3ra-1742/16 — contestarea actului administrativ

prima instanță: I. Potînga dosarul nr. 3ra-1742/16 instanța de apel: D. Manole, Șt. Niță, A. Bostan Î N C H E I E R E 14 decembrie 2016 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componență: Președintele completului, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Ion Druță, Galina Stratulat examinînd chestiunea privind admisibilitatea recursurilor declarate de Centrul Național Anticorupție și Agenția Națională Transport Auto, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Chistol Alexandru împotriva Agenției Naționale Transport Auto, intervenient accesoriu Centrul Național Anticorupție cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 12 iulie 2016, prin care a fost admis apelul declarat de către Chistol Alexandru, casată integral hotărîrea Judecătoriei Rîșcani municipiul Chișinău din 11 decembrie 2015, cu pronunțarea unei noi hotărîri de admitere a acțiunii c o n s t a t ă : La 23 ianuarie 2015 Chistol Alexandru, Fătu Serghei, Boldu Sergiu ș.a.

au depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenției Naționale Transport Auto, intervenient accesoriu Centrul Național Anticorupție cu privire la contestarea actului administrativ. Prin încheierea Judecătoriei Rîșcani mun. Chișinău din 26 martie 2015, pretențiile lui Chistol Alexandru au fost disjungate într-un proces separat. În motivarea acțiunii Chistol Alexandru a indicat că, la 18 aprilie 2014 a fost angajat la Agenția Națională Transport Auto în calitate de specialist superior Direcția control transport cu greutăți și/sau gabarite ce depășesc limitele, iar la 28 iulie 2014 a fost transferat din funcția de specialist superior în funcția de specialist principal la Direcția control transport cu greutăți și/sau gabarite ce depășesc limitele.

La 12 noiembrie 2014 a fost modificată denumirea funcției de specialist principal în cea de inspector principal, în legătură cu aprobarea noii scheme de încadrare. Menționează reclamantul că la 01 septembrie 2014 coordonatorul activității de testare a integrității profesionale din cadrul Centrului Național Anticorupție a decis inițierea testării integrității profesionale în privința specialiștilor din cadrul Direcției control transport cu greutăți și/sau gabarite ce depășesc limitele a Agenției Naționale Transport Auto. Testul s-a desfășurat în perioada 18 septembrie 2014 - 30 noiembrie 2014, ultimele acțiuni fiind realizate la 25 noiembrie 2014, obiectivele căruia au constituit stabilirea respectării de către agenții publici a neimplicării acestora în acte de corupție, acte conexe corupției și fapte de comportament corupțional, precum și denunțarea imediată la organele competente a tentativelor de implicare a lor în acțiunile enunțate.

Afirmă reclamantul că în cadrul testului au fost planificate și desfășurate activități pentru verificarea comportamentului agenților publici în următoarea situație virtuală - testorul simulează că ar fi reprezentant al persoanei juridice sau persoană fizică care a închiriat camionul pentru transportarea încărcăturii (nisip, piatră, prundiș etc.) de la carieră, se apropie de punctul de control către specialistul Direcției control transport auto cu solicitarea de a permite să treacă cu greutatea încărcăturii depășite de norma legală cu 5t - 10t, fără a fi supus verificării cu ajutorul cîntarului și fără prezența nemijlocită a camionului cu încărcătură. La 13 ianuarie 2015 Agenția Națională Transport Auto a emis ordinul nr. 6-p privind concedierea reclamantului în baza art. 86 al.

(1) lit. z) Codul muncii și art. 6 al. (2) lit. a), art. 16 al. (2) din Legea privind testarea integrității profesionale nr. 325 din 23 decembrie 2013 privind rezultatul negativ al testului de integritate profesională, admiterea în activitatea sa a actelor de corupție, actelor anexe corupției, faptelor de comportament corupțional.

Temeiul ordinului au constituit circumstanțele indicate în raportul emis de către Centrul Național Anticorupție nr. 06/4-07 din 27 noiembrie 2014 privind rezultatele negative ale testării integrității profesionale înregistrat la Agenția Națională Transport Auto la 28 noiembrie 2014. În baza raportului s-a stabilit că reclamantul aflîndu-se la serviciu, a acceptat suma de 100 lei transmisă de către testator la sugestia verbală a agentului public Chistol Alexandru pentru trecerea unui camion cu încărcătură, greutatea căruia depășește normele stabilite de legislația în vigoare, care a deschis sertarul mesei din interiorul automobilului de serviciu, prin gesturi dînd de înțeles că în acel loc urmează a fi puși banii.

