3ra-1340/18 — anularea ordinului de concediere, restabilirea în funcție și încasarea salariului pentru perioada lipsei forțate de la serviciu

Dosarul nr. 3ra-1340/18 Prima instanță - (Judecătoria Chișinău, sediul Buiucani) O. Parfeni Instanța de apel - (Curtea de Apel Chișinău) A. Minciuna, V. Sîrbu, V. Mihaila ÎNCHEIERE 3 octombrie 2018 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, în componența: Președintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu judecătorii Dumitru Visternicean Dumitru Mardari examinând admisibilitatea recursului declarat de avocatul Artiom Eni în interesele lui xxxxx xxxxx, în cauza civilă la cererea de chemare în judecată depusă de xxxxx xxxxx împotriva Serviciului de Informații și Securitate al Republicii Moldova cu privire la anularea ordinului de concediere, restabilirea în funcție și încasarea salariului pentru perioada lipsei forțate de la serviciu, împotriva deciziei din 11 aprilie 2018 a Curții de Apel Chișinău, prin care s-a respins apelul declarat de xxxxx xxxxx și s-a menținut hotărârea din 22 decembrie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Buiucani, c o n s t a t ă : La 23 iunie 2017, xxxxx xxxxx a depus cerere de chemare în judecată, ulterior concretizată (f.d.

92-94), împotriva Serviciului de Informații și Securitate, prin care a solicitat anularea ordinului nr. 396-ps din 18 mai 2017 privind eliberarea din serviciu, restabilirea în funcția deținută până la eliberarea din serviciu și încasarea salariului restant pentru perioada de absență forțată de la serviciu. Motivele cererii de chemare în judecată, astfel după cum au fost expuse de reclamant, pot fi rezumate după cum urmează. La 6 august 2002, în baza ordinului nr. 484, reclamantul a exercitat serviciul militar prin contract în cadrul Serviciului de Informații și Securitate. La 2 ianuarie 2008, în baza ordinului nr. 90, a fost angajat în funcția de ofițer de informații în cadrul Serviciului de Informații și Securitate.

La 7 iunie 2010, în conformitate cu ordinul SIS nr. 365, i-a fost atribuită categoria I de calificare, iar la 18 noiembrie 2014, în temeiul ordinului nr. 994 i-a fost atribuit categoria superioară de calificare. La 22 mai 2017, în conformitate cu ordinul nr. 396-ps din 18 mai 2017, a fost eliberat din serviciul special prin contract, în condițiile art. 36 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 170-XVI din 19 iulie 2007. 1 Ordinul nr. 396-ps din 18 mai 2017 i-a fost adus la cunoștință sub semnătură la 22 mai 2017. La baza ordinului privind eliberarea din serviciu a stat decizia Comisiei de disciplină a Serviciului de Informații și Securitate nr. 17/822c din 28 aprilie 2017, prin care s-a propus Directorului Serviciului de Informații și Securitate aplicarea în privința reclamantului a sancțiunii disciplinare sub formă de eliberare din serviciu.

La fel, în ordinul contestat se menționează că reclamantul a fost eliberat din serviciul special prin contract în condițiile art. 36 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 170- XYI din 19.07.2007, în conformitate cu care, eliberarea din serviciu a ofițerului de informații se efectuează în caz săvârșire a faptei ce discreditează titlul de ofițer de informații. Reclamantul consideră că ordinul nr. 396-ps din 18 mai 2017 privind eliberarea din serviciu, urmează a fi anulat în contencios administrativ, ca fiind ilegal în fond, emis contrar prevederilor legii și cu încălcarea procedurii stabilite.

În sensul dat, a relatat că ordinul urmează a fi anulat pe motiv că nu a existat în fapt temei real de tragere la răspundere disciplinară a sa, cu aplicarea sancțiunii disciplinare sub formă de eliberare din serviciu în baza art. 36 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 170-XVI din 19 iulie 2007. Nu a săvârșit careva fapte, care ar discredita titlul de ofițer de informații, iar probe în vederea confirmării acestei situații, pe care Serviciul de Informații și Securitate a prezentat-o drept abatere disciplinară, nu au fost puse la dispoziția reclamantului, ceea ce denotă că acuzația disciplinară s-ar fi întemeiat în baza unor informații abstracte și neverificate de către Comisia de disciplină și Directorul Serviciului de Informații și Securitate, care a emis ordinul contestat.

