G.S.B. împotriva Elveției

Reclamantul s-a născut în 1960 și locuiește în Miami. Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de părți, pot fi rezumate după cum urmează. În 2008, autoritățile fiscale din SUA (Serviciul de venit intern [IRS] din Washington) au descoperit – în principal dintr-o plângere depusă de un fost angajat al băncii UBS SA de la Geneva responsabil pentru gestionarea activelor pentru clienții privați din America de Nord – că mii de contribuabili din SUA au deținut conturi bancare UBS care nu au fost declarate autorităților lor naționale sau care au deținut drepturi economice în ceea ce privește astfel de conturi. Datorită rolului pe care îl jucase în această privință, banca s-a confruntat cu un risc de urmărire penală.

La 18 februarie 2009 a fost încheiat un acord de urmărire penală amânat (DPA) între UBS SA și Departamentul de Justiție al SUA (DOJ). În acest document, banca a recunoscut că a avut, în special, posibilitatea contribuabililor americani să utilizeze conturi off-shore pentru a-și ascunde activele și veniturile de la autoritățile fiscale din SUA și să se întâlnească și să furnizeze consiliere la fața locului, în Statele Unite, clienților care nu și-au declarat conturile la IRS. S-a convenit că procedurile ar putea fi renunțate în schimbul unei decontații de 780 de milioane de dolari SUA (USD). 10. La 19 februarie 2009, IRS a adus o acțiune civilă (o așa-numită „John Doe convocare” [JDS]) cere ca UBS SA să dezvăluie identitatea celor 52.000 de clienți americani și să comunice date despre conturile lor bancare.

11. Elveția a fost îngrijorată de faptul că litigiul dintre autoritățile SUA și UBS SA ar putea duce la un conflict între legea Elvețiană și SUA în cazul în care IRS obține aceste informații, iar procedurile civile au fost suspendate în așteptarea unei reconciliări extrajudiciare.

12. La 19 august 2009, în vederea identificării contribuabililor în cauză, Consiliul Federal (Governul) al Confederației Elvețiene și al Statelor Unite ale Americii („Statele Unite”) a încheiat un „Acord privind cererea de către Serviciul de venit intern al Statelor Unite privind societatea elvețiană UBS SA” („Hotărârea 09”) ... În temeiul primului articol al Hotărâreaui 09 Elveția s-a angajat să se ocupe de solicitarea de asistență reciprocă a SUA în ceea ce privește clienții americani ai UBS SA, în conformitate cu criteriile stabilite în apendicele la respectivul acord și, în plus, în conformitate cu Convenția din 2 octombrie 1996 între Elveția și Statele Unite privind dubla impozitare (CDI-US 96) ... Pe baza acestor criterii, părțile la Hotărârea 09 au considerat că cererea de asistență reciprocă se referă la „unele 4.450 conturi deschise sau închise”.

Elveția s-a angajat în continuare să creeze o „forță de lucru specială” care să permită Autorității federale din Elveția (AFC) să își atingă deciziile finale în cadrul solicitării de asistență reciprocă într-un interval de timp specific. În schimb, acordul prevede că Statele Unite și UBS SA vor prezenta Curtea de District SUA pentru districtul de sud din Florida o cerere comună de discontinuare a cererii de punere în aplicare a „John Doe Summons” (a se vedea art. 3 din Hotărârea 09) ... 13. La 31 august 2009, IRS a depus o cerere de asistență reciprocă AFC în vederea obținerii de informații privind contribuabilii SUA care, între 1 ianuarie 2001 și 31 decembrie 2008, aveau „autoritatea de a semna sau alte drepturi de acces la” conturile bancare „ținute, supravegheate sau menținute de o secțiune a UBS SA sau de una dintre sucursalele sau filialele sale din Elveția”.

14. La 1 septembrie 2009, AFC a ordonat UBS SA să furnizeze informații în sensul Ordinului din 15 iunie 1998 privind Convenția SUA-Swiss din 2 octombrie 1996 privind dubla impozitare (CDI-USA 96) ... AFC a hotărât să instituie o procedură de asistență reciprocă și a solicitat ca UBS SA să furnizeze, în special, dosare complete privind clienții menționați în apendicele la acordul 09. 15. Prin hotărârea din 21 ianuarie 2010 (A-7789/2009), Curtea Administrativă Federală (TAF) a acceptat un recurs împotriva unei decizii luate de AFC care se referă, în cadrul Apendicei la Hotărârea 09, la o provocare care intră în categoria definită la alineatul (2)/A/b.

