3ra-1086/20 — anularea actului administrativ individual, restabilirea in functie si incasarea salariului pentru perioada absentei fortate de la munca

3ra-1086/20 — anularea actului administrativ individual, restabilirea in functie si incasarea salariului pentru perioada absentei fortate de la munca (Curtea Supremă de Justiție, 2020)

Dosarul nr. 3ra-1086/2020

Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani (G. Ciobanu)

Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (G. Dașchevici, V. Clima, M. Guzun)

Î N C H E I E R E

23 decembrie 2020 mun. Chișinău

Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ

al Curții Supreme de Justiție

în componența:

Președintele completului, judecătorul Maria Ghervas

judecătorii Nina Vascan

Victor Burduh

examinând admisibilitatea recursului depus de Eugeniu Gherman,

în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă

de Eugeniu Gherman împotriva Inspectoratului General al Poliției, Andrei Sîrbu,

Boris Sava privind anularea actului administrativ individual, restabilirea în funcție

și încasarea salariului pentru perioada absenței forțate de la muncă,

împotriva deciziei din 15 iulie 2020 a Curții de Apel Chișinău,

c o n s t a t ă :

La 12 februarie 2018 Eugeniu Gherman a înaintat cerere de chemare în judecată

împotriva Inspectoratului General al Poliției, Andrei Sîrbu, Boris Sava privind

anularea actului administrativ individual, restabilirea în funcție și încasarea

salariului pentru perioada absenței forțate de la muncă.

În motivarea acțiunii reclamantul a indicat că, la 15 august 2016, prin ordinul

nr. 469 a fost angajat la IP Cantemir al IGP a MAI, în calitate de șef de post, ofițer

superior de sector al PP Antonești, r-nul Cantemir, cu încheierea contractului

individual de muncă pe perioadă nedeterminată.

Prin ordinul IGP nr. 33 ef. din 23 ianuarie 2018, a fost concediat conform art.

38 alin. (1) lit. g) al Legii privind funcționarul public cu statut special din cadrul

Ministerului Afacerilor Interne nr. 288 din 16 decembrie 2016, temei fiind obținerea

calificativului „nesatisfăcător” ca urmare a evaluării performanțelor profesionale.

A relatat reclamantul că a fost concediat nelegitim, deoarece prevederile Legii

sus menționate nu sunt stipulate în contractul de muncă încheiat ca motiv de încetare

a contractului de muncă. Mai mult, în perioada de activitate a deservit două primării,

acoperind și Primăria Toceni, pe motiv că această funcție era vacantă, anchete de

serviciu, pe faptul că nu îndeplinește sarcinile de serviciu, nu au fost inițiate. Dispune

de studii postuniversitare în domeniul administrației publice. Evaluarea

performanțelor profesionale a fost una tendențioasă și imparțială, dispusă de șeful

IP Cantemir, Sîrbu Andrei.

1

A indicat reclamantul că, în lipsa modificărilor în contractul individual de

muncă, care ar fi inclus clauza stipulată în contractul dat, IGP urma să se conducă

de art. 47 al Legii nr. 320 din 27 decembrie 2012 cu privire la activitatea Poliției și

statutul polițistului, care stipulează la lit. h) concedierea în cazul acordării, de două

ori consecutiv, a calificativului „nesatisfăcător” la evaluări, luând în considerare că

prevederile acestui articol au fost abrogate prin Legea nr. 94 din 02 iunie 2017.

Respectiv, angajatorul urma să se conducă de prevederile Codului muncii și

anume de prevederile art. 86, care specifică două temeiuri aparte de concediere a

salariaților: – alin. (1) lit. d) constatarea faptului că salariatul nu corespunde funcției

deținute sau muncii prestate din cauza stării de sănătate, în conformitate cu

certificatul medical; – alin. (1) lit. e) constatarea faptului că salariatul nu corespunde

funcției sau muncii prestate ca urmare a calificării insuficiente, confirmate prin

hotărârea comisiei de atestare.

