de faptul că din cauza obligației de a raporta operațiunile suspecte, impusă avocaților, el este obligat, în exercitarea profesiei de avocat, sub amenințarea sancțiunilor disciplinare, de a denunța persoane care i se adresează pentru consiliere, ceea ce el consideră incompatibil cu principiile de protejare a relației dintre avocat și clientul său și de respectare a secretului profesional. El invocă articolul 8 din Convenție, care prevede:

„1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie, a domiciliului său și a corespondenței sale.

Guvernul se opune acestei teze.

Cu privire la admisibilitate

Cu privire la calitatea de victimă a reclamantului

Guvernul susține, în principal, că reclamantul nu se poate pretinde „victimă” în sensul articolului 34 al Convenției. El subliniază că drepturile acestuia nu au fost în mod efectiv și concret atinse, subliniind în acest sens, că el nu pretinde că reglementarea litigioasă a fost aplicată în detrimentul său, ci se limitează la a se plânge de obligația de a-și organiza cabinetul în scopul dotării cu proceduri interne specifice. Reclamantul intenționează să determine Curtea să examineze

in abstracto

conformitatea unui text de drept intern cu dispozițiile Convenției. Referitor la recunoașterea calității lui de „victimă potențială” în sensul jurisprudenței Curții, Guvernul avertizează împotriva unei aplicări extensive a acestui concept: aceasta ar deschide oportunitatea unor

actio popularis

, ar fi în contradicție cu intenția redactorilor Convenției, ar crește semnificativ numărul de potențiali reclamanți și ar fi în neconcordanță cu obligația de epuizare a căilor de recurs interne. El estimează că numai circumstanțe excepționale pot, în anumite cazuri, să fie luate în considerare de către Curte pentru a extinde noțiunea de victimă. Or, astfel de circumstanțe nu se regăsesc în prezenta cauză.

Reclamantul invită Curtea să constate că el se poate pretinde „victimă” a încălcării Convenției pe care o pretinde. El amintește că din jurisprudența Curții reiese faptul că o persoană poate susține că o lege îi încalcă drepturile, în absența unui act individual de execuție, atunci când este forțat să-și schimbe comportamentul sub amenințarea unor sancțiuni sau dacă face parte dintr-o categorie de persoane cu risc de a fi direct afectate de legislație. El susține că în calitate de avocat, aparține unei categorii de persoane care riscă de a fi afectată, în mod direct, de efectele măsurii litigioase: el se expune unui pericol de sancționare, este ținut de obligațiile de vigilență și de raportare și este constrâns să își schimbe comportamentul și organizarea cabinetului său prin adoptarea unor proceduri interne specifice. Ca avocat specializat în drept financiar și fiscal, el este cu atât mai afectat de aceste obligații și amenințat de consecințele neconformării.

Curtea reamintește că, pentru a putea introduce o cerere în temeiul articolului 34 din Convenție, reclamantul trebuie să se poată pretinde „victimă” a unei încălcări a drepturilor recunoscute în Convenție; pentru a face acest lucru, el trebuie să fi fost afectat, în mod direct, de efectele măsurii în litigiu. Convenția nu prevede posibilitatea de a angaja o

actio popularis

pentru interpretarea drepturilor recunoscute în Convenție; nici nu autorizează persoanele să se plângă de o dispoziție din dreptul intern, pentru simplul motiv că li se pare, fără ca ei să fi suportat direct efectele, că aceasta încalcă Convenția (a se vedea

Norris împotriva Irlandei,

26 octombrie 1988, seria A nr. 142, § 31, precum și, printre multe altele,

Burden împotriva Regatului Unit

[GC], nr. 13378/05, § 33, CEDH 2008).

Cu toate acestea, o persoană poate susține că o lege încalcă drepturile sale în absența actelor individuale de aplicare, și, prin urmare, se poate pretinde „victimă” în sensul articolului 34 din Convenție, dacă este obligată să își schimbe comportamentul sub amenințarea unor sancțiuni sau dacă face parte dintr-o categorie de persoane cu risc de a fi afectate, în mod direct, de efectele legislației (a se vedea,

Marckx împotriva Belgiei

, 13 iunie 1979, seria A nr. 31, § 27 și

Johnston și alții împotriva Irlandei

, 18 decembrie 1986, seria A nr. 112, § 42,

Norris împotriva Irlandei,

26 octombrie 1988, seria A nr. 142, § 31 și

Burden

citată mai sus, § 34).

În prezenta cauză, desigur, reclamantul nu a făcut obiectul unei măsuri individuale în baza deciziei Consiliului Național al Barourilor din 12 iulie 2007 „pentru adoptarea unui regulament privind procedurile interne destinate punerii în aplicare a obligațiilor de combatere a spălării banilor și a finanțării terorismului și a unui dispozitiv de control intern menit să asigure respectarea procedurilor”.

Cu toate acestea, Curtea notează că, fiind adoptată în conformitate cu articolul 21-1 din Legea din 31 decembrie 1971, care atribuie Consiliului Național al Barourilor competența de a unifica, prin intermediul unor dispoziții generale, regulile și practicile profesiei avocat, această decizie are valoare normativă. Ea constată apoi că, la fel ca și obligațiile de vigilență și de raportare a unei operațiuni suspecte, ea vizează toți avocații francezi, astfel că reclamantul face parte dintr-o categorie de persoane susceptibile de a suferi, direct, efectele sale. Astfel, mai ales dacă nu se conformează obligației de raportare, acesta este expus, în conformitate cu acest text, la sancțiuni disciplinare mergând până la excludere. De altfel, Curtea consideră credibilă teza sa conform căreia, în calitate de avocat specializat în drept financiar și fiscal, el este, mai mult decât mulți dintre colegii săi, vizat de aceste obligații și expus consecințelor neconformării. El se regăsește, în fapt, în fața unei dileme comparabile,

mutatis mutandis

, cu cea pe care Curtea a identificat-o în cauzele

Dudgeon împotriva Regatului Unit

(22 octombrie 1981, seria A nr. 28, § 41) și

Norris

(citată mai sus, § § 30-34): fie se conformează regulamentului și renunță astfel la concepția sa asupra principiului confidențialității relațiilor între avocat și clientul său; fie nu se conformează și se expune la sancțiuni disciplinare putând merge până la excludere.

Având în vedere aceste considerente, Curtea acceptă că reclamantul este direct afectat de efectele dispozițiilor litigioase și, prin urmare, se poate pretinde „victimă” a încălcării articolului 8 pe care îl invocă.

Cu privire la respectarea termenului de șase luni

Potrivit Guvernului, presupunând că reclamantul se poate pretinde „victimă”, trebuie constatat că cererea este tardivă cu privire la perioada de șase luni din articolul 35 § 1 din Convenție. El consideră că această perioadă curge începând cu hotărârea din 10 aprilie 2008, în care Consiliul de Stat s-a pronunțat asupra conformității Directivei 2001/97/CE din 4 decembrie 2001 și a Legii din 11 februarie 2004 de transpunere a acesteia, cu articolul 8 din Convenție.