În raționamentul său, TAF a afirmat că: – Hotărârea 09 a fost un acord reciproc care ar trebui să rămână în cadrul convenției pe care le depinde, CDI-US 96; – în conformitate cu convenția menționată anterior, asistența reciprocă a fost acordată în cazuri de fraudă fiscală, dar nu în cazuri de evaziune fiscală (însemnând că nu este posibilă declararea unui cont bancar către autoritățile fiscale; în ceea ce privește această distincție în temeiul legislației fiscale elvețiene ...; – în consecință, CDI-US 96 a facilitat doar schimbul de informații în cazuri de „fraudă sau infracțiuni similare” în sensul legislației elvețiene, adică o evaziune fiscală (evaziunea fiscală de „contabilitate creativă”) sau documentul forgery; – având în vedere obligațiile impuse de Consiliul Federal pentru Elvețian, acest acord ar fi trebuit să ia forma unui tratat internațional ratificat de către Parlamentul Federal al Elvețian și a fost pus la un „referment preferant”; – în mod opțional; – în consectant, forma unui simplu, forma unui simple acord amical încheiat încheiat al Consiliului federal asupra acestuia pe care nu a fost insuficient.

Prin urmare, Curtea Administrativă Federală a anulat hotărârile din partea AFC pe baza acordului 09. 16. Intrarea în vigoare a hotărârii din 21 ianuarie 2010 privind TAF a pus la îndoială aplicarea Hotărâreaui 09. Într-adevăr, din aproximativ 4 450 de cazuri individuale acoperite de acordul respectiv, aproximativ 4 200 au avut în vedere situațiile de evaziune fiscală pe termen lung de proporții enormă. Guvernul elvețian a considerat că incapacitatea de a oferi ajutor reciproc în astfel de cazuri ar putea crea dificultăți majore pentru Elveția în relațiile sale bilaterale cu Statele Unite. Consiliul Federal a considerat probabil ca Statele Unite să impună măsuri compensatorii și că minimul pe care îl puteau aștepta era că SUA ar reactiva procedura de aplicare a normelor în ceea ce privește clienții UBS prin canale de asistență reciprocă.

Consiliul Federal a fost îngrijorat că o instanță americană ar putea apoi ordona UBS SA să furnizeze IRS cu datele în cauză și să forțeze hotărârea prin dint de amenzi coercitive extrem de înalte. La 31 martie 2010, în vederea prevenirii unei astfel de dezvoltări, după noi negocieri cu Statele Unite, Consiliul Federal a încheiat un „Protocol de modificare a Hotărâreaui dintre Elveția și Statele Unite privind cererea IRS de informații privind societatea elvețiană UBS SA, semnat la Washington la 19 august 2009”, numit „Protocol 10”. Dispozițiile acestui protocol au fost încorporate în Hotărârea 09. Acestea au devenit provizorii aplicabile la data semnării sale de către părți.

17. Prin decretul federal din 17 iunie 2010 „aprobă Hotărârea dintre Elveția și Statele Unite privind cererea de informații privind UBS SA, precum și Protocolul de modificare a acestui acord”, Adunarea Federală (Parlamentul Elvețian) a aprobat Hotărârea 09 și Protocolul 10, și a dat permis Consiliului Federal să le ratifice. Versiunea consolidată a acordului 09, astfel cum a fost modificată în temeiul Protocolului 10, este, uneori, numită „Convenție 10” ... Decretul federal menționat anterior a declarat că referendumul opțional menționat la art. 141 din Constituția Federală în ceea ce privește anumite tratate internaționale încheiate de Elveția ... Nu era disponibil în acest caz.

18. La 15 iulie 2010, Curtea Administrativă Federală a pronunțat hotărârea într-un caz pilot (A-4013/2010) privind validitatea Convenției 10. În această hotărâre, TAF a decis că: – Convenția 10 a fost pe deplin obligatorie cu privire la aceasta în sensul articolului 190 din Constituție ...; – nu a existat nici o ierarhie substanțială în dreptul internațional (în afară de preeminența jus cogens); în consecință, Convenția 10 are același statut ca CDI-US 96; – ca și CDI-US 96, precum Convenția (pentru protecția drepturilor omului și a libertăților fundamentale) și Pactul internațional privind drepturile civile și politice („Pactul II al ONU”), au fost adoptate înainte de Convenția 10, dispozițiile sale erau aplicabile numai în măsura în care acestea erau compatibile cu normele celei de-a doua 96, deoarece Convenția 10 a avut prioritate în virtutea sa posterioritate.

