1ra-715/2019 — Art. 190 CP

Prin sentința Judecătoriei Ungheni din 29 iunie 2018, Roșca Mihail a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 190 alin.(5) Cod penal la 9 (nouă) ani închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a exercita activitate de antreprenoriat pe un termen de 3 (trei) ani. A fost admisă parțial acțiunea civilă înaintată de Digore Eduard, reprezentantul SC „Mosmode” SAS și SC „Siderfer Group” SRL și dispusă încasarea de la Roșca Mihail în beneficiul SC „Mosmode” SAS, cu sediul Papaniciaro, Crotone, Italia și SC „Siderfer Group” SRL, cu sediul str. Santa Croce, 39-80054, Gragnano, Napoli, Italia prejudiciul material în sumă de 75000 euro (șaptezeci și cinci mii euro). Cerința lui Digore Eduard, reprezentantul SC „Mosmode” SAS și SC „Siderfer Group” SRL, privind încasarea dobânzii de întârziere calculată pentru perioada de la 19.04.2010 până la 02.03.2017, în sumă de 88534 euro (optzeci și opt mii cinci sute treizeci și patru euro), a fost respinsă ca fiind neîntemeiată.

Pentru a pronunța sentința instanța de fond a constatat că, la 17.02.2010, Roșca Mihail reprezentând SC „Duclin” SRL, a încheiat contractul de vânzare-cumpărare a metalelor feroase-neferoase uzate cu SC "Refitalia" SRL și 1 SC „Siderfer Group" SRL. În baza anexei nr.1 la contractul menționat, cumpărătorul SC „Refitalia” SRL a fost înlocuit cu SC „Mosmode” SRL. Obiectul contractului a constituit vânzarea-exportul cantității de 25 000 tone de fier vechi contra prețului de 1 725 000 Euro. În scopul onorării obligațiilor contractuale, conform punctului VII al contractului, la 31.03.2010 cumpărătorii au transferat către SC „Duclin" SRL suma de 75 000 Euro, iar pentru a garanta achitarea întregului preț al contractului, la cererea cumpărătorilor instituția financiară italiană MEDIA FINANCE S.p.A. a emis actul de fidejusiune pentru suma de 1 725 000 Euro în favoarea beneficiarului SC „Duclin" SRL, valabil pentru perioada 05.03.2010-04.03.2011. Potrivit contractului, suma de 75 000 Euro urma să fie transferată vânzătorului în termen de 5 zile după ce acesta prezintă contractul din care să rezulte dreptul de a vinde marfa stipulată în contract, însă pentru a obține transferul sumei menționate SC „Duclin" SRL a prezentat un contract de intenție întocmit în limba rusă și încheiat la 22.02.2010 cu IM „Sudzucker Moldova" SA privind procurarea în viitor a fabricii de zahăr din or. Biruința, r-nul Sîngerei. Anume utilajul uzat din această fabrică a fost prezentat companiilor italiene și a constituit obiectul contractului încheiat cu SC „Duclin" SRL. După primirea sumei de 75 000 Euro SC „Duclin" SRL nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale ce urmau, refuzând restituirea sumei menționate. Astfel, administratorul SC „Duclin" SRL, Roșca Mihail, nefiind proprietarul fierului uzat și nedispunând de mijloace financiare pentru a-l procura de la ÎM „Sudzucker Moldova" S.A., iar plus la toate, nici nu avea dreptul de a desfășura acest gen de activitate, conform art. 8 afin. (I) pct. 16) al Legii nr. 451 din 30.07.2001 privind reglementarea prin licențiere a activității de întreprinzător, ce prevede că, “colectarea, păstrarea, prelucrarea, comercializarea, precum și exportul resturilor și deșeurilor de metale feroase și neferoase, de baterii de acumulatoare uzate, inclusiv în stare prelucrată..." constituie genuri de activitate supuse reglementării prin licențiere, iar de o astfel de licență SC „Duclin” SRL nu dispunea, i-a înșelat pe reprezentanții companiilor italiene despre capacitatea sa de a exporta fier uzat în cantitate de 25 000 tone care se află la fabrica de zahăr din or. Biruința, r-nul Sîngerei, i-a convins să încheie contractul de vânzare-cumpărare din 17.02.2010 și să transfere