În replică, reclamantul susține că a respectat termenul prevăzut de articolul 35 § 1 din Convenție, sesizând Curtea în cele șase luni care au urmat hotărârii din 23 iulie 2010 a Consiliului de Stat în cadrul cererii de anulare a deciziei regulamentare menționate mai sus, pe care el o inițiase în fața acestei instanțe.

Curtea reiterează că ceea ce interesează în temeiul articolului 35 § 1 din Convenție, este ca reclamanții să fi dat posibilitatea statului pârât de a preveni sau de a redresa încălcarea invocată, utilizând în acest scop căi de recurs interne adecvate, precum și ca aceștia să fi sesizat Curtea în cele șase luni care urmează pronunțării deciziei definitive.

Ea constată că modalitățile obligației de raportare a unei operațiuni suspicioase au fost precizate în decizia Consiliului Național al Barourilor din 12 iulie 2007, această decizie fiind cea care constituie baza sancțiunilor disciplinare susceptibile de a atinge avocații refractari. Sesizând Consiliul de Stat cu plângerea sa în temeiul articolului 8, în contextul unei cereri de anulare a acestei decizii, reclamantul a dat acestei instanțe posibilitatea să se pronunțe prima cu privire la această plângere, ceea ce, de altfel, ea și făcut (a se vedea paragrafele 44-46 de mai sus). Reclamantul a folosit, deci, o cale de recurs intern adecvată circumstanțelor cauzei. Decizia pronunțată de Consiliul de Stat la 23 iulie 2010, la finalul acestei proceduri este, în consecință, decizia internă definitivă de la care curge termenul de șase luni. Astfel, fiind introdusă la 19 ianuarie 2011, cererea nu este tardivă.

Concluzie

De asemenea, Curtea constată că acest capăt de cerere nu este în mod vădit nefondat în sensul articolului 35 § 3 (a) din Convenție și că nu prezintă niciun alt motiv de inadmisibilitate. Așadar, acesta trebuie declarat admisibil.

Cu privire la fond

Argumentele părților

a)

Reclamantul

Constatând că Guvernul nu neagă faptul că articolul 8 din Convenție garantează secretul profesional al avocaților, reclamantul susține că ingerința pe care o denunță nu este „prevăzută de lege” în sensul acestei dispoziții. El indică, în această privință, că reglementarea litigioasă este lipsită de claritate: ea obligă la declararea operațiunilor „suspecte”, fără a defini acest concept; domeniul „activităților”, la care ea se aplică, este neclar, fiind dificil pentru un avocat să-și împartă sau să diferențieze activitățile cu scopul de a le identifica pe cele vizate. El adăugă că secretul profesional al avocaților este indivizibil: legea care reglementează profesiile judiciare precizează că se aplică în mod egal funcțiilor de apărare cât și celor de consiliere și privește ansamblul activităților și dosarelor avocaților.

Reclamantul nu contestă faptul că ingerința litigioasă urmărește unul dintre scopurile legitime menționate în al doilea paragraf al articolului 8. El consideră, în revanșă, că ea nu este „necesară” „într-o societate democratică” pentru a atinge respectivul scop.

Reclamantul consideră că prezumția de protecție echivalentă stabilită în hotărârea

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi împotriva Irlandei

[GC]

(nr. 45036/98, CEDH 2005-VI) trebuie să fie respinsă.

El consideră că prezenta cauză este diferită de cauza

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

precum și de alte cauze în care Curtea a admis o protecție echivalentă în favoarea Uniunii Europene atunci când nu este vorba de punerea în aplicare de către un Stat membru a unui regulament, ci a unei directive. Or, Statele membre dispun, în al doilea caz, de o marjă de apreciere, inexistentă în primul. El pune, în plus, accentul pe faptul că, spre deosebire de sistemul de protecție jurisdicțională a drepturilor fundamentale prevăzute de Convenție, dreptul Uniunii Europene nu oferă persoanelor un recurs individual direct în fața Curții de la Luxemburg.

El subliniază îndeosebi faptul că, în prezenta cauză, mecanismele prevăzute în dreptul comunitar nu au permis o examinare specifică a cererii în temeiul articolului 8 din Convenție, cu care este sesizată Curtea în prezent. Mai întâi, deoarece Consiliul de Stat i-a respins cererea de adresare a unei întrebări preliminare Curții de Justiție cu privire la acest aspect. Apoi, pentru că în cazul

Ordinul barourilor francofone și germanofone și alții c. Consiliului de Miniștri,

această instanță n-a examinat problematica decât ca o componentă a dreptului la un proces echitabil. El deduce din aceasta că sistemul Uniunii Europene nu a oferit un control și o protecție echivalente cu cele oferite de Convenție.

Reclamantul consideră că, pentru a evalua „necesitatea”, trebuie luate în considerare funcția atribuită avocaților - căreia Curtea i-a subliniat specificitatea în contextul articolului 10 din Convenție – precum și importanța secretului profesional în exercitarea profesiei lor, garantând încrederea între ei și clienții lor, libertatea persoanelor și buna funcționare a justiției. Potrivit lui, a impune obligația de a raporta operațiunile suspecte în sarcina avocaților, îi constrânge pe aceștia să comită acte contrare finalității sociale a profesiei lor și alterează funcția tradițională a acesteia.

El reamintește apoi că, deși Curtea și-a construit jurisprudența privind protejarea secretului profesional al avocatului pe articolul 8 din Convenție, ea a considerat că aceasta este acoperită și de articolul 6 § 1. El subliniază, în special, legătura care există între secretul profesional al avocatului și dreptul acuzatului pe care îl apără de a nu se auto-incrimina, ceea ce însăși Curtea a subliniat în hotărârea

André și alții împotriva Franței

(nr. 18603/03, 24 iulie 2008). El adăugă că obligația impusă avocaților de a raporta suspiciunile implică divulgarea de către aceștia a unor date cu caracter personal ale clienților lor - care intră în sfera de aplicare a articolului 8 - și că interdicția de a-l informa pe cel care face obiectul declarației îl privează pe acesta din urmă nu numai de dreptul la informare, ci și de posibilitatea unei rectificări și a unei ștergeri în caz de suspiciune eronată. Această obligație are astfel repercusiuni și asupra drepturilor fundamentale ale altora.

Reclamantul declară că nu contestă necesitatea luptei împotriva spălării banilor, dar denunță disproporția care există în a obliga, preventiv, avocații să declare pe lângă un serviciu de informații financiare - Tracfin – suspiciunile pe care le-ar putea avea cu privire la clienții lor, procedând astfel la o „auto-incriminare prin reprezentare” și în a încălca secretul profesional.