19. UBS SA a transmis dosarul reclamantului AFC la 19 ianuarie 2010. În decizia sa finală din 7 iunie 2010, AFC a decis că toate condițiile pentru acordarea asistenței reciproce IRS au fost îndeplinite și a ordonat comunicarea documentelor publicate de UBS SA. 20. La 7 iulie 2010, reclamantul a interzis Curtea Administrativă Federală împotriva acestei decizii. Prin hotărârea din 21 septembrie 2010, fără a evalua legalitatea efectivă a hotărârii din 7 iunie 2010, instanța a anulat-o, menționând că dreptul reclamantului la o audiere a fost încălcat. În consecință, aceasta a trimis cazul înapoi la AFC, invitându-l să permită reclamantului să își prezinte observațiile și să ia o nouă decizie privind acordarea asistenței reciproce autorităților SUA în cazul său.

21. Prin scrisoarea din 28 septembrie 2010, AFC a notificat un termen limită din 29 octombrie 2010 pentru ca reclamantul să transmită orice observații înainte de eliberarea unei noi decizii. La 13 octombrie 2010, reclamantul a prezentat o declarație a poziției sale în această privință. În decizia sa finală din 4 noiembrie 2010, AFC a susținut încă o dată că toate condițiile necesare au fost îndeplinite pentru acordarea asistenței reciproce IRS și pentru a ordona UBS SA să comunice documentele solicitate autorităților SUA.

22. La 8 decembrie 2010, reclamantul a interzis Curtea Administrativă Federală împotriva hotărârii din 4 noiembrie 2010. El s-a plâns, în esență, că nu există nicio bază juridică pentru deciziile din 1 septembrie 2009 și 4 noiembrie 2010, precum și pentru încălcarea Convenției și a altor tratate internaționale, datorită, în special, nerespectării interzicerii retroactivității legilor și nerespectării dreptului său la respectarea vieții sale private, presupunerea inocenției, principiul egalității și nediscriminării și dreptul său de a rămâne tăcut. 23. Ca fiind ultima instanță internă, Curtea Administrativă Federală a pronunțat hotărârea la 2 martie 2011. În primul rând, în principiu, convenția 10 a fost obligatorie pentru autoritățile elvețiene, având în vedere că acestea nu trebuie să-și verifice conformitatea cu dreptul federal și convențiile anterioare.

În al doilea rând, în ceea ce privește cazul pilot A-4013/2010 din 15 iulie 2010 (a se vedea punctul 18 de mai sus), Curtea de Administrație Federală a prezentat următorul raționament: „3.2. Decizia AFC din 1 septembrie 2009 privind UBS SA nu se referă la acordarea asistenței reciproce. Aceaceasta este doar o decizie prin care autoritatea de nivel inferior a solicitat informații de la UBS SA în sensul articolului 20c alineatul (3) din CDI-USA 96. Prin urmare, se poate accepta faptul că Hotărârea 09, în raport cu dispoziția menționată anterior, a constituit o bază juridică suficientă pentru ca AFC să ia o decizie împotriva UBS SA, cerend, în special, transferul dosarelor complete ale clienților care fac obiectul apendicei la acordul 09. În acest caz, reclamația recurentei este nefondată.

4.1.1. În cazul pilot A-4013/2010 din 15 iulie 2010, această instanță a constatat că Convenția 10 este obligatorie pentru autoritățile elvețiene. Nici o derogare la aceasta nu a fost posibilă în temeiul dreptului intern sau în practica internă a autorităților. S-a afirmat că art. 190 [din Constituție] impune autorităților să aplice dreptul internațional, care include Convenția 10, și că – în orice caz – conformitatea dreptului internațional cu Constituția Federală și legislația federală nu poate fi evaluată în cazul în care dreptul internațional în cauză este mai recent.

Prin urmare, Curtea Administrativă Federală a acceptat aplicarea Convenției 10, chiar dacă ar fi fost contrar Constituției Federale sau legislației federale (a se vedea Hotărârea Curții Administrative Federale A4013/2010 din 15 iulie 2010, punctul 3 și referințele din aceasta; a se vedea, de asemenea, hotărârile Curții Administrative Federale din 3 februarie 2011, punctul 4.1.1 și referințele din aceasta, A-4835/2010 din 11 ianuarie 2011, punctul 5.1.1 și A6053/2010 din 10 ianuarie 2011, punctul 2.1).