conform contractului suma de 75 000 euro în calitate de avans, echivalentul a 1 305 412, 5 lei. Tot el, în calitate de vânzător, la 23.03.2011 a încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu cumpărătorul SC „AGRICOLA COBADIN ZONE” SRL România, reprezentată de Hagiu Valeriu, obiectul contractului fiind 700 tone de bazine pentru vin din metal și 500 tone de țeava recuperată, la prețul de 100 dolari SUA pentru o tonă. La 26.03.2011, Roșca Mihail i-a prezentat lui Hagiu Valeriu bazine pentru 2 vin din metal aflate la fabrica de vinuri din s. Hîrcești, r-nul Ungheni, ce aparține ÎM „Ungheni-Vin" SA, unde, prin înșelăciune și abuz de încredere, l-a asigurat cum că acele bazine îi aparțin cu drept de proprietate, iar la 30.03.2011, conform prevederilor contractuale, SC „AGRICOLA COBADIN ZONE" SRL România transferă pe contul SC „Duclin" SRL drept avans suma de 3000 dolari SUA, echivalentul a 35 705, 7 lei RM, în total, Roșca Mihail a obținut prin înșelăciune și abuz de încredere suma de 1 341 118, 2 lei MD.

Nefiind de acord cu sentința, apărătorul Lupu Vasile în numele inculpatului a declarat apel, prin care a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi sentințe cu încetarea procesului penal în privința lui Roșca Mihail, în baza art.391 alin.(1) pct.5) Cod de procedură penală, deoarece există o hotărâre a organului de urmărire penală asupra aceleiași persoane pentru aceiași faptă de încetare a urmăririi penale. În susținerea poziției sale, apelantul a invocat că: - la 28.12.2011, procurorul a emis ordonanța de încetare a urmăririi penale pe art.190 alin.(5) Cod penal, din motivul lipsei componenței de infracțiune în acțiunile lui Roșca Mihail, calificând relațiile dintre dânsul și societățile sus-numite ca fiind de natură civilă, nefiind prezente și nici dobândite careva probe ce ar dovedi intenția lui Roșca Mihail de a comite o escrocherie în circumstanțele descrise; - la 01.02.2012, prin ordonanță s-a dispus anularea ordonanței din 28.12.2011, cu reluarea urmăririi penale pe caz, argumentându-și hotărârea dată în baza art.52,255,287 alin.(1), 299 Cod de procedură penală, neavând careva fapte noi ori recent descoperite ori că ar fi fost prezent un viciu fundamental în cadrul procedurii precedente care ar fi fost de natură să afecteze hotărârea pronunțată; - potrivit legislației procesual-penale naționale, ordonanța din 28.12.2011, prin care a fost încetat procesul penal în privința lui Roșca Mihail, se echivalează cu o hotărâre judecătorească irevocabilă și reprezintă autoritatea de lucru judecat, însă contrar exigențelor legale, în cauză, se constată că, potrivit ordonanței din 01.02.2012, adică peste o lună și patru zile de la dispunerea încetării urmăririi penale în privința lui Roșca Mihail, s-a dispus anularea ordonanței din 28.12.2011 și reluarea urmăririi penale, fără a fi invocate temeiurile exhaustive din art. 287 alin. (4) Cod de procedură penală, care permit reluarea urmăririi penale. Ordonanța din 01.02.2012 prin care s-a dispus reluarea urmăririi penale a fost întemeiată pe prevederile art. 287 alin. (1) Cod de procedură penală. În expunerea argumentelor privitor la necesitatea reluării urmăririi penale în cauza deferită judecății, procurorul a indicat că: "... cercetările efectuate pe parcursul urmăririi penale nu au fost mult aspectuale și complete, iar în consecință, decizia adoptată fiind una prematură ,ilegală și pasibilă anulării”; - instanța de fond nu s-a pronunțat asupra faptului că acuzațiile incriminate 3 condamnatului poartă un caracter civil, iar art. 1 al Protocolului adițional nr.4 al Convenției Europene, prescrie că, nimeni nu poate fi privat de libertate pe motiv că nu este capabil să îndeplinească careva obligații contractuale, or, Roșca Mihail în explicațiile sale de la urmărirea penală și din instanța de judecată, detaliat a descris motivele care au fost pricini obiective a imposibilității executării integrale de către el a obligațiilor contractuale, iar declarațiile lui practice au fost confirmate de martorii audiați în ședința de judecată cât și de documentele ce atestă încheierea contractelor dintre părți.