La fel, s-a stabilit că Chistol Alexandru, specialist principal, și Fătu Serghei, specialist superior al Direcției control transport auto cu greutăți și/sau cu gabarite ce depășesc limitele, se aflau la serviciu, iar pentru trecerea unui camion cu încărcătură, greutatea căruia depășește normele stabilite de legislația în vigoare, au estorcat și au primit suma de 100 lei numai după ce s- au încredințat că testatorul a trecut prin alte puncte de control al Agenției Naționale Transport Auto. Suma estorcată a fost transmisă către testator la sugestia agentului public Chistol Alexandru, care prin gesturi a indicat asupra locului unde urmau a fi puși banii și anume sub scaunul din interiorul automobilului de serviciu.

Consideră reclamantul că ordinul de concediere este ilegal, iar concedierea din funcție a fost efectuată în afara procedurii disciplinare standard, or acesta fiind lipsit de dreptul la apărare în cadrul procedurii de concediere, neavînd posibilitatea de a contesta probele care au stat la baza emiterii ordinului de concediere, iar procedura disciplinară s-a redus doar la emiterea ordinului de concediere. Testarea integrității profesionale a admis ingerința în dreptul său la viața privată, deoarece a fost efectuată în lipsa unui control judiciar în privința măsurilor întreprinse de către testatorii de integritate. Nu sunt clare motivele, criteriile, condițiile are au dus la inițierea testării integrității profesionale, deoarece angajații nici nu au fost inițiați în ceea ce privește integritatea profesională și nici nu au fost anunțați despre faptul că sunt supuși procedurii de testare a integrității profesionale.

Consideră că în lipsa oricăror motive preliminare, obiective și întemeiate de a-1 suspecta pe reclamant precum că este predispus la corupție sau în mod alternativ în cazul în care comportamentul profesional impecabil al său nu a generat nici o suspiciune cu privire la coruptibilitate, nu exista nici o necesitate din partea intervenientului de a avea careva suspiciuni precum că angajații Direcției ar putea fi toleranți față de fenomenul corupției. Nu i-a fost permisă reclamantului și avocatului său de a efectua vreo evaluare eficientă a probelor - cum ar fi audierea testorului profesional în calitate de martor principal, evaluarea documentelor scrise și înregistrărilor video, motivîndu-se doar pe faptul că acestea sunt confidențiale.

Obținerea calificativului „negativ” pentru fapte de corupție, în cadrul testării integrității profesionale, poartă un caracter imprevizibil, deoarece nu este clară noțiunea de „admitere a actelor de corupție”, iar prin prisma principiului proporționalității, reclamantul consideră că concedierea lui a fost nejustificată. I-a fost încălcat dreptul de a nu fi judecat în baza probelor obținute în urma provocării, precum și dreptul la viața privată. Astfel, testorii de integritate au intervenit în mod disproporționat în viața sa privată. Testarea integrității profesionale încalcă în mod grav drepturile fundamentale garantate de Convenția Europeană pentru Drepturile Omului, acest fapt fiind admis urmare a unei legi neconvenționale, iar conform art. 4 din Constituția Republicii Moldova, drepturile sale urmează a fi restabilite prin aplicarea directă a Convenției Europene pentru Drepturile Omului.

Cere reclamantul anularea ordinului nr. 6-p din 13 ianuarie 2015 al Agenției Naționale Transport Auto, restabilirea sa în funcția de inspector principal al Direcției control transport cu greutăți și/sau gabarite ce depășesc limitele și încasarea salariului pentru întreaga perioadă de absență forțată de la lucru. Prin hotărîrea Judecătoriei Rîșcani mun. Chișinău din 11 decembrie 2015, acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 12 iulie 2016, a fost admis apelul declarat de către Chistol Alexandru, casată integral hotărîrea Judecătoriei Rîșcani municipiul Chișinău din 11 decembrie 2015, cu pronunțarea unei noi hotărîri prin care acțiunea a fost admisă, a fost anulat ordinul Agenției Naționale Transport Auto nr. 6-p din 13 ianuarie 2015 privind concedierea dlui Chistol Alexandru, a fost restabilit Chistol Alexandru în funcția de inspector principal al Direcției control transport cu greutăți și/sau gabarite ce depășesc limitele ai Agenției Naționale Transport Auto, a fost încasat de la Agenția Națională Transport Auto în beneficiul lui Chistol Alexandru salariul pentru absența forțată de la locul de muncă pentru perioada 13 ianuarie 2015-12 iulie 2016 în sumă de 146074,93 lei, decizia în partea restabilirii în funcție și încasarea unui salariu mediu lunar fiind dispusă spre executare imediată.