Potrivit reclamantului, sistemul pus în aplicare reușește să-i facă pe avocați colaboratorii unei unități de centralizare a informațiilor financiare și fiscale, ceea ce constituie o deturnare de la scopul legitim. El trage această concluzie din faptul că 98% din informațiile nominale pe care profesioniștii au obligația să le transmită sunt utilizate în acest scop, mai degrabă decât pentru prevenirea infracțiunilor. Acesta face trimitere, în acest sens, la statisticile publicate de Tracfin, din care reiese îndeosebi faptul că în 2010, acest serviciu a primit 20 252 de informații, din care 19 208 de declarații de raportare a unor operațiuni suspecte de la profesioniști, că numai 5 132 din aceste informații - sau 25% - au făcut obiectul unei analize extinse și în cele din urmă, numai 404 – din care doar un sfert se refereau la suspiciuni de spălare de bani - au fost deferite justiției; celelalte fiind tratate sub formă de note pentru serviciile de informații, administrația fiscală și pentru serviciile poliției judiciare. El observă apoi că aceste informații sunt transmise, înregistrate și păstrate de către un serviciu administrativ care depinde de Ministerul de Finanțe și că se nu se cunoaște modul în care ele sunt utilizate. Aceste cifre demonstrează, de asemenea, ineficacitatea sistemului, deoarece doar 404 declarații din 19 208 au ajuns în mâinile justiției; secretul profesional al avocaților este, așadar, sacrificat fără ca aceasta să servească, efectiv luptei împotriva spălării banilor.

Potrivit lui, caracterul disproporționat al ingerinței este cu atât mai clar cu cât lupta împotriva terorismului și a spălării banilor se poate baza pe mijloace alternative mai puțin distructive ale drepturilor fundamentale și mai eficiente cu privire la scopul urmărit. El precizează că, prescriind ca Statele membre „să se asigure” ca spălarea banilor să fie interzisă, articolul 2 din Directiva 2001/97/CE le permite să folosească o serie de metode proporționale și adaptate situației fiecărei profesii în cauză. El consideră că obligația de declarare nu poate fi considerată necesară cât timp avocații sunt supuși dispozițiilor penale care interzic activitățile de spălare a banilor, obligațiilor legale stricte și măsurilor de control financiar. El amintește că dreptul penal francez pedepsește sever spălarea banilor, că un avocat poate fi urmărit penal pentru complicitate dacă nu reușește să descurajeze un client de la a efectua o tranzacție financiară dubioasă și că manipulările de lichidități sunt interzise în cadrul profesiei.

Reclamantul consideră în plus că obligația de raportare a operațiunilor suspecte este incompatibilă cu datoria de loialitate a avocatului față de clienții săi, evidențiată în „principiile de bază referitoare la rolul avocaților”, adoptate la al optulea Congres al Națiunilor Unite pentru prevenirea criminalității și tratamentul delincvenților, care a avut loc la Havana în perioada 27 august – 7 septembrie 1990, precum și în spiritul Recomandării Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind libertatea de exercitare a profesiei de avocat din 25 octombrie 2000 (Rec(2000)21). Cu totul străină funcției și misiunii de avocat, această obligație ar distruge relația de încredere dintre acesta și clienții săi.

În cele din urmă, reclamantul subliniază că dreptul pozitiv al anumitor țări ale Uniunii Europene (Italia, Estonia, Belgia, Olanda și Irlanda) și al Elveției protejează mai bine secretul profesional decât dreptul francez, precum și că în Canada și Statele Unite ale Americii, avocații nu sunt supuși unei obligații comparabile cu obligația de raportare a operațiunilor suspecte.

b)

Guvernul

Guvernul admite că articolul 8 din Convenție protejează secretul profesional al avocaților. Cu toate acestea, el consideră că nu a existat o „ingerință” a autorităților publice în dreptul la respectarea vieții private, a domiciliului și a corespondenței reclamantului, în sensul celui de-al doilea paragraf al acestei dispoziții, deoarece acesta din urmă nu invocă nicio faptă concretă, care sa-l privească personal.

Presupunând că există o astfel de ingerință, Guvernul susține că ea este în mod corespunzător „prevăzută prin lege”: decizia Consiliului Național al Barourilor, adoptată în cadrul punerii în aplicare a dispozițiilor regulamentare din Codul monetar și financiar, ca urmare a Decretului din 26 iunie 2006, emis în cadrul aplicării Legii din 11 februarie 2004 de transpunere a Directivei 2001/97/CE care a modificat Directiva 91/308/CEE privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor.

Totodată, el consideră că legea internă este suficient de clară pentru ca să nu existe nicio încălcare a principiului securității juridice. În special, conceptul de raportare a unei operațiuni „suspecte” este lipsit de ambiguitate: suspiciunea se poate referi la identitatea clientului sau a beneficiarului tranzacției; la originea fondurilor; la caracterul neobișnuit sau complex al tranzacției sau la scopul său; având în vedere articolul L. 561-15 din Codul monetar și financiar, declarația se impune atunci când profesionistul are cunoștințe dovedite cu privire la elemente de informații obiective și precise, despre originea infracțională a fondurilor, sau atunci când caracteristicile operațiunii sau lipsa de dovezi sau de elemente care îi scapă sau pe care nu a putut să le obțină, dau naștere la suspiciuni de spălare a banilor și constituie motive întemeiate de a crede că fondurile au o origine dubioasă. În plus, potrivit Guvernului, articolul D. 561-32-1 din Codul monetar și financiar stabilește criteriile de referință pentru a declanșa necesitatea raportării unei operațiuni suspecte în materie fiscală - folosirea de societăți-paravan, de exemplu - care constituie tot atâtea elemente care caracterizează o tranzacție dubioasă. În ceea ce privește noțiunea de „consultație juridică”, el consideră că niciun avocat nu ar putea pretinde că nu-i cunoaște semnificația, cu atât mai mult cu cât ea este clar definită atât de doctrină și jurisprudență, cât și de către Adunarea Generală a Consiliului Barourilor (care, într-o rezoluție adoptată la 18 iunie 2011, o definește ca fiind „o prestație intelectuală personalizată urmărind, în baza unei întrebări adresate, furnizarea unui aviz sau a unui sfat cu privire la aplicarea unei norme de drept, în special, în vederea unei eventuale luări de decizie”). Referindu-se în special la hotărârea

Cantoni împotriva Franței

(15 noiembrie 1996,

Culegere de hotărâri și decizii

1996-V), el subliniază, de asemenea, faptul că, pentru a aprecia predictibilitatea normelor în cauză, trebuie luat în considerare faptul că regulamentul se adresează practicienilor în drept.

Guvernul adaugă că, pentru a lupta împotriva spălării banilor și a infracțiunilor conexe, ingerința urmează unul dintre scopurile legitime menționate în al doilea paragraf din articolul 8: apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale.

El consideră, de asemenea, că prezumția de protecție echivalentă se aplică.