A menționat că în ședința Comisiei de disciplină a SIS a solicitat să i se prezinte toate materialele, care au stat la baza pretinsei abateri disciplinare, pentru a putea depune explicații de rigoare sau a administra contraprobe, însă membrii Comisiei de disciplină au respins cererea, fără a invoca vreun motiv plauzibil în acest sens. Mai mult ca atât, consideră că tragerea la răspundere disciplinară, cu aplicarea sancțiunii disciplinare sub formă de eliberare din serviciu prin ordinul contestat, a avut loc cu încălcarea procedurii stabilite.

Astfel, reclamantul a invocat că nu a fost citat din timp pentru a se prezenta în ședința Comisiei de disciplină a Serviciului de Informații și Securitate, care a examinat pretinsa abatere disciplinară și nu i-a fost comunicată din timp natura abaterii disciplinare și faptele care stau la baza acesteia, pentru a avea posibilitate efectivă de a-și exercita dreptul la apărare în raport cu acuzația disciplinară, garantat de art. 46 din Legea nr. 170-XVI din 19 iulie 2007, prin documentarea cazului din perspectiva apărării, aducerea unor explicații plauzibile, obiecții sau a unor contraprobe. De altfel, Comisia de disciplină i-a îngrădit nejustificat dreptul la apărare și i-a încălcat dreptul la echitatea procedurilor disciplinare.

A menționat că în conformitate cu art. 4 alin. (3) din aceeași lege, acțiunea legilor care reglementează statutul funcționarului public se extinde asupra ofițerului de informații doar în partea nereglementată de prezenta lege. Prin urmare, din economia art. 59 din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public rezultă că, sancțiunea disciplinară, cu excepția celei specificate la art. 58 lit. a), nu poate fi aplicată decât după cercetarea prealabilă a 2 faptei imputate și după audierea echitabilă a funcționarului public de către comisia de disciplină, în termen de cel mult o lună de la data constatării abaterii. Comisia de disciplină este obligată să ceară funcționarului public o explicație scrisă privind fapta comisă.

În așa mod, reclamantul consideră că Comisia de disciplină a Serviciului de Informații și Securitate nu a respectat procedura cuvenită descrisă mai sus, deși norma citată, prescrie o conduită imperativă care trebuie respectată la examinarea abaterilor disciplinare. Totodată, această omisiune vădit ilegală a fost tratată cu neglijență la emiterea ordinului nr. 396-ps din 18 mai 2017. Totodată, a invocat că la soluționarea abaterii disciplinare Comisia de disciplină a Serviciului de Informații și Securitate nu i-a cerut o explicație scrisă privind fapta cercetată sub aspect disciplinar.

A mai menționat că la 2 mai 2017, în adresa Directorului Serviciului de Informații și Securitate, a fost depus un raport prin care au fost reclamate abuzurile Comisiei de disciplină în ceea ce privește soluționarea cauzei disciplinare în privința acestuia, precum și, au fost aduse argumente în legătură cu netemeinicia acuzațiilor disciplinare, în contextul cărora a fost inițiată cercetarea de serviciu. La 17 mai 2017 prin răspunsul nr. 18/581 semnat de șeful Aparatului directorului Serviciului de Informații și Securitate, s-a adus la cunoștință că raportul a fost examinat, fără a se expune corespunzător pe marginea încălcărilor invocate.

Reieșind din cele relatate, reclamantul consideră că la aplicarea sancțiunii disciplinare sub formă de eliberare din serviciu, prin ordinul contestat, au fost încălcate prevederile art. 59 alin. (10) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, potrivit căruia, la individualizarea sancțiunii disciplinare se va ține seama de cauzele și gravitatea abaterii disciplinare, de circumstanțele în care aceasta a fost săvârșită, de comportamentul funcționarului public în timpul serviciului, precum și de existența altor sancțiuni disciplinare al căror termen nu a expirat.

În raport cu norma citată, a afirmat că la individualizarea sancțiunii disciplinare s-a neglijat totalmente faptul că pe durata exercitării serviciului s-a manifestat ca un ofițer de informații responsabil și sârguincios, a respectat cu strictețe obligațiile de serviciu, iar prin raportul de evaluare pentru anul 2015, i s-a atribuit calificativul „foarte bine” și anterior nu i-au fost aplicate careva sancțiuni disciplinare. Ulterior, în cadrul ședinței de judecată din 6 decembrie 2017, reclamantul a depus cerere de concretizare a temeiurilor acțiunii (f.d.