4.1.2 În special în ceea ce privește relația dintre diferitele convenții (Convenția 10, CDI-US 96 [în special art. 26 al acestuia], CEDO [în special art. 8 al acestuia] și Pactul al ONU II [în special art. 17 al acestuia]), instanța a subliniat că această relație a fost stabilită în temeiul exclusivității normelor prevăzute la art. 30 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor din 23 mai 1969 (VCLT) și că nu există nici o ierarhie substanțială în dreptul internațional (în afară de preeminența jus cogens). Prin urmare, această instanță a considerat că normele Convenției 10 au avut prioritate asupra celorlalte dispoziții de drept internațional, inclusiv art. 8 CEDO și art. 17 din pactul ONU II, deoarece cele două ultime dispoziții nu cuprinde jus cogens.

Cu toate acestea, s-a constatat că chiar dacă art. 8 alin. (1) CEDO erau aplicabile, s-au îndeplinit condițiile prevăzute la art. 8 alin. (2) CEDO, care permite restricții privind dreptul la respectarea vieții private și de familie. Convenția 10 a constituit într-adevăr o bază juridică suficientă în temeiul jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului. În plus, interesele majore ale Elveției și interesul de a fi în măsură să respecte angajamentele internaționale ale țării au avut prioritate asupra intereselor individuale ale persoanelor vizate de acordul de asistență reciprocă pentru a păstra secretul situației pecuniare ... 4.1.3 În hotărârea A-4013/2010, această instanță a afirmat, de asemenea, că art. 7 alineatul (1) CEDO (nu a fost pedeapsă fără lege) nu era relevant pentru procedurile de asistență reciprocă.

Această dispoziție a fost, în mod excepțional, aplicabilă în cadrul procedurii de asistență reciprocă elvețiană în cazul în care persoana în cauză a fost amenințată, în statul solicitant, cu proceduri în încălcarea articolului 7 CEDO ... Aceasta nu a fost situația în acest caz ... 4.1.5 Această instanță a susținut, de asemenea, că părțile la un acord internațional sunt libere de a oferi în mod expres sau implicit aplicarea retroactivă a acestui acord ... În plus, normele procedurale ar putea fi aplicate retroactiv la evenimentele anterioare, deoarece interzicerea neretroactivității se aplică numai la dreptul penal substanțial, nu la dreptul procedural, care include dispoziții privind asistența reciprocă ... În plus, părțile la Convenția 10 doreau să caracterizeze în mod diferit faptele care au avut loc înainte de semnarea Hotărâreaui 09, care este cunoscut în mod comun drept „efect retroactiv”.

Această dorință de a aplica Hotărârea 09 – care a devenit Convenția 10 – cu efect retroactiv, a avut un rezultat clar din criteriile de acordare a asistenței reciproce, astfel cum se prevede în apendicele la Convenția 10. Chiar dacă părțile au specificat, la art. 8 din Convenția 10, că acest instrument va intra în vigoare la data semnării sale, ei au dorit ca efectul retroactiv să prevaleze ... 4.1.7. În acest caz, trebuie remarcat, având în vedere hotărârile menționate anterior, că următoarele obiecții privind validitatea și aplicabilitatea Convenției 10 pot fi eliminate fără mai mult timp: incompatibilitatea cu CEDO și alte tratate internaționale, încălcarea principiului interdicției de retroactivitate a legislațiilor (a se vedea art. 7 CEDO și art. 15 din Pactol ONU II) și încălcarea dreptului de a respecta viața privată (a se vedea art. 8 CEDO).

În plus, împotriva avizului recurentei, Convenția 10 constituie, de fapt, o bază juridică suficientă pentru acordarea asistenței reciproce, în ciuda nerespectării acestuia la un referendum (care este opțional). În sfârșit, chiar dacă Elveția nu a putut – în acest caz specific – să obțină aceleași informații în temeiul legislației sale, aceaceasta este încă obligată de angajamentele sale internaționale și trebuie să acorde asistență reciprocă în cazul în care condițiile necesare au fost îndeplinite. 4.2. Reclamantul a susținut, de asemenea, că Convenția 10 a încălcat principiile egalității și nediscriminării prin penalizarea exclusivă a unei categorii specifice de persoane, adică a clienților UBS SA.