În primul rând, pentru că, supunându-i pe avocați la obligațiile de vigilență și de raportare a operațiunilor suspecte în cadrul activităților vizate de Directiva 91/108/CEE a Consiliului și de Directiva 2001/97/CE a Parlamentului European și a Consiliului, legiuitorul francez nu a făcut decât să se supună obligațiilor sale care decurg din dreptul Uniunii Europene; el nu dispune, în această privință, decât de o marjă restrânsă la anumite modalități practice, cum ar fi alocarea unui rol de „filtru” instanțelor de auto-reglementare a organismelor profesionale.

În al doilea rând, pentru că nimic nu permite răsturnarea acestei prezumții în prezenta cauză. Guvernul subliniază, în acest sens, că concluziile hotărârii

Bosphorus Hava

Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

cu privire la respectarea drepturilor fundamentale prin ordinea juridică comunitară sunt încă valabile, precum și că articolul 6 § 3 din Tratatul Uniunii Europene consacră, în mod expres, referirea la Convenție în ordinea juridică a Uniunii Europene. Potrivit lui, în prezenta cauză, Curtea a pronunțat

in abstracto

o „garanție de convenționalitate” cu sistemul comunitar de protecție a drepturilor fundamentale pe planul garanțiilor, atât de fond și de procedură. El adăugă că secretul profesional este în mod special protejat de legea dreptului Uniunii Europene, referindu-se în această privință la hotărârea

AM & S Europe

Limited c. Comisiei

din 18 mai 1982, în care Curtea de Justiție a constatat că „drepturile interne ale Statelor membre arată (...) existența unor criterii comune, prin aceea că protejează, în condiții similare, confidențialitatea corespondenței între avocați și clienți, cu condiția ca, pe de o parte, să fie vorba de corespondență schimbată în cadrul și în scopurile dreptului la apărare al clientului și, pe de altă parte, să emane de la avocați independenți, adică de la avocați care nu sunt într-un raport de muncă cu clientul”. Guvernul indică, de asemenea, faptul că, în concluziile sale în cauza

Ordinul barourilor francofone și germanofone și alții împotriva Consiliului de Miniștri,

avocatul general Miguel Poiares Maduro a declarat că, așa cum este interpretată în lumina celui de-al XVII-lea considerent, Directiva 91/108/CEE modificată respectă secretul profesional nu numai în sensul articolului 6, ci și al articolului 8 din Convenție.

În ipoteza în care Curtea decide totuși, că îi revine să examineze necesitatea ingerinței, Guvernul subliniază îndeosebi faptul că atât principiul de supunere a avocaților la obligațiile privitoare la lupta împotriva spălării de bani, cât și lista activităților vizate, precum și excepțiile prevăzute, sunt transpunerea exactă a dreptului Uniunii Europene, care este reflectarea recomandărilor GAFI. El adaugă că, referindu-se în mod specific la lupta împotriva spălării banilor, Curtea însăși a considerat în hotărârea

André și alții

mai sus citată, că dispozițiile Convenției nu interzic să se impună avocaților un anumit număr de obligații cu privire la relațiile lor cu clienții, în măsura în care aceste măsuri sunt strict reglementate.

Guvernul indică, de asemenea, pe de o parte, că obligațiile de vigilență și de cooperare nu privesc decât activitățile definite, care, așa cum a constatat Curtea de Justiție în hotărârea sa din 26 iunie 2007, se situează, în general, prin natura lor, într-un context care nu are legătură cu procedurile judiciare. Pe de altă parte, avocații nu sunt supuși la aceasta atunci când efectuează o activitate legată de o procedură jurisdicțională sau o „activitate de consultanță juridică”. Singurele cazuri în care această excepție nu se aplică sunt cele în care avocatul însuși a luat parte la activități de spălare a banilor, sau în care consultanța juridică este furnizată în scopul spălării banilor și în cazul în care avocatul știe că clientul său dorește să obțină sfaturi juridice în scopul spălării banilor.

Guvernul evidențiază, de asemenea, „garanțiile procedurale maximale” de care dispozitivul este însoțit, subliniind că legiuitorul francez a folosit posibilitatea oferită de articolul 6 § 3 din Directiva 91/308/CEE modificată de a desemna organisme de auto-reglementare a profesiei, ca un „filtru” între avocatul declarant și autorități și a atribuit acest rol decanilor: în cazul în care aceștia consideră că nu există motive de suspiciune privind spălarea banilor, nu transmit informațiile; la fel se întâmplă și în cazul în care avocatul a crezut în mod greșit că trebuia să transmită informațiile primite cu ocazia activităților excluse din domeniul de aplicare al obligațiilor de vigilență și de cooperare. El menționează că un număr mic de state membre ale Uniunii Europene au optat pentru această opțiune (Republica Cehă, Spania, Danemarca și Portugalia), ceea ce face din legea franceză una din cele mai protectoare ale secretului profesional al avocaților în sânul Uniunii Europene.

El indică în plus că păstrarea datelor este limitată în timp (10 ani maximum, în cazul în care informația nu a făcut obiectul unui dosar penal), că informațiile colectate de Tracfin sunt confidențiale, că divulgarea lor este strict reglementată prin lege și că orice încălcare se pedepsește în conformitate cu articolul 226-13 din Codul penal.

În cele din urmă, el subliniază că avocații sunt oricum constrânși de o datorie generală de prudență în conformitate cu articolul 1.5 din Regulamentul național ale profesiei de avocat, inerentă profesiei de avocat și anterioară reglementării privind combaterea spălării banilor.

Observațiile terților intervenienți

a)

Consiliul Barourilor Europene („CCBE”)

CCBE consideră că valorile esențiale ale profesiei de avocat sunt grav amenințate de directivele privitoare la lupta împotriva spălării banilor și a dispozițiilor adoptate de statele membre pentru a le transpune, pe care el le consideră dăunătoare pentru independența avocaților, secretul profesional și dreptul la viață privată al cetățeanului.

El subliniază că activitățile avocaților sunt indivizibile și că distincția operată între cele care prevăd expertiză juridică – care exced obligației de raportare a operațiunilor suspecte - și celelalte, creează incertitudine juridică pentru cetățeni care, crezând că avocatul este obligat să păstreze secretul profesional, pot fi conduși indirect la auto-incriminare. Potrivit acestuia, dublată de obligația de a raporta o „suspiciune”, mai degrabă decât o infracțiune dovedită, această incertitudine este incompatibilă cu confidențialitatea comunicărilor între client și avocat și dreptul la respectarea vieții private a clienților, așa cum sunt protejate de articolul 8 din Convenție. Avocatul devine

de facto

un „agent al statului” și intră în conflict de interese cu clienții săi. Or, un astfel de proces nu este indispensabil luptei împotriva spălării banilor, așa cum demonstrează faptul că în Canada și Statele Unite ale Americii, avocații nu sunt supuși obligației de raportare a unei suspiciuni.

Potrivit CCBE, reglementarea litigioasă este contrară standardelor europene de protecție a vieții private prin aceea că restrânge principiul confidențialității prin „clauze obscure și vagi”, care nu reușesc să definească conceptul de „activitate de consultanță juridică”, în cadrul căreia obligația de raportare nu se aplică. Expunându-i pe avocați unui astfel de risc sub pedeapsa sancțiunilor disciplinare putând merge până la excludere, aceasta aduce atingere independenței profesiei.

