3ra-1217/18 — Contestarea actului administrativ

3ra-1217/18 — Contestarea actului administrativ (Curtea Supremă de Justiție, 2018)

Dosarul nr. 3ra-1217/18

Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Centru, judecător – N. Mazur

Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău, judecători – A. Bostan, A. Pahopol, V. Negru

Î N C H E I E R E

10 octombrie 2018 mun. Chișinău

Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ

al Curții Supreme de Justiție,

în componența:

președintele completului, judecătorul Svetlana Filincova

judecătorii Dumitru Visternicean

Nicolae Craiu

examinând admisibilitatea recursului declarat de SRL „Ergolemn”, prin

intermediul avocatului Denis Calaida,

în cauza civilă la cererea de chemare în judecată depusă de SRL „Ergolemn”

către SA „Apă – Canal Chișinău” privind anularea deciziei cu privire la consumul

fraudulos nr. 241(5) din 23 noiembrie 2016, a facturilor fiscale seria AAA

nr.6676748 din 24 noiembrie 2016 și seria AAA nr.8009920 din 23 decembrie

2016, obligarea de a recalcula consumul de apă conform indicilor contorului,

împotriva deciziei din 17 aprilie 2018 a Curții de Apel Chișinău, prin care a

fost respins apelul declarat de SRL „Ergolemn”, prin intermediul avocatului stagiar

Veniamin Nașivan, fiind menținută hotărârea din 28 septembrie 2017 a

Judecătoriei Chișinău, sediul Centru,

c o n s t a t ă:

La 27 ianuarie 2017, SRL „Ergolemn” a înaintat cerere de chemare în judecată

către SA „Apă – Canal Chișinău”, solicitând anularea deciziei cu privire la

consumul fraudulos nr. 241(5) din 23 noiembrie 2016, a facturilor fiscale seria

AAA nr.6676748 din 24 noiembrie 2016 și seria AAA nr.8009920 din 23

decembrie 2016, obligarea de a recalcula consumul de apă conform indicilor

contorului SRL „Ergolemn”.

În motivarea acțiunii a indicat că, la 16 noiembrie 2016, în timpul citirii datelor

contorului de către reprezentantul SA „Apă – Canal Chișinău”, împreună cu

reprezentantul SRL „Ergolemn”, s-a depistat că sigiliul contorului de apă este

deteriorat. În aceeași zi SA „Apă – Canal Chișinău” a întocmit actul de depistare a

consumului fraudulos, în care la pct. 5 - Modalitatea consumului fraudulos, s-a

indicat că „există posibilitatea de deschidere a vanei din fontă de la borna directă și

o consumare de apă prin evitarea contorului”.

În baza actului de depistare a consumului fraudulos a fost emisă decizia cu

privire la consumul fraudulos nr. 241(5) din 23 noiembrie 2016, prin care s-a

dispus că pentru perioada 16 octombrie 2016 – 16 noiembrie 2016, volumul

serviciului de alimentare cu apă și canalizare se va calcula conform formulei de

calcul: 17,40 metri cubi/oră x 1 ore/zi x 23 zile = 400 metri cubi. În calitate de

argument la emiterea deciziei, Comisia s-a bazat pe prevederile pct. 125, 127 din

1

Regulamentul cu privire la serviciul public de alimentare cu apă și canalizare,

aprobat prin Hotărârea Consiliului de Administrare al Agenției Naționale pentru

Reglementarea în Energetică nr. 271 din 16 decembrie 2015.

Prin aceeași decizie s-a invocat că de către SRL „Ergolemn” au fost încălcate

prevederile lit. d), o) și pct. 78 din Regulamentul menționat supra.

La 24 noiembrie 2016, a fost întocmită factura fiscală seria AAA nr.6676748,

prin care s-a calculat spre plată suma de 11020,80 lei, cu indicatorul „consum

fraudulos”.

La 23 decembrie 2016, a fost eliberată factura seria AAA nr.8009920, prin care

s-a înaintat spre plată suma de 4023,67 lei pentru preepurarea apelor uzate.

Reclamanta a contestat decizia nr. 241 (5) la furnizorul de serviciu public de

alimentare cu apă, prin înaintarea unei cereri prealabile, solicitând anularea

deciziei emise și a facturii fiscale și calcularea consumului conform propriului

contor, însă furnizorul de apă a refuzat anularea acestora.