El a susținut că Convenția 10 se aplică numai clienților UBS SA și nu celor ale altor bănci. Reclamantul s-a bazat pe art. 8 din Constituție, art. 14 CEDO, art. 2 alineatul (2) din Pactul Internațional din 16 decembrie 1966 privind drepturile economice, sociale și culturale (Pactul ONU I; RS 0.103.1) și art. 2 alineatele (1) și 26 din Pactul ONU II. După cum se menționează mai sus, această instanță nu poate verifica conformitatea Convenției 10 cu Constituția Federală și cu legislația federală. În plus, această legislație respinge orice acord internațional anterior în sens contrar (a se vedea punctul 4.1.2 de mai sus). Prin urmare, convenția 10 trebuie aplicată chiar dacă stabilește reglementări juridice diferite pentru clienții UBS SA în comparație cu clienții altor bănci (a se vedea hotărârea Curții administrative federale A-7156/2010 din 17 ianuarie 2011, punctul 5.2.1)…

” 24. Din aceste motive, Curtea Administrativă Federală a respins recursul reclamantului. 25. La 24 martie 2011, reclamantul a depus un recurs de drept public la Curtea Federală, susținând că considerentele prezentate în hotărârea contestată se referă exclusiv la asistența reciprocă în materie penală și nu erau relevante pentru asistența reciprocă administrativă. Prin hotărârea din 11 aprilie 2011, instanța a declarat recursul inadmisibil, în principal cu referire la o hotărâre din 20 decembrie 2010 (ATF 137 II 128), care a constatat că apelurile împotriva deciziilor AFC adoptate în temeiul Convenției privind dubla impozitare și acordurile ulterioare încheiate cu Statele Unite au intrat în domeniul de aplicare al asistenței reciproce administrative.

26. La 14 decembrie 2012, datele bancare referitoare la reclamant au fost transmise autorităților fiscale SUA. 27. Prin scrisoarea din 14 iunie 2013, Curtea a invitat reclamantul să-l informeze cu privire la evoluția ulterioară a cauzei și, în special, să prezinte un rezumat cu privire la orice consecință sau pedeapsă penală impusă personal și efectiv în Statele Unite după divulgarea datelor sale bancare, astfel cum a ordonat Autoritatea Federală Federală de Fiscalitate (AFC). 28. Prin scrisoarea din 7 august 2013, reclamantul a declarat că nu este în stare să răspundă la cererea Curții. Prin scrisoarea din 30 iunie 2014, reclamantul a subliniat că autoritățile americane încă își desfășoară inspecția fiscală și că el nu a fost încă acuzat de nicio infracțiune penală…

6. The applicant was born in 1960 and lives in Miami. 7. The facts of the case as submitted by the parties can be summarised as follows. 8. In 2008 the US tax authorities (the Internal Revenue Service [IRS] in Washington) discovered – primarily from a complaint lodged by a former employee of the UBS SA bank in Geneva responsible for asset management for the bank’s private North American customers – that thousands of US taxpayers held UBS bank accounts which had not been declared to their national authorities or else held economic rights in respect of such accounts. Owing to the role which it had apparently played in that connection, the bank faced a risk of criminal prosecution. 9. On 18 February 2009 a deferred prosecution agreement (DPA) was concluded between UBS SA and the US Department of Justice (DOJ).

In this document the bank acknowledged that it had, in particular, allowed US taxpayers to use off-shore accounts to conceal their assets and income from the US tax authorities and had met with and provided on-the-spot advice, in the United States, to customers who had not declared their accounts to the IRS. It was agreed that proceedings could be dropped in return for a settlement amount of 780 million US dollars (USD). 10. On 19 February 2009 the IRS brought a civil action (a so-called “John Doe summons” [JDS]) requesting a formal order to UBS SA to reveal the identities of its 52,000 American customers and to communicate data on their bank accounts. 11. Switzerland was concerned that the dispute between the US authorities and UBS SA might give rise to a conflict between Swiss and US law should the IRS obtain that information, and the civil proceedings were therefore suspended pending extra-judicial reconciliation.

12. On 19 August 2009, with a view to identifying the taxpayers in question, the Federal Council (Government) of the Swiss Confederation and the United States of America (“the United States”) concluded an “Agreement concerning the request by the Internal Revenue Service of the United States relating to the Swiss company UBS SA” (“Agreement 09”) ... Under the first Article of Agreement 09 Switzerland undertook to deal with the US request for mutual assistance concerning UBS SA’s American customers in accordance with the criteria laid down in the Appendix to that Agreement and, moreover, in conformity with the Convention of 2 October 1996 between Switzerland and the United States on double taxation (CDI-US 96) ... Drawing on those criteria, the parties to Agreement 09 considered that the request for mutual assistance concerned “some 4,450 open or closed accounts”.