CCBE face trimitere la „Codul deontologic al avocaților europeni” și la „Carta principiilor fundamentale ale avocatului european”, elaborate sub auspiciile sale, precum și la „Principiile de bază cu privire la rolul baroului” menționate anterior, care pun accentul pe necesitatea de a păstra independența avocaților și de a garanta respectarea secretului profesional și a confidențialității comunicărilor cu clienții lor.

Mai departe, el subliniază că jurisprudența Curții recunoaște caracterul fundamental al secretului profesional al avocatului. El adaugă că, în hotărârea

AM & S.

Europe Limited c. Comisiei Comunităților Europene

din 18 mai 1982 (155/79), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a consacrat principiul confidențialității comunicărilor între avocat și clientul său și, în mod indirect, principiul secretului profesional al avocatului, apoi a precizat în hotărârea

Akzo Nobel Chemicals Ltd și Akros Chemicals Ltd c. Comisiei Europene și alții

din 14 septembrie 2010 (C-550/07 P.), că, confidențialitatea își găsește fundamentul în principiul independenței avocatului. Potrivit acestuia, modul în care Curtea de la Luxemburg percepe independența profesiei de avocat, insistând, în special, pe o justificare privind disciplina profesională care îi este inerentă, face dificilă demonstrația utilității unei norme care să impună o obligație de raportare a operațiunilor suspecte.

În cele din urmă, CCBE amintește că prezumția

Bosphorus

poate fi răsturnată în cazul în care legislația Uniunii Europene permite statelor o marjă de apreciere în ceea ce privește punerea ei în aplicare, așa cum ilustrează hotărârea

M.S.S. împotriva Belgiei și Greciei

[GC] (nr. 30696/09, CEDH 2011). Or, acesta este cazul cu privire la directivele despre care este vorba în speță.

b)

Ordinul francez al avocaților din baroul Bruxelles

Potrivit acestuia, secretul profesional al avocatului este, fără îndoială, garantat de articolele 6 și 8 din Convenție.

El reamintește că articolul 8 protejează cabinetul, domiciliul, corespondența, echipamentul informatic și linia telefonică a avocatului, precum și confidențialitatea relațiilor cu clienții săi și secretul profesional. Aceasta ține de respectul datorat vieții private atât a avocatului – viața privată incluzând activitățile profesionale – cât și a clienților săi, care ar fi cu atât mai îndreptățiți să invoce confidențialitatea comunicărilor cu consilierul lor, în numele dreptului lor la un proces echitabil. Cu privire la acest ultim punct, subliniind rolul fundamental al avocaților într-o societate democratică atașată principiului preeminenței dreptului, el subliniază că secretul profesional al avocaților își găsește, de asemenea, fundamentul în necesitatea de a oferi justițiabililor certitudinea că le pot încredința secretele lor, fără riscul divulgării către terți.

De altfel, el reamintește concluziile Curții în hotărârea

M.S. împotriva Suediei

(27 august 1997,

Culegere de hotărâri și decizii

1997-IV) privind secretul medical, potrivit cărora respectul caracterului confidențial al informațiilor despre sănătate constituia un principiu esențial în sistemul juridic al tuturor părților contractante la Convenție, și că era esențial nu numai pentru a proteja viața privată a bolnavilor, ci și pentru a păstra încrederea acestora în corpul medical și în serviciile de sănătate, în general. El consideră că această abordare se aplică

mutatis mutandis

și relației dintre avocați și clienții lor.

Intervenientul estimează că secretul profesional al avocaților este, de asemenea, recunoscut în dreptul pozitiv al Uniunii Europene; făcând trimitere, în acest sens, la hotărârea

AM & S Europe Limited,

citată mai sus și, în special, la concluziile avocatului general în cauza

Ordinul barourilor francofone si germanofone și alții,

citată mai sus.

El a mai subliniază că, în aceeași linie cu hotărârile Consiliului de Stat francez din 10 aprilie 2008 și 23 iulie 2010 menționate mai sus, Curtea Constituțională din Belgia a decis într-o hotărâre din 23 ianuarie 2008 (nr. 10/2008), că secretul profesional al avocatului este un principiu general inerent respectării drepturilor fundamentale, care își găsește temeiul în articolele 10, 11 și 22 din Constituția belgiană și în articolele 6 și 8 din Convenție.

Ordinul amintește apoi, fără a lua poziție cu privire la existența unei „ingerințe” în exercitarea drepturilor garantate prin articolul 8 în prezenta cauză și la calitatea de victimă a reclamantului, că un individ poate susține că o lege îi încalcă drepturile, în lipsa actului individual de executare, în cazul în care persoana interesată este obligată să își schimbe comportamentul sub amenințarea unor sancțiuni sau dacă face parte dintr-o categorie de persoane cu risc de a suporta direct efectele legislației.

În ceea ce privește prezumția de protecție echivalentă, ea nu își găsește aplicarea în ceea ce privește transpunerea unei directive europene, ceea ce paragraful 157 din hotărârea

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim

Șirketi

citată mai sus, confirmă. Ordinul face referire și la cauza

Cantoni,

citată mai sus, în care Curtea a exercitat un control fără rezerve asupra măsurilor litigioase atunci când în cauză era transpunerea unei directive în dreptul francez, de asemenea și la hotărârea

M.S.S.

citată mai sus.

În cele din urmă, Ordinul atrage atenția Curții asupra hotărârii din 23 ianuarie 2008, citată mai sus, în care Curtea Constituțională din Belgia a decis că, în cazul în care lupta împotriva spălării banilor și finanțării terorismului este un obiectiv legitim de interes general, ea nu poate justifica o derogare necondiționată sau nelimitată a secretului profesional al avocatului, avocații neputând fi confundați cu autoritățile însărcinate cu investigarea infracțiunilor. Prin urmare, ea a considerat că informațiile cunoscute de avocat cu ocazia exercitării activităților esențiale ale profesiei sale, inclusiv aspectele enumerate la articolul 2 § 1 3) b) din Directiva 2005/ 60/CE, și anume asistența și apărarea în justiție și consultanța juridică, chiar și în afara oricărei proceduri judiciare, rămân acoperite prin secretul profesional și nu pot fi aduse în atenția autorităților.