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 04 decembrie 2018, a fost admis apelul declarat, în același rând și din oficiu, conform prevederilor art. 409 alin.(2) Cod de procedură penală, casată sentința în partea penală și pronunțată în această parte o nouă hotărâre, potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care Roșca Mihail a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 190 alin.(5) Cod penal la 8 (opt) ani 6 (șase) luni închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a exercita activitate de antreprenoriat pe un termen de 3 (trei) ani. 4.1. În cadrul ședinței de judecată a instanței de apel, inculpatul fiind legal citat la ultimul domiciliu cunoscut instanței, fiind dispusă aducerea silită în privința lui, nu s-a prezentat în ședința de judecată, astfel, Colegiul penal a procedat în conformitate cu prevederile art.321 Cod de procedură penală și a dispus examinarea cauzei în lipsa acestuia. Instanța de apel analizând totalitatea de probe acumulate și apreciindu-le, respectându-se prevederile art. 101 Cod de procedură penală, din punct de vedere al pertinenței, concludenții, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct de vedere al coroborării lor, ținând cont de prevederile 190 Cod penal, a constatat: La 17.02.2010, Roșca Mihail reprezentând SC „Duclin” SRL, a încheiat contractul de vânzare-cumpărare a metalelor feroase-neferoase uzate cu SC "Refitalia" SRL și SC „Siderfer Group" SRL. În baza anexei nr.1 la contractul menționat, cumpărătorul SC „Refitalia” SRL a fost înlocuit cu SC „Mosmode” SRL. Obiectul contractului a constituit vânzarea-exportul cantității de 25 000 tone de fier vechi contra prețului de 1 725 000 Euro. În scopul onorării obligațiilor contractuale, conform punctului VII al contractului, la 31.03.2010 cumpărătorii au transferat către SC „Duclin" SRL suma de 75 000 Euro, iar pentru a garanta achitarea întregului preț al contractului, la cererea cumpărătorilor instituția financiară italiană MEDIA FINANCE S.p.A. a emis actul de fidejusiune pentru suma de 1 725 000 Euro în favoarea beneficiarului SC „Duclin" SRL, valabil pentru perioada 05.03.2010-04.03.2011. Potrivit contractului, suma de 75 000 Euro urma să fie transferată vânzătorului în termen de 5 zile după ce acesta prezintă contractul din care să 4 rezulte dreptul de a vinde marfa stipulată în contract, însă pentru a obține transferul sumei menționate SC „Duclin" SRL a prezentat un contract de intenție întocmit în limba rusă și încheiat la 22.02.2010 cu IM „Sudzucker Moldova" SA privind procurarea în viitor a fabricii de zahăr din or. Biruința, r-nul Sîngerei. Anume utilajul uzat din această fabrică a fost prezentat companiilor italiene și a constituit obiectul contractului încheiat cu SC „Duclin" SRL. După primirea sumei de 75 000 Euro SC „Duclin" SRL nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale ce urmau, refuzând restituirea sumei menționate. Astfel, administratorul SC „Duclin" SRL, Roșca Mihail, nefiind proprietarul fierului uzat și nedispunând de mijloace financiare pentru a-l procura de la ÎM „Sudzucker Moldova" S.A., iar plus la toate, nici nu avea dreptul de a desfășura acest gen de activitate, conform art. 8 alin. (1) pct. 16) al Legii nr. 451 din 30.07.2001 privind reglementarea prin licențiere a activității de întreprinzător, ce prevede că, “colectarea, păstrarea, prelucrarea, comercializarea, precum