Potrivit reclamantei, decizia a fost emisă contrar normelor legale, SA „Apă –

Canal Chișinău” nu a stabilit modalitatea prin care s-a efectuat consumul fraudulos

și eronat a aplicat prevederile pct. 125, 65 lit. d), o), 78, 79 din Regulament, așa

cum nu s-a constatat printr-un act că nu sunt întrunite condițiile de păstrare a

contorului. Consideră că nu poate fi reținut nici argumentul precum că nu s-a

înștiințat imediat operatorul despre deteriorarea sigiliului, or, nu s-a stabilit că

deteriorarea a avut loc înaintea citirii datelor contorului, care s-a efectuat împreună

de către reprezentanții operatorului și a consumatorului și care împreună în acel

moment au depistat deteriorarea. Totodată nu s-a constatat motivul deteriorării și

nu poate fi imputat consumatorului că a intervenit asupra sigiliului, luând în

considerație că nu s-au stabilit circumstanțele în care sigiliul a fost deteriorat.

Astfel, la emiterea deciziei a fost încălcat pct. 93 din Regulament, decizia

nefiind argumentată corespunzător și nu au fost indicate circumstanțele și motivele

ce au stat la baza emiterii, nu s-a aplicat corespunzător pct. 125 din Regulament,

operatorul doar a indicat formula de calcul, nefiind precizat cum aceasta a fost

determinată.

Reieșind din cererea de chemare în judecată, volumul de 400 metri cubi nu

putea fi consumat de SRL „Ergolemn” așa cum apa nu este folosită în procesul de

producție, ci numai pentru necesitățile persoanelor angajate, iar consumul anterior

înregistrat, conform facturilor fiscale eliberate pentru 3 luni anterioare depistării

deteriorării sigiliului, variază între 63 metri cubi și 140 metri cubi. Mai mult ca

atât, nu s-a constatat consumul prin evitarea contorului, iar prin urmare, reclamanta

consideră că consumul urmează a fi facturat conform indicilor contorului.

Prin hotărârea din 28 septembrie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Centru,

cererea de chemare în judecată depusă de SRL „Ergolemn” către SA „Apă – Canal

Chișinău” privind anularea deciziei cu privire la consumul fraudulos nr. 241(5) din

23 noiembrie 2016, a facturilor fiscale seria AAA nr.6676748 din 24 noiembrie

2016 și seria AAA nr.8009920 din 23 decembrie 2016, obligarea de a recalcula

consumul de apă conform indicilor contorului, a fost respinsă ca neîntemeiată.

Prin decizia din 17 aprilie 2018 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins apelul

declarat de SRL „Ergolemn”, prin intermediul avocatului stagiar Veniamin

Nașivan, fiind menținută hotărârea din 28 septembrie 2017 a Judecătoriei Chișinău,

sediul Centru.

2

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că, potrivit pct. 7 al

Contractului nr. 3-960-33 privind livrarea apei și recepționarea apelor uzate pentru

obiectivul din str. Calea Ieșilor, 59/2, mun. Chișinău, „Abonatul” poartă

răspundere pentru păstrarea, integritatea și exploatarea corectă a rețelelor și

dispozitivelor care se află în competența lui administrativă. Obligația de păstrare a

integrității și exploatarea corectă a rețelelor și dispozitivelor de livrare a apei, stă în

sarcina apelantului SRL „Ergolemn”, obligația în cauză fiind prevăzută atât de

clauzele contractuale, cât și prin lege, iar în consecință, în cazul situațiilor de

deteriorare a sigiliului, apelantul urma să comunice imediat furnizorului, pentru a

evita consumul fraudulos de apă, ceea ce la caz nu a făcut.

În speță, de către reprezentanții furnizorului s-a depistat că consumatorul SRL

„Ergolemn” avea sigiliul de la contorul cu apă deteriorat, fapt care genera

posibilitatea de deschidere a vanei din fontă de la borna directă și posibilitatea de

consumare de apă prin evitarea contorului; la depistarea deteriorării sigiliului,

consumatorul nu a înștiințat imediat furnizorul SA „Apă – Canal Chișinău”

despere acest fapt; actul de depistare a consumului fraudulos a fost întocmit în

prezența reprezentantului SRL „Egrolemn”, fapt confirmat prin semnătura

ultimului, iar careva obiecții nu au fost indicate, fapt care denotă recunoașterea

celor constatate în mod tacit. Prin urmare, în cadrul examinării cauzei s-a stabilit

cu certitudine consumul fraudulos de apă de către apelantul SRL „Egrolemn”.