Reclamantul a specificat că motiv de concediere a salariatului, conform art. 86

alin. (l) lit. e) din Codul muncii, constituie constatarea faptului că salariatul nu

corespunde funcției deținute sau muncii prestate ca urmare a calificării insuficiente,

confirmate prin hotărârea comisiei de atestare. Motivul acestei concedieri presupune

un raport profesional și nu trebuie confundat cu încălcarea disciplinei muncii care

constituie elemente definitorii ce fundamentează două cazuri distincte de desfacere

a contractului individual de muncă. Astfel, necorespunderea profesională trebuie

înțeleasă ca o necunoaștere sau o stăpânire insuficientă a regulilor (tehnicilor)

specifice unei funcții, profesii sau meserii. În aceste condiții, angajatorului îi revine

obligația de a proba fapte obiective și repetate de natură să releve astfel de carențe

profesionale. Neîndeplinirea acestor obligațiuni de către angajator nu poate servi

drept motiv pentru a-l recunoaște pe salariat necorespunzător muncii prestate sau

funcției deținute. Inaptitudinea salariatului pentru munca prestată sau funcția pe care

o exercită urmează să fie confirmată de către angajator prin anumite documente

privind neîndeplinirea de către salariat a normelor de producție.

A opinat reclamantul că desfacerea contractului individual de muncă în baza

art. 86 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, presupune necorespunderea cu funcția

deținută sau munca prestată strict legată de calificarea insuficientă, adică de lipsa

profesionalismului, fiind inadmisibile alte motive, cum ar fi: vechimea în muncă

redusă, lipsa studiilor speciale, dacă acestea nu sânt necesare potrivit legii.

Necorespunderea profesională trebuie deosebită de abaterile disciplinare, criteriul

principal de distincție fiind vinovăția (culpa) salariatului. Calificarea insuficientă

urmează a fi constatată de către comisia de atestare legal constituită. Hotărârea

comisiei de atestare, ca și orice probă, poate fi apreciată de instanța de judecată. O

condiție obligatorie la concedierea salariatului în temeiul sus menționat art. 86 alin.

(1) lit. e) din Codul muncii este confirmarea, prin hotărârea comisiei de atestare, a

necorespunderii salariatului funcției deținute sau muncii prestate ca urmare a

calificării insuficiente. Hotărârea comisiei de atestare cu privire la necorespunderea

salariatului funcției deținute sau muncii prestate ca urmare a calificării insuficiente

trebuie să fie obiectivă și fondată pe fapte concrete (documente privind fabricarea

de către salariat a producției sau acordarea serviciului cu rebut, neîndeplinirea

normelor de randament etc.).

A menționat reclamantul că evaluarea efectuată în baza ordinului nr.138 din 18

aprilie 2013 al MAI, a fost efectuată cu lezarea drepturilor privind informarea despre

rezultatul evaluării, astfel lezându-i dreptul la apărare, la egalitatea armelor și la un

2

proces echitabil. În cadrul evaluării efectuate de evaluatorul Boris Sava, șef adjunct

al SSP a IP Cantemir, i s-a înmânat formularul pentru completare, indicându-i

locurile pentru a semna. Copia fișei de evaluare nu i-a fost înmânată, după cum

prevede pct. 14 lit. h) al Regulamentului aprobat prin ordinul nr. 138 din 18 aprilie

2013 al MAI. Copia fișei a primit-o în urma solicitării din 02 februarie 2018, pe care

a primit-o la 15 februarie 2018. Astfel, a fost lipsit de dreptul de a contesta evaluarea

după cum prevede pct. 48 din Regulamentul sus menționat.

De asemenea, în cadrul evaluării au fost încălcate principiile de obiectivitate și

respectare a demnității, exprimată de șeful IP Cantemir comisar principal Sîrbu

Andrei prin hărțuire și înjosire. Nu s-a ținut cont că în anul de evaluare a deservit

două sectoare, că nu are sancțiuni disciplinare. Astfel, conchide că actul premergător

(evaluarea profesională), care a stat la baza emiterii actului administrativ (ordinul de

concediere nr. 33), a fost întocmit cu încălcări ce duc la nulitatea lui, precum și a

actului administrativ emis în baza acestuia.

A solicitat reclamantul anularea ordinului IGP nr. 33 ef. din 23 ianuarie 2018,

reîncadrarea în muncă în funcția de șef de post, ofițer superior de sector al PP

Antonești al IP Cantemir al IGP al MAI și încasarea salariului pentru perioada

absenței forțate de la lucru.

Prin încheierea din 27 februarie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani

au fost declarate inadmisibile cerințele lui Eugeniu Gherman față de Andrei Sîrbu și

Boris Sava.

Prin hotărârea din 27 februarie 2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani,

acțiunea înaintată de Eugeniu Gherman a fost respinsă ca neîntemeiată.