92-94) în care a indicat suplimentar că, potrivit extrasului din încheierea datată cu 25 aprilie 2017 privind cercetarea de serviciu pe faptul acțiunilor lui, faptele reținute de către Serviciul de Informații și Securitate ca fiind abateri disciplinare comise de ofițerul de informații, au fost constatate de către Serviciul de Informații și Securitate până la data de 24 martie 2017, deoarece anume prin sancțiunea Directorului Serviciului de Informații și Securitate din data de 24 martie 2017 a fost inițiată o cercetare de serviciu în privința lui pentru cercetarea faptelor legate de sprijinirea pe parcursul anului 2017 în activitatea de întreprinzător a administratorului SRL „Camard Grup 1992”, Cucu Valeriu, și neraportarea, conducerii serviciului, despre influența necorespunzătoare exercitată asupra lui de către Alexandru Mezinschi.

3 În acest context, a relatat că aplicarea sancțiunii disciplinare sub formă de eliberare din serviciu prin ordinul nr. 396-ps din 18 mai 2017, a avut loc cu încălcarea prevederilor art. 33 alin. (6) din Legea privind statutul ofițerului de informații și securitate, potrivit căruia sancțiunea disciplinară se aplică în cel mult 30 de zile de la data constatării abaterii disciplinare. Respectiv, având în vedere că acestea au fost constatate până la 24 martie 17, iar sancțiunea disciplinară a fost aplicată la 18 mai 2017, conchide că prescripția tragerii la răspundere disciplinară la momentul eliberării acestuia din serviciu a fost expirată. În ceea ce vizează abaterea disciplinară de nedenunțare a influenței necorespunzătoare din partea lui Alexandru Mezinschi, a relevat că, pârâtul sub acest aspect face trimitere la dispozițiile Legii privind evaluarea integrității.

Raportând definiția legală a termenului influență necorespunzătoare la circumstanțele stabilite de către Serviciul de Informații și Securitate în cadrul soluționării cauzei disciplinare în partea respectivă, a remarcat că în fapt această influență necorespunzătoare nu a existat, deoarece ajutorul solicitat de Alexandru Mezinschi în împrejurările ce au avut loc la 18 noiembrie 2016, nu cuprinde în sine careva chestiuni legate de rugăminte în vederea determinării ofițerului de informații de a-și desfășura activitatea profesională într-un anumit mod, nefiind, inclusiv însoțită de promisiuni de oferire sau dare, personal sau prin mijlocitor, de bunuri, servicii, privilegii sau avantaje sub altă formă.

Or, asemenea circumstanțe nu au fost stabilite de către Comisia de disciplină și de Directorul Serviciului de Informații și Securitate. Mai mult ca atât, ajutorul solicitat de către Mezinschi Alexandru nu era legat de activitatea sa profesională în calitate de ofițer de informații, acesta în perioada respectivă fiind la dispoziție. Comisia de disciplină urma să verifice prin ce s-a manifestat concret ajutorul cerut de către Alexandru Mezinschi, și, dacă acesta poartă trăsăturile esențiale ale unei influențe necorespunzătoare, definite în art. 4 din Legea privind evaluarea integrității.

La fel, a indicat că pot fi imputate funcționarului public cu statut special, doar anumite fapte constatate în cadrul evaluării integrității profesionale a agentului public, dispuse și efectuate în conformitate cu dispozițiile Legii privind evaluarea integrității profesionale, însă, o asemenea evaluare a integrității profesionale, nu a fost dispusă de către Serviciul de Informare și Securitate. Prin urmare, a afirmat că întemeierea concluziilor Comisiei de Disciplină a Serviciului de Informații și Securitate și Directorului Serviciului de Informații și Securitate privind constatarea abaterilor disciplinare și sancționarea disciplinară în baza acestei Legi, este una ilegală și contrară procedurii stabilite de Legea privind evaluarea integrității profesionale.