Astfel, în conformitate cu prevederile pct. 125, 128 ale Regulamentului cu

privire la serviciul public de alimentare cu apă și de canalizare, aprobat prin

Hotărârea Consiliului de Administrație al ANRE nr. 271/2015 din 16 decembrie

2015, în cazul în care se constată consum fraudulos de către consumator,

operatorul este în drept să calculeze volumul serviciului public furnizat, care

urmează să fie facturat de către operator consumatorului și care se determină în

funcție de secțiunea branșamentului, viteza mișcării apei și de durata consumului

fraudulos. La determinarea volumului serviciului public furnizat, operatorul este

obligat să ia în considerație toți factorii care permit calcularea exactă a

prejudiciului cauzat operatorului în urma consumului fraudulos (categoria

consumatorului, regimul de consum, regimul de lucru al agentului economic,

modalitatea consumului fraudulos, starea instalațiilor interne ale consumatorului,

necesitățile pentru care se utilizează apa, numărul de persoane ce locuiesc în

apartament sau casă individuală, volumul apei înregistrat de contorul instalat la

bloc, etc), fără a fi lezate drepturile legitime ale consumatorului.

Instanța de apel a conchis că secțiunea branșamentului și viteza mișcării apei se

includ în mod obligatoriu în contractul de furnizare a serviciului public de

alimentare cu apă și de canalizare. Viteza mișcării apei se consideră nu mai mare

de 1,5 metri pe secundă. Durata consumului fraudulos se ia în considerație de la

data ultimului control al contorului, ultimei citiri a indicațiilor contorului și până la

data depistării, dar nu poate depăși termenul de 1 lună. În cazul în care

consumatorul a refuzat accesul la contor, durata consumului fraudulos nu poate

depăși termenul de 3 luni. În cazul în care se constată consum fraudulos, la

emiterea facturii pentru volumul serviciului public de alimentare cu apă și de

canalizare se aplică tarifele în vigoare pe parcursul perioadei pentru care se face

recalculul și se scad sumele facturate și achitate de consumator pentru perioada

respectivă.

3

La acest capitol, instanța de apel a reținut ca fiind neîntemeiat și lipsit de suport

de drept argumentul apelantului potrivit căruia, în decizia contestată, SA „Apă –

Canal Chișinău” nu a argumentat aplicarea formulei indicate în baza căreia s-a

calculat volumul apei, deoarece în decizia contestată, sunt indicate normele din

Regulamentul cu privire la serviciul public de alimentare cu apă și de canalizare,

aprobat prin Hotărârea Consiliului de Administrație al ANRE nr. 271/2015 din 16

decembrie 2015, în baza cărora a fost calculat volumul apei și respectiv, formula

indicată a fost dedusă din normele în cauză.

La 13 iulie 2018, SRL „Ergolemn”, prin intermediul avocatului Denis Calaida,

a contestat cu recurs decizia din 17 aprilie 2018 a Curții de Apel Chișinău,

solicitând casarea acesteia și a hotărârii din 28 septembrie 2017 a Judecătoriei

Chișinău, sediul Centru, cu pronunțarea unei decizii prin care acțiunea înaintată de

SRL „Ergolemn”, să fie admisă integral.

În motivarea recursului a invocat faptul că instanța de apel a aplicat eronat

normele de drept material, nu a constatat și elucidat pe deplin circumstanțele

importante pentru soluționarea pricinii, a apreciat arbitrar probele prezentate de

către participanții la proces, iar concluziile instanței sunt în contradicție cu

circumstanțele pricinii. Suplimentar a reiterat aceleași argumente, care se regăsesc

în cererea de chemare în judecată și cererea de apel.

La 28 septembrie 2018, SA „Apă – Canal Chișinău” a depus referință la

recursul declarat de către SRL „Ergolemn”, solicitând respingerea acestuia.

Analizând temeiurile invocate în cererea de recurs în raport cu materialele

pricinii și prevederile legale, Completul Colegiului civil, comercial și de

contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră recursul declarat

de SRL „Ergolemn”, prin intermediul avocatului Denis Calaida, neîntemeiat și care

urmează a fi declarat inadmisibil, din considerentele ce urmează.