și exportul resturilor și deșeurilor de metale feroase și neferoase, de baterii de acumulatoare uzate, inclusiv în stare prelucrată..." constituie genuri de activitate supuse reglementării prin licențiere, iar de o astfel de licență SC „Duclin” SRL nu dispunea, i-a înșelat pe reprezentanții companiilor italiene despre capacitatea sa de a exporta fier uzat în cantitate de 25 000 tone care se află la fabrica de zahăr din or. Biruința, r-nul Sîngerei, i-a convins să încheie contractul de vânzare-cumpărare din 17.02.2010 și să transfere conform contractului suma de 75 000 euro în calitate de avans, echivalentul a 1 305 412, 5 lei. Tot el, în calitate de vânzător, la 23.03.2011 a încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu cumpărătorul SC „AGRICOLA COBADIN ZONE” SRL România, reprezentată de Hagiu Valeriu, obiectul contractului fiind 700 tone de bazine pentru vin din metal și 500 tone de țeava recuperată, la prețul de 100 dolari SUA pentru o tonă. La 26.03.2011, Roșca Mihail i-a prezentat lui Hagiu Valeriu bazine pentru vin din metal aflate la fabrica de vinuri din s. Hîrcești, r-nul Ungheni, ce aparține ÎM „Ungheni-Vin" SA, unde, prin înșelăciune și abuz de încredere, l-a asigurat cum că acele bazine îi aparțin cu drept de proprietate, iar la 30.03.2011, conform prevederilor contractuale, SC „AGRICOLA COBADIN ZONE" SRL România transferă pe contul SC „Duclin" SRL drept avans suma de 3000 dolari SUA, echivalentul a 35 705, 7 lei RM, în total, Roșca Mihail a obținut prin înșelăciune și abuz de încredere suma de 1 341 118, 2 lei MD. Astfel, prin acțiunile sale intenționate, Roșca Mihail a săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 190 alin. (5) Cod penal, escrocheria, adică dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, în privința naturii actului 5 juridic anulabil, încheierea căruia a fost determinată de comportament dolosiv și viclean, cu cauzarea de daune în proporții deosebit de mari. Colegiul penal a considerat că instanța de fond, la pronunțarea sentinței, corect a apreciat probele conform art. 101 Cod de procedură penală, ajungând la concluzia că inculpatul a comis infracțiunea de escrocherie prevăzută de art.190 alin.(5) Cod penal (în redacția Legii nr. 985-XV din 18.04.2002), însă ținând cont de modificările operate prin Legea nr. 179/26.07.2018, pentru modificarea unor acte legislative, publicată în Monitorul Oficial al R. Moldova, 309-320/498, 17.08.2018, la articolul 190 Cod penal, faptele lui Roșca Mihail trebuie să fie corect calificate, pe acest episod, conform prevederilor art. 190 alin.(5) Cod penal (în redacția Legii nr. 179 din 26.07.2018). Cu toate că inculpatul nu-și recunoaște vina în comiterea escrocheriei imputate lui, prevăzute de art. 190 alin. (5) Cod penal, vina acestuia se dovedește integral prin declarațiile reprezentanților părților civile și a martorilor, precum și prin materialele administrate la cauza penală. Astfel, Colegiul a indicat că, prin Legea nr. 179/26.07.2018, pentru modificarea unor acte legislative, publicată în Monitorul Oficial al R. Moldova, 309-320/498, 17.08.2018, la articolul 190 Cod penal, în dispoziția alineatului (1), textul “înșelăciune sau abuz de încredere” s-a substituit cu textul “inducerea în eroare a unei sau a mai multor persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în privința naturii, calităților substanțiale ale obiectului, părților (în cazul în care identitatea acestora este motivul determinant al încheierii actului juridic) actului juridic nul sau anulabil, ori dacă încheierea acestuia este determinată de comportamentul dolosiv sau viclean care a produs daune considerabile”; în dispoziția alineatului (2), litera c) s-a exclus. Conform art. 113 Cod penal, se consideră calificare a infracțiunii determinarea și constatarea juridică a corespunderii exacte între semnele faptei prejudiciabile săvârșite și semnele componenței infracțiunii, prevăzute de norma penală. Calificarea oficială a infracțiunii se efectuează la toate etapele procedurii penale de către persoanele care efectuează urmărirea penală și de către judecători. Prin urmare, acțiunile inculpatului corect urmează a fi recalificate de la art.190 alin.