Prin hotărârea din 22 decembrie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Buiucani, cererea de chemare în judecată înaintată de xxxxx xxxxx împotriva Serviciului de Informații și Securitate cu privire la anularea ordinului de concediere, restabilirea în funcție și încasarea salariului pentru perioada lipsei forțate de la serviciu, s-a respins ca fiind neîntemeiată. În susținerea soluției adoptate, instanța a conchis că ordinul Serviciului de Informații și Securitate nr. 396-ps din 18 mai 2017 a fost emis cu respectarea tuturor cerințelor legale și ale procedurii stabilite. 4 În acest sens, a reținut că sancțiunea disciplinară a fost aplicată prin ordinul directorului serviciului, a fost aplicată în termen, la propunerea comisiei de disciplină, după procedura cercetării prealabile a cauzei și a explicațiilor reclamantului.

Prima instanță a constatat că încălcările admise de către reclamant, și anume, sprijinirea activității de întreprinzător a unei alte persoane și nedeclararea influenței necorespunzătoare din partea unei persoane aflate în conflict cu legea, constituie abateri grave ce discreditează titlul de ofițer de informații și prejudiciază imaginea Serviciului de Informații și Securitate. Invocând netemeinicia hotărârii instanței de fond, la 22 decembrie 2018 xxxxx xxxxx a declarat apel, solicitând casarea hotărârii, cu emiterea unei decizii prin care cererea de chemare în judecată să fie admisă integral. Prin decizia din 11 aprilie 2018 a Curții de Apel Chișinău, s-a respins apelul declarat de xxxxx xxxxx și s-a menținut hotărârea din 22 decembrie 2017 a Judecătoriei Chișinău, sediul Buiucani.

La 7 august 2018 xxxxx xxxxx, reprezentat de avocatul Artiom Eni, a declarat recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea deciziei instanței de apel și a hotărârii instanței de fond, cu emiterea unei noi decizii prin care cererea de chemare în judecată să fie admisă. În motivarea recursului s-a invocat că instanța de apel nu a aplicat legea care trebuia aplicată și a interpretat în mod eronat legea. Recurentul consideră că, în esență, decizia recurată, în partea motivantă, parafrazează circumstanțele expuse de către intimat în referință, fără ca acestea să fie confruntate adecvat cu argumentele formulate în cererea de apel. La fel, consideră că concluziile statuate de instanța de apel nu sunt concludente cadrului normativ aplicabil soluționării litigiului individual de muncă între părțile litigante.

A relatat că tragerea la răspundere disciplinară cu aplicarea sancțiunii disciplinare sub formă de eliberare din serviciu, a avut loc cu încălcarea procedurii stabilite de actele normative ale serviciului. Prin urmare, asupra speței au incidență prevederile Regulamentului privind desfășurarea activității Comisiei de disciplină a Serviciului de Informații și Securitate, aprobat prin ordinul Directorului Serviciului de Informații și Securitate nr. 038 din 20 iunie 2008. Astfel, a indicat că procedura de citare a recurentului cu referire la soluționarea cauzei disciplinare de către Comisia de disciplină nu a fost îndeplinită în conformitate cu prevederile pct. 16 al Regulamentului. Cuprinsul citației anexat la materialele pricinii conține informație sumară și neidentificabilă sub aspectul obiectului cauzei disciplinare în legătură cu care urma să fie audiat.

Totodată, nu i- a fost comunicată din timp natura abaterii disciplinare și faptele care stau la baza acesteia, pentru a avea posibilitate efectivă de a-și exercita dreptul la apărare în raport cu acuzația disciplinară, prin documentarea cazului din perspectiva apărării, aducerea unor explicații plauzibile, obiecții sau a unor contraprobe. Respectiv, consideră că instanța de apel a tratat cu neglijență argumentele apelantului legate de încălcarea de către angajator a prevederilor Regulamentului privind desfășurarea activității Comisiei de disciplină a Serviciului de Informații și Securitate. 5 Astfel, a menționat că la soluționarea litigiului în ordine de apel, instanța nu a aplicat prevederile regulamentului în partea prenotată, deși trebuia să le aplice sub aspectul verificării temeiniciei argumentelor cu referire la procedura de citare.

Consideră că instanța de apel a interpretat și a aplicat eronat art.13 lit. b) din Legea nr. 269 din 12 decembrie 2008 privind aplicarea testării la detectorul comportamentului simulat, în detrimentul prevederilor art. 35 alin. (3) din Legea nr. 170-XVI din 19 iulie 2007 privind statutul ofițerului de informații și securitate. Subsecvent, a relevat că instanța de apel nu s-a expus asupra argumentelor expuse în apel cu referire la încălcarea de către intimat a prevederilor art. 59 alin. (10) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public. Prin urmare, nu sunt clare raționamentele și circumstanțele care au determinat Serviciul de Informații și Securitate să aplice cea mai severă sancțiune disciplinară, ceea ce denotă caracterul vădit arbitrar al acesteia.