Switzerland further undertook to set up a “special task force” enabling the Swiss Federal Tax Authority (AFC) to reach its final decisions in the framework of the mutual assistance request within a specific timescale. In return, the Agreement provided that the United States and UBS SA would submit to the US District Court for the Southern District of Florida a joint request for the discontinuance of the request for enforcement of the “John Doe Summons” (see Article 3 of Agreement 09) ... 13. On 31 August 2009 the IRS submitted a mutual assistance request to the AFC with a view to obtaining information on US taxpayers who, between 1 January 2001 and 31 December 2008, had had “authority to sign or other access rights to” bank accounts “held, supervised or maintained by a section of UBS SA or by one of its branches or subsidiaries in Switzerland”.

14. On 1 September 2009 the AFC ordered UBS SA to provide information for the purposes of the 15 June 1998 Order concerning the US-Swiss Convention of 2 October 1996 on double taxation (CDI-US 96) ... The AFC decided to instigate a mutual assistance procedure and requested that UBS SA provide, in particular, complete files on the customers mentioned in the Appendix to Agreement 09. 15. By judgment of 21 January 2010 (A-7789/2009) the Federal Administrative Court (TAF) accepted an appeal against a decision taken by the AFC which concerned, in the framework of the Appendix to Agreement 09, a challenge falling within the category defined in paragraph 2/A/b.

In its reasoning, the TAF held that: – Agreement 09 was a mutual agreement which should remain within the framework set out by the convention on which it depended, CDI-US 96; – under the terms of the aforementioned convention, mutual assistance was granted in cases of tax fraud, but not in cases of tax evasion (that is to say the mere failure to declare a bank account to the tax authorities; regarding this distinction under Swiss tax law ...; – accordingly CDI-US 96 only facilitated exchange of information in cases of “fraud or a similar offence” for the purposes of Swiss law, that is to say tax swindle (tax evasion by dint of “creative accountancy”) or document forgery; – having regard to the obligations which it imposed on Switzerland, that agreement should have taken the form of an international treaty ratified by the Swiss Federal Parliament and been put to an “optional referendum”; – accordingly, the form of a mere friendly agreement concluded by the Federal Council on its own had been insufficient.

Consequently, the Federal Administrative Court voided the decisions given by the AFC on the basis of Agreement 09. 16. The entry into force of that TAF judgment of 21 January 2010 called into question the application of Agreement 09. Indeed, out of the approximately 4,450 individual cases covered by that agreement some 4,200 concerned situations of long-term tax evasion of enormous proportions. The Swiss Government considered that an inability to provide mutual aid in such cases could create major difficulties for Switzerland in its bilateral relations with the United States. The Federal Council deemed likely that the United States would impose compensatory measures, and that the minimum they could expect was that the US would reactivate the enforcement procedure in respect of the UBS customers through mutual assistance channels.

The Federal Council were concerned that an American court might then order UBS SA to provide the IRS with the data in question and force the judgment through by dint of extremely high coercive fines. On 31 March 2010, in order to prevent such a development, after fresh negotiations with the United States, the Federal Council concluded a “Protocol amending the Agreement between Switzerland and the United States concerning the IRS’s request for information on the Swiss company UBS SA, signed in Washington on 19 August 2009”, referred to as “Protocol 10”. The provisions of that protocol were incorporated into Agreement 09. They became provisionally applicable on the date of its signature by the parties.

17. By Federal Decree of 17 June 2010 “approving the Agreement between Switzerland and the United States concerning the request for information regarding UBS SA, as well as the Protocol amending that Agreement”, the Federal Assembly (the Swiss Parliament) approved Agreement 09 and Protocol 10, and gave the Federal Council leave to ratify them. The consolidated version of Agreement 09 as amended under Protocol 10 is sometimes referred to as “Convention 10” ... The aforementioned Federal Decree stated that the optional referendum mentioned in Article 141 of the Federal Constitution in respect of certain international treaties concluded by Switzerland ... was not available in the present case.