Prin decizia din 15 iulie 2020 a Curții de Apel Chișinău a fost respins recursul

declarat de Eugeniu Gherman împotriva încheierii din 27 februarie 2020 a

Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani.

Manifestând dezacordul cu hotărârea instanței de fond, Eugeniu Gherman, la

10 martie 2020 a depus cerere de apel motivată împotriva hotărârii din 27 februarie

2020 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, în termenul stabilit de lege, solicitând

casarea hotărârii contestate și pronunțarea unei hotărâri noi de admitere a acțiunii.

Prin decizia din 15 iulie 2020 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins apelul

declarat de Eugeniu Gherman împotriva hotărârii din 27 februarie 2020 a

Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani.

În motivarea concluziei Curtea de Apel Chișinău a invocat că, în urma evaluării

performanțelor profesionale, Gherman Eugeniu a obținut calificativul

„nesatisfăcător”, fapt care constituie temei pentru încetarea raportului de serviciu.

Prin urmare, ordinul contestat a fost emis în condiții legale. Prevederile Codului

muncii, invocate de reclamant, nu sunt aplicabile cauzei, deoarece reclamantul a

deținut o funcție cu statut special. Respectiv, prevederile legii speciale (Legea nr.

288) se aplică cu prioritate față de prevederile generale conținute în Codul muncii.

Cu referire la alegația reclamantului, precum că evaluarea performanțelor

profesionale a fost una tendențioasă și imparțială, instanța de apel nu le va aprecia,

deoarece reclamantul nu a contestat rezultatul evaluării, dispunând de acest drept în

temeiul pct. 48 din Regulament.

Colegiul a conchis că hotărârea primei instanțe este corectă, iar apelantul nu a

prezentat argumente plauzibile în combaterea soluției adoptate de prima instanță.

Astfel, în lipsa unor argumente coerente și convingătoare, precum și a unui suport

probator de natură să răstoarne soluția adoptată pe caz, Colegiul civil a conchis că

3

instanța de fond a elucidat pe deplin circumstanțele importante pentru soluționarea

cauzei și a aplicat corect normele de drept material și procedural.

La 13 august 2020 (ștampila de pe plicul poștal), Eugeniu Gherman a depus

recurs împotriva deciziei din 15 iulie 2020 a Curții de Apel Chișinău, solicitând

casarea deciziei instanței de apel și a hotărârii primei instanțe.

În motivarea recursului recurentul a invocat că nu au fost constatate și elucidate

pe deplin circumstanțele importante pentru soluționarea pricinii în fond, au fost

încălcate și aplicate greșit normele dreptului material și au fost analizate superficial

motivele acțiunii înaintate.

Cu referire la conținutul contractului individual de muncă a menționat că art.

49 al Codului muncii, stabilește conținutul obligatoriu al acestuia. Pentru majoritatea

clauzelor legea prevede cerințe minime pentru salariați ce nu pot fi încălcate, iar în

cazul încălcării acestora, automat se consideră înlocuite cu minimul prevăzut de

actul normativ corespunzător. Respectiv, dacă în cadrul examinării cauzei instanța

va constata că o anumită clauză instituită în contractul individual de muncă este sub

minimul prevăzut de lege, la emiterea hotărârii va ține cont nu de clauza contractuală

ci de prevederile legislației.

A invocat recurentul că un motiv care ar duce la nulitatea ordinului nr.33 ef,

este însuși petrecerea evaluării performanțelor profesionale contrar prevederilor

stabilite în ordinul nr.138 privind aprobarea Regulamentului cu privire la evaluarea

performanțelor profesionale ale angajaților cu statut special din cadrul

subdiviziunilor MAI.

În conformitate cu art. 244 alin. (1) din Codul administrativ, hotărârile curții de

apel ca instanța de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu

recurs.

În conformitate cu art. 245 din Codul administrativ, recursul se depune la

instanța de apel în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel,

dacă legea nu stabilește un termen mai mic.

Motivarea recursului se prezintă Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de

zile de la notificarea deciziei instanței de apel. Dacă se depune împreună cu cererea

de recurs, motivarea recursului se depune la instanța de apel.

La caz, Curtea de Apel Chișinău a pronunțat la data de 15 iulie 2020 decizia

contestată în prezența recurentului. Decizia Curții de Apel Chișinău a fost expediată

participanților la proces și recepționată de către recurent la data de 21 septembrie

2020.

Astfel, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios

administrativ menționează că Eugeniu Gherman, s-a conformat prevederilor legale

și a depus recursul la 13 august 2020, în termenul prevăzut de art. 245 din Codul

administrativ.