La 13 septembrie 2016 Centrul Național Anticorupție a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, prin care a cerut admiterea recursului, casarea deciziei instanței de apel și menținerea hotărîrii primei instanțe. În motivarea recursului a indicat că, sunt eronate argumentele instanței de apel precum că angajatorul pînă la aplicarea sancțiunii disciplinare salariatului era obligat de a efectua o anchetă de serviciu. Or, prevederile art. 208 Codul muncii au un caracter dispozitiv și nu unul imperativ. Sunt neîntemeiate și argumentele instanței precum că intimatului nu i s- au adus la cunoștință probele care au stat la baza concluziilor și propunerilor din raportul privind rezultatele testării lui, în cazul în care acesta a fost invitat la ședința comisiei din 19 decembrie 2014 și în cadrul acesteia a făcut cunoștință cu probele enunțate.

Dreptul la apărare, nerespectarea căruia a fost invocată de către intimat, constituie dreptul lui discreționar, care putea fi manifestat atît prin acțiuni active - prezentarea în fața comisiei, examinarea probelor aduse, exprimarea obiecțiilor pe marginea probelor aduse, cît și prin acțiuni pasive - neprezentarea în fața comisiei disciplinare sau prezentarea în fața comisiei disciplinare, dar fără a înainta obiecții față de probele aduse (dreptul de a tăcea). Dacă dreptul la apărare ar fi fost interpretat altfel, atunci nici un salariat nu s-ar prezenta vreodată în fața comisiei disciplinare, pentru a putea invoca ulterior argumentul că nu s-a putut apăra, iar angajatorul s-ar afla în incapacitate de a examina asemenea cauze disciplinare.

Sunt irelevante alegațiile intimatului precum că pînă la inițierea procedurii de testare a integrității profesionale, intimatul nu a fost înștiințat de entitatea publică despre posibilitatea supunerii acestuia unei astfel de proceduri. Or, cunoașterea și respectarea legilor este o îndatorire primordială a tuturor cetățenilor statului, înscrisă și în Constituție, nemaivorbind de agenții publici. Legea privind testarea integrității profesionale a fost publicată în Monitorul Oficial nr.35-41 din 14 februarie 2014, astfel din acest moment statul a asigurat agenților publici dreptul lor de a-și cunoaște obligațiile prevăzute de legea în cauză. Subsecvent, nici un agent public, supus testării integrității profesionale, nu poate invoca faptul necunoașterii prevederilor legii date.

Instanța de apel a conchis că nici agentului public și nici avocatului acestuia nu le-a fost permisă efectuarea evaluării eficiente a probelor, cum ar fi audierea testorului în calitate de martor principal, precum și vizualizarea înregistrărilor audio/video a testului de integritate profesională. Or, pe parcursul examinării cauzei nici nu a fost formulat vreun demers în acest sens. Mai mult ca atît, acestea au fost examinate în prima instanță în ședință închisă. Referitor la dreptul intimatului de a nu fi judecat în baza probelor acumulate în urma provocării, a menționat că prin prisma jurisprudenței CEDO, cauza Taxiera de Castro versus Portugalia, autoritatea judecătorească este obligată să analizeze aspectele de fapt ale cauzei și să ia măsurile necesare pentru a descoperi adevărul și pentru a stabili dacă a existat vreo instigare.

Specific și diferit de cazul CEDO indicat mai sus este că Legea nr. 325/2013 prevede un subiect special - agent public, care în virtutea atribuțiilor sale este obligat să fie integru. Situația în care a fost surprins intimatul, nu constituie o provocare din partea testorului, dar o situație virtuală, simulată și similară celei din activitatea de serviciu, asupra căreia ultimul întocmește un raport privind rezultatele testării. Mai mult ca atît, din înregistrările audio/video se vede clar că testorul nu a exercitat o influență asupra intimatului încît acesta să comită o faptă interzisă. Acesta avea posibilitatea să refuze propunerea testorului și să încheie un proces - verbal cu privire la constatarea faptei contravenționale în privința acestuia, ceea ce nu a fost realizat.

Conform art.19 din Legea nr. 325/2013, activitatea de testare a integrității profesionale este supusă controlului parlamentar, care se exercită de către Comisia securitate națională, apărare și ordine publică și Comisia juridică, numiri și imunități. în componența comisiilor vizate sunt reprezentate toate partidele parlamentare, atît majoritare, cît și de opoziție. Astfel, putem vorbi de un control parlamentar democratic și eficient. La 12 octombrie 2016 Agenția Națională Transport Auto a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, prin care a cerut admiterea recursului, casarea deciziei instanței de apel și menținerea hotărîrii primei instanțe. În motivarea recursului a indicat că, deși instanța de apel a indicat faptul că angajatorul urma să efectueze o anchetă de serviciu, pînă la aplicarea sancțiunii disciplinare aceasta nu a luat în considerație faptul că raportul privind testarea integrității profesionale nu a fost întocmit de Agenție.