(5) Cod penal (în redacția Legii nr. 985-XV din 18.04.2002) la art.190 alin.(5) Cod penal (în redacția Legi nr. 179/26.07.2018). Astfel, reieșind din conținutul art. 190 alin.(1) Cod penal, Colegiul penal a menționat faptul că o condiție pentru reținerea infracțiunii de escrocherie o reprezintă acțiunea făptuitorului de amăgire a unei persoane, astfel încât aceasta să dobândească o reprezentare denaturată, falsă, asupra unei anumite situații, cu prilejul încheierii sau executării unui contract. 6 În continuare, instanța de apel a reținut că, în speță, administratorul SC „Duclin" SRL, Roșca Mihail, nefiind proprietarul fierului uzat și nedispunând de mijloace financiare pentru a-l procura de la ÎM „Sudzucker Moldova" SA, iar plus la toate, nici nu avea dreptul de a desfășura acest gen de activitate, conform art. 8 alin. (1) pct. 16) al Legii nr. 451 din 30.07.2001 privind reglementarea prin licențiere a activității de întreprinzător, ce prevede că, “colectarea, păstrarea, prelucrarea, comercializarea, precum și exportul resturilor și deșeurilor de metale feroase și neferoase, de baterii de acumulatoare uzate, inclusiv în stare prelucrată..." constituie genuri de activitate supuse reglementării prin licențiere, iar de o astfel de licență SC „Duclin” SRL nu dispunea, i-a amăgit și i-a indus în eroare pe reprezentanții companiilor italiene despre capacitatea sa de a exporta fier uzat în cantitate de 25 000 tone, care se află la fabrica de zahăr din or. Biruința, r-nul Sîngerei, încheierea acestui act juridic fiind determinată de comportamentul dolosiv și viclean al inculpatului, i-a convins să încheie contractul de vânzare-cumpărare din 17.02.2010 și să transfere conform contractului suma de 75 000 euro în calitate de avans, echivalentul a 1 305 412, 5 lei RM. Tot el, Roșca Mihail, reprezentant a SC „Duclin" SRL în calitate de vânzător, la 23.03.2011 a încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu cumpărătorul SC „AGRICOLA COBADIN ZONE” SRL România, reprezentată de Hagiu Valeriu, obiectul contractului fiind 700 tone de bazine pentru vin din metal și 500 tone de țeava recuperată, la prețul de 100 dolari SUA pentru o tonă. La 26.03.2011, Roșca Mihail, i-a prezentat lui Hagiu Valeriu bazine pentru vin din metal aflate la fabrica de vinuri din s. Hîrcești, r-nul Ungheni, ce aparține ÎM „Ungheni-Vin" SA, unde, prin inducerea în eroare, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, l-a asigurat cum că acele bazine îi aparțin cu drept de proprietate, iar la 30.03.2011, conform prevederilor contractuale, SC „AGRICOLA COBADIN ZONE" SRL România transferă pe contul SC „Duclin" SRL drept avans suma de 3000 dolari SUA, echivalentul a 35 705,7 lei RM, încheierea acestui act juridic fiind determinată de comportamentul dolosiv și viclean al inculpatului, în total, Roșca Mihail a obținut ilicit bunurile altor persoane, bani în sumă de 1 341 118, 2 lei MD. Cu referire la poziția apelantului referitor la dezacordul lui cu ordonanța procurorului din 01.02.2012, prin care s-a dispus anularea ordonanței din 28.12.2011 de încetare a urmăririi penale pe art.190 alin.