La 28 octombrie 2020 în adresa Inspectoratului General al Poliției, a fost

expediată copia recursului, cu înștiințarea despre posibilitatea depunerii referinței.

La 12 noiembrie 2020 Inspectoratul General al Poliției, a depus referință la

recursul depus de Eugeniu Gherman, prin care a solicitat declararea recursului ca

fiind inadmisibil.

Examinând temeiurile invocate în recurs în raport cu materialele cauzei,

completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al

Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție îl consideră inadmisibil, din următoarele motive.

4

Prin prisma art. 246 alin. (1) din Codul administrativ, Curtea Supremă de Justiție

examinează din oficiu admisibilitatea cererii de recurs. Dacă este inadmisibil, recursul

se declară ca atare printr-o încheiere, în acord cu alin. (2) din art. 246 Codul

administrativ, recursul se declară inadmisibil în special în cazurile enumerate la literele

a)-f).

Din analiza acestor prevederi, rezultă că admisibilitatea/inadmisibilitatea

recursului, în special, nu se limitează doar la temeiurile menționate ci urmează să

însușească în condițiile Codului administrativ exercitarea efectivă a unui control de

legalitate, veritabil bazat pe temeiuri concludente și serioase.

Completul specializat în examinarea acțiunilor în contencios administrativ al

Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție reține cu valoare de principiu jurisprudențial, că sintagma „în special” denotă

caracterul neexhaustiv al temeiurilor de inadmisibilitate și în același timp oferă un

drept exclusiv al instanței de recurs de a filtra cererile de recurs care nu prezintă o

motivare suficient de serioasă și care pe cale de consecință nu pot însuși un eventual

succes rezultat din examinarea cererii în completul de 5 judecători.

În această ordine de idei, instanța de recurs reține că din Codul administrativ

dezvoltă nu doar caracterul nedevolutiv al recursului dar și cerința de seriozitate a

cererii din perspectiva invocării unor veritabile și esențiale încălcări de drept

procedural și material capabile să răstoarne deciziile instanței de apel contestate,

într-o eventuală examinare în fond și invocare ex officio a erorilor de drept.

Instanța de recurs reține că pentru a trece testul de admisibilitate, cererea de

recurs trebuie să conțină o motivare convingătoare și întemeiată în condițiile

nominalizate mai sus. Acest argument rezultă și din particularitățile de formă ale

reglementării recursului în Codul administrativ și anume din sintagma „motivarea

recursului” de la art. 245 alin.(2) din Codul administrativ. În consecutivitate,

motivarea cererii de recurs în circumstanțele expuse se referă la formalitățile pe care

trebuie să le întrunească cererea în vederea rezistării testului și filtrului de

admisibilitate.

De asemenea, Completul specializat în examinarea acțiunilor în contencios

administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții

Supreme de Justiție accentuează că admisibilitatea recursului trebuie privită și în

contextul rolului și funcției legale a instanței judecătorești supreme care constă, în

special în asigurarea și interpretarea uniformă a legilor la examinarea cauzelor de

contencios administrativ. Astfel, motivarea oricărei cereri de recurs trebuie să țină cont

pentru a trece filtrul de admisibilitate și a avea succes, de aceste însușiri de ordin legal

fundamental.

În acest sens, CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că dreptul de acces

la instanțe nu este absolut. Există limitări implicit admise (Golder împotriva

Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 230). Acesta este în

special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa

necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o

anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, pct. 85). Condițiile de

admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages

Prestations Services împotriva Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că modul de

aplicare a articolului 6 procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de

caracteristicile speciale ale procedurilor respective; trebuie ținut cont de totalitatea

procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare

5

în acest sistem. (Botten v. Norway, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-1,

p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței CtEDO, procedurile cu privire la

admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu

chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (a se vedea Helmers

c. Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A).

Completul specializat în examinarea acțiunilor în contencios administrativ al

Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de

Justiție conchide că cererea de recurs depusă de Eugeniu Gherman, este

inadmisibilă.

În conformitate cu art. 230, 246 din Codul administrativ, completul specializat

pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil,

comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție

d i s p u n e :

Recursul depus de Eugeniu Gherman se declară inadmisibil.

Încheierea este irevocabilă.

Președintele completului,

judecătorul Maria Ghervas

judecătorii Nina Vascan

Victor Burduh

6