18. On 15 July 2010 the Federal Administrative Court delivered judgment in a pilot case (A-4013/2010) concerning the validity of Convention 10. In that judgment the TAF ruled that: – Convention 10 was fully binding on it within the meaning of Article 190 of the Constitution ...; – there was no substantive hierarchy in international law (apart from the pre-eminence of jus cogens); accordingly, Convention 10 held the same status as CDI-US 96; – as CDI-US 96, like the Convention (for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) and the International Covenant on Civils and Political Rights (“UN Covenant II”), had been adopted prior to Convention 10, its provisions were only applicable insofar as they were compatible with the rules of the latter 96, because Convention 10 took precedence by virtue of its posteriority.

19. UBS SA transmitted the applicant’s file to the AFC on 19 January 2010. In its final decision of 7 June 2010, the AFC ruled that all the conditions had been met for granting mutual assistance to the IRS and ordering the communication to it of the documents published by UBS SA. 20. On 7 July 2010 the applicant appealed to the Federal Administrative Court against that decision. By judgment of 21 September 2010, without assessing the actual lawfulness of the decision of 7 June 2010, the court set it aside, noting that the applicant’s right to a hearing had been flouted. Consequently, it referred the case back to the AFC, inviting it to allow the applicant to submit his observations and to give a fresh decision on affording the US authorities mutual assistance in his case.

21. By letter of 28 September 2010 the AFC notified a deadline of 29 October 2010 for the applicant to forward any observations before the issuing of a fresh decision. On 13 October 2010 the applicant submitted a statement of his position on the matter. In its final decision of 4 November 2010 the AFC once again held that all the requisite conditions were fulfilled for granting the IRS mutual assistance and ordering UBS SA to communicate the requested documents to the US authorities.

22. On 8 December 2010 the applicant appealed to the Federal Administrative Court against the decision of 4 November 2010. He complained, in substance, of a lack of any legal basis for the decisions of 1 September 2009 and 4 November 2010, as well as of the violation of the Convention and other international treaties, owing, in particular, to noncompliance with the prohibition of the retroactivity of laws and non-respect for his right to respect for his private life, the presumption of innocence, the principle of equality and non-discrimination, and his right to remain silent. 23. Determining as the final domestic instance, the Federal Administrative Court delivered judgment on 2 March 2011. It first of all held, in substance, that Convention 10 was binding on the Swiss authorities, considering that they did not have to verify its conformity with Federal law and previous conventions.

Secondly, with reference to the pilot case A-4013/2010 of 15 July 2010 (see paragraph 18 above), the Federal Administrative Court set out the following reasoning: “3.2. The AFC’s decision of 1 September 2009 concerning UBS SA does not relate to the grant of mutual assistance. It is merely a decision whereby the lower-level authority requested information from UBS SA for the purposes of Article 20c (3) of CDI-US 96. Therefore, it may be accepted that Agreement 09, in relation with the aforementioned provision, constituted a sufficient legal basis for the AFC to take a decision against UBS SA, requiring, in particular, the handover of the complete files of customers covered by the Appendix to Agreement 09. That being the case, the appellant’s complaint is ill-founded.

4.1.1. In the pilot case A-4013/2010 of 15 July 2010 this court found that Convention 10 was binding on the Swiss authorities. No derogation to it was possible under domestic law or in the authorities’ domestic practice. It was stated that Article 190 [of the Constitution] required the authorities to apply international law, which includes Convention 10, and that – in any event – the conformity of international law with the Federal Constitution and Federal legislation could not be assessed where the international law in question was more recent.

The Federal Administrative Court thus accepted that Convention 10 should be applied, even if it was contrary to the Federal Constitution or Federal legislation (see Federal Administrative Court judgment A4013/2010 of 15 July 2010, point 3 and the references therein; see also Federal Administrative Court judgments A-7014/2010 of 3 February 2011, point 4.1.1 and the references therein, A-4835/2010 of 11 January 2011, point 5.1.1, and A6053/2010 of 10 January 2011, point 2.1).

4.1.2 With particular regard to the relationship between the different conventions (Convention 10, CDI-US 96 [in particular Article 26 thereof], the ECHR [in particular Article 8 thereof] and UN Covenant II [in particular Article 17 thereof]), the court pointed out that that relationship was established pursuant solely to the rules set out in Article 30 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969 (VCLT) and that there was no substantive hierarchy in international law (apart from the pre-eminence of jus cogens). This court therefore considered that the rules of Convention 10 took precedence over the other provisions of international law, including Article 8 ECHR and Article 17 UN Covenant II, as the latter two provisions did not comprise jus cogens.