(5) Cod penal, din motivul lipsei componenței de infracțiune în acțiunile lui Roșca Mihail, Colegiul penal a reiterat faptul că, potrivit procesului-verbal din 18.01.2016 (f.d. 54, vol. III), de prezentare învinuitului și apărătorului său a materialelor de urmărire penală, după luarea cunoștinței de materialele urmăririi penale, apărătorul Duluța Petru în numele învinuitului a avut anumite obiecții referitor la efectuarea urmăririi penale, solicitând excluderea unor mijloace de probă dobândite cu încălcarea procedurii 7 penale și scoaterea lui Roșca Mihail de sub urmărire penală, iar prin ordonanța din 19.01.2016 a procurorului în Procuratura raionului Strășeni, Golban Vasile (f. d. 56, 57, vol. III), a fost respinsă, ca nefondată, cererea apărătorului Duluța Petru. Prin urmare, încălcările invocate de către partea apărării sunt neîntemeiate în partea nominalizată, deoarece avocatul și inculpatul au avut anumite obiecții referitor la efectuarea urmăririi penale, solicitând să fie încetată urmărirea penală în privința lui Roșca Mihail, în termenul prevăzut de lege, adică la terminarea urmăririi penale, și ei au pierdut dreptul de a invoca presupusele carențe ale organului de urmărire penală ulterior, adică în instanțele de judecată, iar instanța de fond cât și cea de apel, potrivit art. 251 Cod de procedură penală, nici nu au temei și suport legal pentru a declara nulitatea anumitor acțiuni de urmărire penală și declararea nulității cărorva acte procedurale de la urmărirea penală, or, verificarea legalității acestora ține de competența procurorului ierarhic superior, iar potrivit art.313 alin.(1) Cod de procedură penală, plângerile împotriva acțiunilor și actelor ilegale ale organului de urmărire penală și ale organelor care exercită activitate specială de investigații pot fi înaintate judecătorului de instrucție de către bănuit, învinuit, apărător, partea vătămată, de alți participanți la proces sau de către alte persoane drepturile și interesele legitime ale cărora au fost încălcate de aceste organe, în cazul în care persoana nu este de acord cu rezultatul examinării plângerii sale de către procuror sau nu a primit răspuns la plângerea sa de la procuror în termenul prevăzut de lege. La stabilirea pedepsei, Colegiul penal a ținut cont de caracterul și gradul prejudiciabil al infracțiunii săvârșite, că infracțiunea comisă de inculpat face parte din categoria infracțiunilor deosebit de grave, de persoana celui vinovat, de rolul lui la săvârșirea infracțiunii, de circumstanțele cauzei care atenuează ori agravează răspunderea, de influența pedepsei aplicate asupra corectării și reeducării vinovatului. Circumstanțe care atenuează răspunderea inculpatului sau agravează vina conform art. 76, 77 Cod penal, nu au fost stabilite. Mai mult ca atât, Colegiul penal a ținut cont că Roșca Mihail este fără antecedente penale, de comportamentul acestuia după comiterea infracțiunii și anume, în perioada examinării cauzei penale în instanța de apel, fiind legal citat, fiind dispusă aducerea silită a lui, dânsul a părăsit locul domiciliului său, ascunde locul aflării lui, nu s-a prezentat în ședințele de judecată. Astfel, la stabilirea felului și măsurii de pedeapsă, instanța a ținut cont că inculpatul a săvârșit o infracțiune deosebit de gravă și ținând cont de circumstanțele reale și personale, reeducarea și corectarea inculpatului poate avea loc doar cu privarea reală a lui de libertate, prin aplicarea pedepsei închisorii sub formă de 8 (opt) ani 6 (șase) luni, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a exercita activitate de antreprenorial pe un termen 8 de 3 (trei) ani, or, potrivit art. 72 alin.(3) Cod penal, în penitenciare de tip închis execută pedeapsa persoanele condamnate la închisoare pentru infracțiuni deosebit de grave și excepțional de grave, iar în speță infracțiunea prevăzută de art. 190 alin.(5) Cod penal se atribuie la categoria infracțiunilor deosebit de grave.