Cu toate acestea, Ordinul subliniază că Curtea Constituțională nu consideră secretul profesional ca fiind nelimitat. Într-adevăr, în temeiul articolului 20 din Directivă, ea a precizat în această hotărâre că avocatul care nu a reușit să descurajeze un client de a efectua sau de a participa la o operațiune de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului, a căror ilegalitate o cunoaște și este obligat, în cazul în care acesta este într-o situație în care obligația de comunicare i se aplică, să transmită informațiile de care are cunoștință decanului în vederea transmiterii lor autorităților. Într-o astfel de situație, el trebuie să pună capăt relației care îl leagă de clientul în cauză, deoarece nu mai poate fi vorba despre o relație de încredere între avocat și clientul său.

c)

Institutul drepturilor omului al avocaților europeni („IDHAE”)

IDHAE reamintește că secretul profesional este o obligație legală în Franța, care interzice divulgarea unei informații cu caracter secret de către o persoană care este custodele ei fie prin statut fie prin profesie, fie din cauza unei funcții sau a unei misiuni temporare, și care urmărește asigurarea încrederii necesare în exercitarea anumitor profesii sau a anumitor funcții.

Precizând că secretul profesional se impune într-o manieră absolută avocatului pentru toate activitățile și dosarele sale, el subliniază că Consiliul Național al Barourilor a declarat acest lucru în contextul transpunerii directivelor menționate: „deși obiectivul de luptă împotriva criminalității și terorismului este legitim, avocații refuză să fie informatori sau auxiliari ai poliției și să nege esența însăși a jurământului lor și valorile lor fundamentale; directivele anti-spălare și, prin urmare, dreptul nostru intern, amenință drepturile fundamentale ale cetățenilor, independența avocatului, confidențialitatea comunicărilor între avocat și clientul său, secretul profesional și prezumția de nevinovăție; ele distrug încrederea indispensabilă între client și avocatul său; de teama de a nu fi denunțat, clientul nu poate spune tot avocatului său; acesta va fi dezinformat și, astfel, nu-și poate consilia în mod corespunzător clientul și apăra interesele acestuia”.

IDHAE amintește apoi că din jurisprudența Curții rezultă că articolul 8 din Convenție consacră dreptul la respectarea confidențialității comunicărilor dintre avocați și clienții lor și la respectarea secretului profesional, precum și că jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene merge în aceeași direcție.

IDHAE subliniază, de asemenea, că, pentru a evalua „necesitatea” unei ingerințe în exercitarea drepturilor garantate prin articolul 8, este necesar, mai întâi, să se ia în considerare „importanța gradului de ingerință și efectele sale”. În acest sens, el evidențiază patru aspecte. În primul rând, se pune problema dreptului la tăcere al clienților, obligația de raportare a suspiciunii obligându-i pe avocați să le provoace auto-incriminarea. În al doilea rând, dispozițiile litigioase fiind bazate, fără a o defini, pe noțiunea de „suspiciune”, „legea” nu are nici calitatea, nici previzibilitatea necesară. În al treilea rând, secretul îmbracă o importanță deosebită în jurisprudența Curții - care consacră secretul surselor jurnalistice și secretul datelor medicale -, protecția secretului profesional al avocaților față de acest tip de obligație a fost afirmată în Canada și în Statele Unite, iar dreptul pozitiv al unor țări ale Uniunii Europene (Italia, Estonia, Belgia, Olanda și Irlanda), precum și Elveția, este mai protector . În al patrulea rând, după cum a subliniat Curtea în hotărârea

Casado Coca împotriva Spaniei

(24 februarie 1994, seria A nr. 285-A), avocatul joacă un rol cheie în asigurarea încrederii publicului în activitatea instanțelor; astfel încât este primordial ca încrederea justițiabilului, în ceea ce-l privește, să fie garantată, ceea ce necesită păstrarea independenței sale față de puterile publice - alterată prin legătura cu Tracfin stabilită prin dispozițiile litigioase - și ale secretului profesional.

Mai mult, este nevoie ca ingerința să fie proporționată în raport cu scopul urmărit: lupta împotriva spălării banilor și a terorismului. Cu toate acestea, în timp ce Curtea a decis în cauza

Xavier Da Silveira împotriva Franței

(nr. 43757/05, 21 ianuarie 2010) că garanții speciale de procedură trebuie impuse în cazul perchezițiilor sau a vizitelor la cabinetul unui avocat, prevederile litigioase nu prevăd nicio garanție de acest tip (rolul decanului neputând lua forma decât a unui sfat acolo unde este sigur că nu există suspiciune). În plus, avocații francezi sunt oricum sub incidența legii penale referitoare la spălarea banilor, deosebit de severă, fiind supuși unor obligații deontologice importante și sancționabile și unor măsuri de control financiar. Manipulările de numerar le sunt interzise, cu excepția sumelor minime, iar mișcările de fonduri pe cale bancară se fac în mod obligatoriu prin intermediul unei case de reglementări pecuniare a avocaților.

În cele din urmă, cu privire la prezumția de protecție echivalentă, IDHAE reamintește că hotărârea

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

privea obligația pentru statul pârât de a aplica un regulament comunitar care punea în practică obligațiile ce decurgeau dintr-o rezoluție obligatorie a Consiliului de Securitate al Organizației Națiunilor Unite. El observă că până în prezent, cauzele în care Curtea a admis o protecție echivalentă în favoarea Uniunii Europene nu se refereau la punerea în aplicare a directivelor, care, spre deosebire de regulamente, lasă statelor o marjă de apreciere. El adaugă că, deși faptul că unele dintre directivele privind spălarea banilor fac trimitere la Convenție, poate duce la recunoașterea unei echivalențe a regulilor și a protecției substanțiale, nu există, în mod evident, echivalență de protecție procedurală în absența unui drept de recurs individual la nivelul Uniunii Europene. Mai mult, el notează că instanța de la Strasbourg a admis echivalența protecției în cazul contenciosului agenților și funcționarilor internaționali tocmai din cauza faptului că ei dispun de o cale de atac individuală și directă în fața unui organ judiciar care prezintă toate garanțiile necesare (făcând trimitere la

Boivin împotriva a 34 de state membre ale Consiliului Europei

(dec.), nr. 73250/01, CEDH 2008,

Gasparini împotriva Italiei și Belgiei

(dec.), nr. 10750/03, 12 mai 2009 și

Beygo împotriva a 46 state membre ale Consiliului Europei

, nr. 36099/06, 16 iunie 2009).

Apreierea Curții

a)

Asupra existenței unei ingerințe în exercitarea dreptului protejat prin articolul 8 din Convenție

Consacrând dreptul „oricărei persoane” la respectarea „corespondenței” sale, articolul 8 din Convenție protejează confidențialitatea „comunicațiilor private” (

Frérot împotriva Franței,

nr. 70204/01, § 53, 12 iunie 2007), indiferent de conținutul corespondenței despre care este vorba (

Frérot,

citat mai sus, § 54), și indiferent de forma pe care o îmbracă. Așadar, confidențialitatea tuturor schimburilor la care persoanele fizice se pot angaja în scopuri de comunicare este garantată de articolul 8.

Astfel, din moment ce constrânge la furnizarea către o autoritate administrativă de informații referitoare la o altă persoană, pe care le dețin prin natura schimburilor pe le-au avut cu ea, obligația de raportare a unei operațiuni suspecte instituită în sarcina avocaților, constituie o ingerință în dreptul lor la respectarea corespondenței. Ea constituie, de asemenea, o ingerință în dreptul lor la respectarea „vieții private”, acest concept incluzând activitățile profesionale sau comerciale (

Niemietz împotriva Germaniei

, 16 decembrie 1992, § 29, seria A nr. 251-B).