It did, however, find that even if Article 8 (1) ECHR were applicable, the conditions set out in Article 8 (2) ECHR, which permits restrictions on the right to respect for private and family life, were fulfilled. Convention 10 was indeed a sufficient legal basis under the case-law of the European Court of Human Rights. Furthermore, Switzerland’s major interests and the interest of being able to honour the country’s international commitments took precedence over the individual interests of the persons concerned by the mutual assistance agreement to keep their pecuniary situation secret ... 4.1.3 This court also stated, in judgment A-4013/2010 cited above, that Article 7 (1) ECHR (no punishment without law) was not relevant to mutual assistance procedures.

That provision was, exceptionally, applicable in the framework of Swiss mutual assistance procedure if the person concerned by the assistance was threatened, in the requesting State, with proceedings in breach of Article 7 ECHR ... That was not the situation in the present case ... 4.1.5 This court has also held that the parties to an international agreement are free to provide expressly or implicitly for the retroactive application of such agreement ... Moreover, procedural rules could be applied retroactively to previous events, because the prohibition of non-retroactivity only applied to substantive criminal law, not to procedural law, which included provisions on mutual assistance ... Furthermore, the parties to Convention 10 had wished to characterise differently the facts which had occurred prior to the signature of Agreement 09, which was commonly referred to as ‘retroactive effect’.

That wish to apply Agreement 09 – which had become Convention 10 – with retroactive effect transpired clearly from the criteria for granting mutual assistance as set out in the Appendix to Convention 10. Even though the parties had specified, in Article 8 of Convention 10, that that instrument would come into force on the date of its signature, they had wished that retroactive effect to prevail ... 4.1.7. In the present case it should be noted, in the light of the aforementioned judgments, that the following objections as to the validity and applicability of Convention 10 can be discarded without further ado: incompatibility with the ECHR and other international treaties, violation of the principle of the prohibition of the retroactivity of laws (see Article 7 ECHR and Article 15 UN Covenant II), and violation of the right to respect for private life (see Article 8 ECHR).

Furthermore, contrary to the appellant’s opinion, Convention 10 is in fact a sufficient legal basis for granting mutual assistance, notwithstanding the failure to put it to a referendum (which is optional). Finally, even though Switzerland was unable – in this specific case – to obtain the same information under its own legislation, it is still bound by its international commitments and must grant mutual assistance where the requisite conditions have been met. 4.2. The appellant further submitted that Convention 10 breached the principles of equality and non-discrimination by solely penalising one specific category of persons, that is to say UBS SA customers. He claimed that Convention 10 only applied to UBS SA customers and not to those of other banks.

The appellant relied on Article 8 of the Constitution, Article 14 ECHR, Article 2 paragraph 2 of the International Covenant of 16 December 1966 on Economic, Social and Cultural Rights (UN Covenant I; RS 0.103.1) and Article 2 paragraphs 1 and 26 of UN Covenant II. As stated above, this court cannot verify the conformity of Convention 10 with the Federal Constitution and Federal legislation. That legislation, moreover, overrides any previous international agreements to the contrary (see point 4.1.2 above). Therefore, Convention 10 must be applied even if it establishes different legal regulations for UBS SA customers as compared with the customers of other banks (see Federal Administrative Court judgment A-7156/2010 of 17 January 2011, paragraph 5.2.1)…

” 24. On those grounds, the Federal Administrative Court dismissed the applicant’s appeal. 25. On 24 March 2011 the applicant lodged a public-law appeal with the Federal Court, submitting that the considerations set out in the judgment challenged solely concerned mutual assistance in criminal matters and were not relevant to administrative mutual assistance. By judgment of 11 April 2011 that court declared the appeal inadmissible, mainly with reference to a judgment of 20 December 2010 (ATF 137 II 128), which had found that appeals against AFC decisions given pursuant to the Convention on Double Taxation and subsequent agreements concluded with the United States fell within the scope of administrative mutual assistance.

26. On 14 December 2012 the banking data concerning the applicant were transmitted to the US tax authorities. 27. By letter of 14 June 2013, the Court invited the applicant to inform it of the subsequent developments in the case, and, in particular, to give a brief summary of any consequences or any criminal penalties imposed personally and effectively on him in the United States following the disclosure of his banking data as ordered by the Swiss Federal Tax Authority (AFC). 28. By letter of 7 August 2013 the applicant stated that he was not currently in a position to respond to the Court’s request. By letter of 30 June 2014 the applicant pointed out that the US authorities were still conducting their tax inspection and that he had not yet been charged with any criminal offence…