Consideră că intimatul nu a prezentat în instanță suficiente înscrisuri care ar confirma abaterile disciplinare imputate, ce urmau a fi puse la baza ordinului contestat. În conformitate cu art. 434 din Codul de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale, dacă legea nu prevede altfel. Termenul de 2 luni este termen de decădere și nu poate fi restabilit. Materialele dosarului atestă că copia deciziei integrale a fost expediată participanților la proces la 8 mai 2018 (f.d. 172), însă dovada legală de recepționare a acesteia de către recurent lipsește. Totodată, în cererea de recurs reprezentantul recurentului a indicat că decizia a fost recepționată la 16 iunie 2018. Din aceste considerente, recursul din 7 august 2018, se consideră declarat în termen.

În conformitate cu art. din 439 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă, după parvenirea dosarului, un complet din 3 judecători decide asupra admisibilității recursului, dispune expedierea copiei de pe recurs intimatului, cu înștiințarea despre necesitatea depunerii obligatorii a referinței timp de o lună de la data primirii acesteia. Judecătorul raportor verifică încadrarea în prevederile legii a temeiurilor invocate în recurs și face un raport verbal în fața completului de judecată instituit în conformitate cu alin. (2). Examinând temeiurile recursului, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține următoarele. Temeiurile de declarare a recursului sunt prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

În conformitate cu art. 433 lit. a) din Codul de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4). Astfel, instanța de recurs reține că examinarea chestiunii privind admisibilitatea recursului presupune verificarea conformității temeiurilor invocate în cererea de recurs cu temeiurile prevăzute la art. 432 din Codul de procedură civilă. 6 La caz, Colegiul constată că argumentele invocate în cererea de recurs nu se încadrează în limitele stabilite de norma indicată, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate, or, motivele recursului sunt similare celor invocate în cadrul judecării cauzei, asupra căror instanța de apel s-a pronunțat.

Dezacordul recurentului cu decizia instanței de apel, nu constituie temei de casare a deciziei recurate, or, recursul exercitat conform Secțiunii a II-a din Capitolul XXXVIII Codul de procedură civilă, are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia în fapt. Totodată, Colegiul reține că, potrivit regulilor din Secțiunea a II-a din Capitolul XXXVIII Codul de procedură civilă, instanța de recurs nu verifică modul de apreciere a probelor de către instanța de fond și de apel. Forța atribuită unei probe sau alteia, coraportul dintre probe, suficiența probelor și concluziile făcute în urma probațiunii sunt în afara controlului instanței de recurs.

Prin prisma art. 432 alin. (4) din Codul de procedură civilă, instanța de recurs poate interveni în materia probațiunii doar sub aspect procedural, și anume, dacă se invocă că instanța judecătorească a apreciat în mod arbitrar probele, încălcând regulile de apreciere a probelor stabilite în art. 130 Codul de procedură civilă, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Din recursul declarat nu rezultă că instanța a apreciat arbitrar probele. În acest sens CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că, dreptul de acces la instanța de judecată nu este absolut.

Există limitări implicit admise [cauza Golder împotriva Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 230]. Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, pct. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că, modul de aplicare a articolului 6 CEDO procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale procedurilor respective; trebuie ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem.

(a se vedea Botten împotriva Norvegiei, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-I, p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței Curții, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (Helmers împotriva Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A). În conformitate cu art. 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, în cazul în care se constată existența unuia din temeiurile prevăzute la art. 433, completul din 3 judecători decide în mod unanim, printr-o încheiere motivată irevocabilă, asupra inadmisibilității recursului. Încheierea se emite conform prevederilor art. 270 și nu conține nici o referire cu privire la fondul recursului.

Având în vedere cele expuse, Colegiul consideră că recursul declarat de avocatul Artiom Eni în interesele lui xxxxx xxxxx nu se încadrează în temeiurile 7 prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă și, drept urmare, este inadmisibil. În conformitate cu art. 270, art. 433 lit. a) și art. 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Se declară inadmisibil recursul înaintat de avocatul Artiom Eni în interesele lui xxxxx xxxxx. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu judecătorii Dumitru Visternicean Dumitru Mardari 8