În speță, desigur, reclamantul nu pretinde că ar fi fost concret în situația de a trebui să declare astfel de suspiciuni, nici că ar fi fost sancționat în conformitate cu regulamentul litigios pentru că a ar fi omis s-o facă. Cu toate acestea, după cum este indicat mai sus, el se confruntă cu următoarea dilemă: fie se pliază acestui regulament și renunță astfel la concepția sa asupra principiului confidențialității comunicărilor între avocat și clientul său și a secretului profesional al avocaților; fie, în caz contrar, se expune unor sancțiuni disciplinare putând merge până la excludere. Astfel, în opinia Curții, obligația de raportare a unei operațiuni suspecte reprezintă o „ingerință permanentă” (a se vedea,

mutatis mutandis

,

Dudgeon

, § 41 și

Norris,

O ingerință asemănătoare încalcă articolul 8, în afara cazului în care este „prevăzută de lege”, este îndreptată către unul sau mai multe scopuri legitime prevăzute de paragraful 2 și este „necesară într-o societate democratică”, pentru atingerea acestuia sau acestora.

b)

Cu privire la justificarea ingerinței

Prevăzută de lege

Curtea reamintește că termenii „prevăzută prin lege”, impun înainte de toate, ca ingerința să aibă o bază în dreptul intern (

Silver și alții împotriva

Regatului Unit

, 25 martie 1983, §§ 56-88, seria A nr. 61). Acesta este cu siguranță cazul în speță: obligația de a raporta o operațiune suspectă, instituită în sarcina avocaților, este prevăzută prin directivele europene, transpuse în legislația franceză (în special prin Legea nr. 2004-130 din 11 februarie 2004 cu privire la Directiva din 10 iunie 1991, cu modificările ulterioare) și introduse în Codul monetar și financiar; termenii lor sunt precizați prin regulamente de aplicare (ale căror dispoziții sunt, de asemenea, codificate), precum și prin decizia din 12 iulie 2007 a Consiliului Național al Barourilor, citată mai sus.

De asemenea, este necesar ca „legea” să fie suficient de accesibilă – ceea ce reclamantul nu contestă în prezenta cauză - și precisă

(ibidem).

Reclamantul susține astfel, că „legea” în cauză este lipsită de claritate în măsura în care ea obligă la a declara „suspiciuni”, fără a defini această noțiune, iar domeniul activităților la care ea se aplică este neclar.

Curtea nu este convinsă de această teză. Ea reamintește că nu poate fi considerată ca fiind „lege” decât o normă formulată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să-și reglementeze comportamentul; solicitând la nevoie sfaturi clare, el trebuie să fie capabil de a prevedea, la un nivel rezonabil, în circumstanțele cauzei, consecințele care ar putea să apară dintr-un act determinat (

ibidem).

Cu toate acestea, ea recunoaște imposibilitatea de a ajunge la o certitudine absolută în redactarea legii, precum și riscul de a vedea nevoia de certitudine ducând la o rigiditate excesivă. Multe legi se folosesc, în mod inevitabil, de formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică

(ibidem).

Ea este de părere că noțiunea de „suspiciune” reiese din sensul comun și că un public avizat precum avocații poate cu atât mai greu să pretindă de a nu fi în măsură s-o identifice, cu atât mai mult cu cât, așa cum a menționat Guvernul, Codul monetar și financiar furnizează anumite indicații specifice. Pe de altă parte, declarațiile de suspiciune fiind adresate decanilor sau președintelui Ordinului avocaților la Consiliul de Stat și Curtea de casație, orice avocat având îndoieli în ceea ce privește existența unei „suspiciuni” într-un caz dat, este în măsură să beneficieze în acest sens de asistența unui confrate avizat și experimentat.

În ceea ce privește presupusul caracter vag al domeniului de activitate vizat de obligația de raportare, Curtea constată că textele în litigiu (a se vedea, în special, articolul 1 din decizia din 12 iulie 2007 a Consiliului Național al Barourilor; paragraful 12 de mai sus) arată că această obligație incumbă avocaților atunci când, în cadrul activității lor profesionale, aceștia realizează în numele și pe seama clientului lor o tranzacție financiară sau imobiliară, sau atunci când participă, asistându-și clientul, la pregătirea sau la realizarea anumitor tipuri de tranzacții (privitoare la cumpărarea și vânzarea de bunuri imobiliare sau de fonduri de comerț, gestionarea de fonduri, titluri sau alte active aparținând clientului, deschiderea de conturi bancare, de economii sau de titluri, organizarea aporturilor necesare pentru crearea de societăți, constituirea, gestionarea sau conducerea societăților și constituirea, gestionarea sau conducerea de fonduri fiduciare de drept străin sau orice altă structură similară). În conformitate cu aceste texte, ei nu sunt supuși acestei obligații atunci când desfășoară o activitate de consiliere juridică sau atunci când activitatea lor este legată de o procedură jurisdicțională în legătură cu una sau alta din cele șase activități menționate mai sus. Curtea consideră că aceste indicații sunt suficient de precise, cu atât mai mult cu cât textele despre care este vorba sunt destinate profesioniștilor din domeniul juridic și că, așa cum Guvernul subliniază, conceptul de „consultație juridică” este definit, în special, de Consiliul Barourilor.

În concluzie, ingerința litigioasă este „prevăzută prin lege”, în sensul articolului 8 § 2 din Convenție.

Scop legitim

Curtea nu se îndoiește că, vizând lupta împotriva spălării banilor și a faptelor penale asociate, ingerința litigioasă urmărește unul dintre scopurile legitime menționate în al doilea paragraf al articolului 8: apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale. De altfel, acest aspect nu a fost contestat de către părți.

Mai mult, Curtea amintește că executarea de către stat a obligațiilor sale juridice care decurg din aderarea sa la Uniunea Europeană ține de interesul general (

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi,

citată mai sus, § § 150-151) .

Necesitate

α) Cu privire la aplicarea prezumției de protecție echivalentă

Guvernul indică faptul că obligațiile de vigilență și de raportare a unei suspiciuni la care sunt constrânși avocații rezultă din transpunerea directivelor europene la care Franța trebuia să procedeze în virtutea obligațiilor juridice care decurg din aderarea sa la Uniunea Europeană. Referindu-se la hotărârea

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi,

citată mai sus, el consideră că trebuie presupus că Franța a respectat cerințele Convenției, devreme ce ea nu a făcut decât să execute asemenea obligații și că e un fapt stabilit că Uniunea Europeană acordă drepturilor fundamentale o protecție echivalentă cu cea prevăzută prin Convenție.