În conformitate cu art. 434 din Codul de procedură civilă, termenul de

declarare a recursului este de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei

integrale. Alineatul (2) al aceluiași articol prevede că termenul de 2 luni este

termen de decădere și nu poate fi restabilit.

Potrivit materialelor cauzei, decizia Curții de Apel Chișinău a fost pronunțată

la 17 aprilie 2018, fiind expediată participanților la proces la data de 18 mai 2018

(f.d. 130), însă la materialele cauzei lipsesc înscrisuri care să demonstreze

momentul recepționării acesteia de către participanții la proces. Astfel, având în

vedere faptul că recursul declarat împotriva deciziei din 17 aprilie 2018 a Curții de

Apel Chișinău a fost înregistrat la 13 iulie 2018, în conformitate cu art. 434 din

Codul de procedură civilă, acesta se consideră declarat în termen.

În conformitate cu art. 432 alin. (1) din Codul de procedură civilă, părțile și

alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă

încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a

normelor de drept procedural prevăzute de art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de

procedură civilă.

În conformitate cu art. 433 lit. a) din Codul de procedură civilă, cererea de

recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în

temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

În conformitate cu art. 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, în cazul în

care se constată existența unuia din temeiurile prevăzute la art. 433, completul din

3 judecători decide în mod unanim, printr-o încheiere motivată irevocabilă, asupra

4

inadmisibilității recursului. Încheierea se emite conform prevederilor art. 270 și nu

conține nici o referire cu privire la fondul recursului.

Dat fiind faptul că temeiurile de declarare a recursului împotriva deciziei

curții de apel, prin prisma prevederilor secțiunii a 2-a a capitolului XXXVIII al din

Codul de procedură civilă, sunt strict delimitate de art. 432, Completul reține că

reieșind din prevederile art. 437 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură civilă, în

sarcina recurentului este impusă obligația delimitării esenței, temeiului și

argumentării acelei/acelor încălcări esențiale și/sau a acelor circumstanțe ce indică

la aplicarea eronată a normelor de drept material sau procedural, și care ar dicta

necesitatea declarării recursului ca fiind admisibil.

În speță, însă criticile invocate de recurentă nu pot duce la admisibilitatea

recursului, or, acestea nu pot fi reținute prin prisma art. 432 din Codul de

procedură civilă, în condițiile în care se insistă în mod exclusiv asupra reaprecierii

circumstanțelor cauzei, în detrimentul evidențierii ilegalității soluției instanței de

apel.

Acest fapt denotă caracterul declarativ al recursului, fiind lipsit de esență, care

evidențiază simplul fapt al dezacordului recurentei cu soluția dată de instanța de

apel, precum și lipsa temeiurilor legale de declarare a recursului, având în vedere

faptul că, rolul exclusiv al recursului este de a asigura efectuarea unui control de

legalitate a deciziei atacate în baza temeiurilor legale de declarare a recursului

strict prevăzute de art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Abordarea recurentei, în speță, însă evidențiază în mod clar dezacordul

acesteia cu soluția dată de instanța de apel, iar argumentele recursului nu permit

identificarea omisiunilor sau erorilor care ar impune declararea acestuia ca fiind

admisibil.

Prin prisma jurisprudenței CtEDO, recursul trebuie să fie efectiv, adică să fie

capabil să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, să posede puterea de a

îndrepta în mod direct starea de lucruri, trăsătură distinctivă care nu este

evidențiată în cererea de recurs declarată de SRL „Ergolemn”, prin intermediul

avocatului Denis Calaida.

Astfel, Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al

Curții Supreme de Justiție constată lipsa temeiurilor care ar dicta necesitatea

declarării recursului ca fiind admisibil.

În conformitate cu art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a) și art. 440 alin. (1) din

Codul de procedură civilă, Completul Colegiului civil, comercial și de contencios

administrativ al Curții Supreme de Justiție

d i s p u n e:

Se consideră inadmisibil recursul declarat de SRL „Ergolemn”, prin

intermediul avocatului Denis Calaida.

Încheierea este irevocabilă.

Președintele completului,

Judecătorul Svetlana Filincova,

Judecătorii Dumitru Visternicean,

Nicolae Craiu

5