Mai mult ca atît, recurentul nefiind organul emitent, nu avea cum să revizuie, modifice sau anuleze acest raport. Instanța de apel a conchis că nici agentului public și nici avocatului acestuia nu le-a fost permisă efectuarea evaluării eficiente a probelor, cum ar fi audierea testorului în calitate de martor principal, precum și vizualizarea înregistrărilor audio/video a testului de integritate profesională. Or, pe parcursul examinării cauzei nici nu a fost formulat vreun demers în acest sens. Mai mult ca atît, acestea au fost examinate în prima instanță în ședință închisă. Și la ședința din 19 decembrie 2014 din cadrul Agenției, Centrul Național Anticorupție a prezentat probele care au stat la baza concluziilor și propunerilor din raportul privind rezultatele testării lui, la care a participat și intimatul, însă acesta nu a formulat careva dezacord cu constatările din raportul menționat.

Motivul invocat în decizie precum că intimatul nu a fost informat contra semnătură despre posibilitatea testării integrității profesionale, îl consideră nejustificat. Or, intimatul deținea funcția de inspector principal, iar concomitent deținea și statut de agent constatator în autoritatea publică, iar conform prevederilor art. 440, 443 din Cod contravențional, acesta era obligat el însuși să cunoască prevederile legislației în vigoare, să constate fapta contravențională, să acumuleze probele necesare, să explice drepturile și obligațiile contravenienților și să încheie procese-verbale, mai ales că fapta pentru care a acceptat mijloacele bănești menționate constituie contravenție și urma să fie calificată și conform prevederilor Codului contravențional.

Intimatul a ignorat și prevederile art. 1 din Legea nr. 90 din 25 aprilie 2008 cu privire la prevenirea și combaterea corupției, nu a întreprins măsuri de prevenire și combatere a corupției, nu a asigurat apărarea intereselor publice, ci dimpotrivă el însuși a comis acte de corupție. Informarea agenților publici despre posibilitatea testării integrității profesionale, constituie un beneficiu pentru ei, avînd ca scop mobilizarea și disciplinarea lor, precum și asigurarea condițiilor de menținere a climatului de integritate profesională în entitatea publică. Informarea agenților publici nu constituie o condiție obligatorie de inițiere a testării integrității profesionale. Această normă are un caracter tranzitoriu și nu imperativ, deoarece decizia privind testarea integrității profesionale este luată de coordonatorul organului activității de testare a integrității profesionale fără informarea prealabilă a conducerii entității publice.

Nu este întemeiată nici pretinsa încălcare a dreptului intimatului la viața privată, deoarece dreptul apărat de art.8 CEDO nu este unul absolut, ci relativ, pe care statele îl pot îngrădi prin legi atunci cînd îngrădirea constituie, într-o societate democratică, o măsură necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protecția sănătății, a moralei, a drepturilor și a libertăților altora. În cazul de față, aplicarea măsurilor de supraveghere audio și video în cadrul testelor de integritate profesională în baza Legii nr. 325/2013 se aplică doar unei categorii specifice de persoane - agenților publici din cadrul entităților publice prevăzute în anexa legii și doar dacă pentru ei este prevăzută răspunderea disciplinară și se face cu scopul prevenirii și eradicării fenomenului corupției.

Examinînd temeiurile recursurilor în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursurile declarate de către Centrul Național Anticorupție și Agenția Națională Transport Auto sunt inadmisibile. În conformitate cu art. 432 CPC, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) CPC.

Completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursurile declarate de către Centrul Național Anticorupție și Agenția Națională Transport Auto nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin. (2), (3) și (4) CPC. Astfel, analizînd actele cauzei, Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ constată că, argumentele recurenților se limitează la situația de apreciere de către instanța de apel a circumstanțelor de fapt a cauzei.

Instanța de apel a examinat pricina sub toate aspectele, a verificat și a apreciat corect probele anexate la materialele cauzei, iar argumentele invocate în recursurile declarate de către Centrul Național Anticorupție și Agenția Națională Transport Auto, în esența lor, sînt similare argumentelor invocate în instanța de apel și sînt expuse asupra circumstanțelor de fapt și nu de drept, cărora instanța le- a dat o apreciere corectă, avînd la bază cumulul de dovezi administrate în cadrul dezbaterilor judiciare, apreciate conform cerințelor art. 130 CPC. Totodată, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează că procedura admisibilității constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. art. 432, alin. (2), (3) și (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor.

Pe cînd, alte argumente invocate în recursuri nu au relevanță, deoarece nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate și urmează a fi respinse, or recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificîndu-se numai legalitatea deciziei dar nu și temeinicia în fapt.

Aici, completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează că conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursurilor invocate în speță sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanța de apel s-a pronunțat în mod corespunzător. Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursurile declarate de către Centrul Național Anticorupție și Agenția Națională Transport Auto ca inadmisibile.

În conformitate cu art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d e c i d e Recursurile declarate de către Centrul Național Anticorupție și Agenția Națională Transport Auto se consideră inadmisibile. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Ion Druță Galina Stratulat