Principii generale

Curtea amintește că ar fi contrar scopului și obiectului Convenției ca statele contractante să fie exonerate de orice responsabilitate în temeiul Convenției atunci când acționează în conformitate cu obligațiile care decurg pentru ele din apartenența la o organizație internațională către care au transferat o parte din suveranitatea lor: garanțiile prevăzute prin Convenție ar putea astfel fi limitate sau excluse în mod discreționar, fiind private, prin urmare, de caracterul lor obligatoriu precum și de natura lor concretă și efectivă. Cu alte cuvinte, statele rămân responsabile în temeiul Convenției cu privire la măsurile pe care le iau pentru punerea în aplicare a obligațiilor juridice internaționale, inclusiv atunci când aceste obligații decurg din apartenența lor la o organizație internațională către care au transferat o parte din suveranitate

(Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi,

citată mai sus, § 154).

Este adevărat că s-a statuat, de asemenea, că o măsură luată în conformitate cu astfel de obligații trebuie să fie justificată, atunci când este cert faptul că organizația în cauză acordă drepturilor fundamentale (acest concept acoperind în același timp garanțiile substanțiale și mecanismele de control al respectării lor) o protecție cel puțin echivalentă – și anume, nu identică, ci „comparabilă” – cu cea prevăzută prin Convenție (înțelegându-se că o constatare a „protecției echivalente” de acest tip nu este definitivă: ea trebuie să poată fi reexaminată în lumina oricărei schimbări relevante în domeniul protecției drepturilor fundamentale). Dacă se consideră că organizația oferă o astfel de protecție echivalentă, se poate presupune că statele respectă cerințele Convenției atunci când nu fac decât să execute obligațiile juridice care decurg din aderarea lor la respectiva organizație.

Cu toate acestea, statele rămân pe deplin responsabile în temeiul Convenției pentru toate actele care nu reies strict din cadrul obligațiilor lor juridice internaționale, în special, atunci când exercită o putere de apreciere (

M.S.S.,

citată mai sus, § 338). Pe de altă parte, această prezumție poate fi răsturnată în cadrul unui cauze anume, dacă se consideră că protecția drepturilor garantate prin Convenție a fost în mod manifest desconsiderată; într-o asemenea situație, rolul Convenției în calitate de „instrument constituțional al ordinii publice europene” în domeniul drepturilor omului prevalează interesului cooperării internaționale

(Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

, §§ 152-158; a se vedea, de asemenea,

M.S.S.

, citată mai sus, §§ 338-340).

Această prezumție de protecție echivalentă urmărește cu precădere să evite ca un stat parte să se confrunte cu o dilemă atunci se invocă obligațiile juridice impuse ca urmare a apartenenței sale la o organizație internațională care nu este parte la Convenție, către care el a transferat o parte din suveranitatea sa, pentru a justifica, în temeiul Convenției, acțiunile sau omisiunile sale care decurg din această apartenență. De asemenea, această prezumție tinde să determine cazurile în care Curtea poate, în numele interesului cooperării internaționale, să reducă intensitatea controlului său de respectare a angajamentelor asumate în temeiul Convenției de către statele părți, care îi este încredințat prin articolul 19 din Convenție. Rezultă din aceste obiective că, Curtea nu este pregătită să ia un astfel de angajament decât în măsura în care drepturile și garanțiile al căror respect îl asigură au beneficiat de un control comparabil celui pe care ea l-ar opera. În caz contrar, statul nu ar face obiectul nici unui control internațional al compatibilității actelor sale cu angajamentele asumate în temeiul Convenției.

Cu privire la protecția drepturilor fundamentale garantate de dreptul Uniunii Europene

În ceea ce privește protecția drepturilor fundamentale acordată de către Uniunea Europeană, Curtea a statuat în hotărârea

Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

(citată mai sus, §§ 160-165), că aceasta este, în principiu, echivalentă cu cea garantată prin Convenție.

Pentru a ajunge la această concluzie, ea a constatat, în primul rând, că Uniunea Europeană oferea o protecție echivalentă pe planul garanțiilor substanțiale, menționând în acest sens că, deja la momentul faptelor, respectul pentru drepturile fundamentale era o condiție de legalitate a actelor comunitare și că, instanța de la Luxemburg se referea pe larg la prevederile Convenției și la jurisprudența Curții atunci când proceda la examinarea cauzelor

(Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

, § 159). Această concluzie este cu atât mai valabilă începând cu data de 1 decembrie 2009, data intrării în vigoare a articolului 6 modificat din Tratatul privind Uniunea Europeană, care conferă Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene aceeași valoare ca și tratatele și care prevede că drepturile fundamentale, așa cum sunt ele garantate de Convenție și așa cum rezultă din tradițiile constituționale comune ale statelor membre, fac parte din dreptul Uniunii ca și principii generale.

În continuare, Curtea a analizat dacă aceeași constatare era valabilă și în ceea ce privește mecanismul de control al respectării drepturilor fundamentale.

Ea a menționat, în acest sens, că persoanele nu au decât un acces limitat la Curtea de Justiție: recursul în constatarea neîndeplinirii obligațiilor (prevăzut inițial prin articolele 169 și 170 din Tratatul de instituire a Comunității Europene) le sunt inaccesibile, dreptul lor de a iniția o acțiune în anulare sau o acțiune în constatarea abținerii de a acționa (prevăzute inițial prin articolele 173 și 175 din tratatul citat mai sus) este limitat, așa cum este, de altfel, și posibilitatea pentru ei de a ridica excepția de nelegalitate (prevăzută inițial prin articolul 184 din tratatul citat mai sus), neavând la dispoziție nici posibilitatea să introducă o acțiune împotriva unui terț

(Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi,

§ § 161-162).

Pentru a constata o protecție echivalentă în acest sens și cu privire la acest aspect, Curtea a constatat că acțiunile introduse în fața Curții de Justiție de către instituțiile Uniunii Europene sau de către un stat membru constituie un control important al respectării normelor Uniunii Europene, care beneficiază particularilor, precum și că aceștia din urmă au posibilitatea de a sesiza Curtea de Justiție cu un recurs în reparație întemeiat pe răspunderea necontractuală a instituțiilor (prevăzut inițial de articolul 184 din tratat)

(Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Șirketi

, § 163).

De asemenea, Curtea constatat că, în principal, prin intermediul instanțelor naționale sistemul Uniunii Europene ajunge să ofere particularilor un recurs care să le permită să se constate că un stat membru sau un terț a încălcat dreptul Uniunii Europene.

Aceasta a observat, în acest sens că, anumite dispoziții din Tratatul de instituire al Comunității Europene, au prevăzut încă de la început un rol complementar pentru instanțele naționale, în contextul mecanismelor de control comunitar, în special (conform codificării inițiale) articolele 189 (noțiunea de aplicabilitate directă) și 177 (procedura trimiterii preliminare), și că rolul lor în aplicarea dreptului comunitar și al garanțiilor drepturilor fundamentale a fost extins cu dezvoltarea de către Curtea de Justiție a unor noțiuni importante, cum ar fi preeminența dreptului comunitar, efectul direct, efectul indirect și res