Împotriva deciziei instanței de apel a declarat recurs ordinar avocatul Domenti Marin în numele inculpatului, în care invocând temei pentru recurs prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6) și 8) Cod de procedură penală, a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi hotărâri de achitare. În susținerea cerințelor înaintate, recurentul a formulat următoarele motive: - instanța de apel nu a apreciat fiecare probă separat, din punct de vedere al pertinenței, concludentei, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu - din punct de vedere al coroborării lor, inclusiv în coroborare cu normele de procedură penală care vizează natura juridică a acestor probe, cât și în raport cu circumstanțele în fapt și în drept invocate în rechizitoriu, în special incriminarea că inculpatul prin înșelăciune și abuz de încredere a obținut bunurile altei persoane, neluînd în considerație declarațiile martorului Arseni Oleg, director al Departamentului juridic al ÎM "Sudzucker Moldova", care confirmă declarațiile lui Roșea Mihail, precum transferul sumelor necesare executării obligațiilor contractuale asumate către ÎM "Sudzucker Moldova" de SRL ”Duclin” și anume, a sumelor necesare procurării a 25000 tone metal la preț de 1750000 euro; - a fost trecut cu vederea faptul că între presupusa parte vătămată și întreprinderea condusă de Roșea Mihail au existat relații contractuale, iar contractele și actele juridice care au stat la baza acestora nu au fost anulate, presupusa parte vătămată având toate mecanismele juridico-civile de a recupera sumele transferate, dacă s-a considerat vătămată în un drept de al său; - intenția escrocheriei este demonstrată prin situația financiară extrem de neprielnică a persoanei, care-și asumă angajamentul, la momentul încheierii tranzacției, lipsa de fundamentare economică și caracterul nerealizabil al angajamentului asumat, lipsa unei activități aducătoare de beneficii, necesare onorării angajamentului, achitarea veniturilor către primii deponenți din contul banilor depuși de deponenții ulteriori, prezentarea la încheierea tranzacției a unor documente false, încheierea tranzacției în numele unei persoane juridice inexistente sau înregistrate pe numele unei persoane de care se folosește o altă persoană pentru a-și atinge interesele, fapte care în nici un fel nu au fost motivate de instanța de fond și de Curtea de Apel; - delimitarea escrocheriei de încălcarea normelor de drept civil se face luându-se în considerație două aspecte de maximă importanță: atitudinea făptuitorului față de faptul transmiterii lui a bunurilor și prezența disponibilității efective a făptuitorului de a-și executa angajamentele. Aceste două aspecte sunt 9 puse la baza circumstanțelor care trebuie cercetare în vederea constatării lipsei sau prezenței scopului de cupiditate; - Roșca Mihail a executat toate măsurile necesare pentru realizarea relațiilor contractuale dintre presupusa parte vătămată și SRL „Duclin”, fapt probat prin materialele dosarului, mai mult decât atât, nu s-a probat sub nici o formă însușirea cărorva sume băncii, faptul transferului sumelor la stingerea creditului nu poate fi considerat o însușire, pornind de la faptul disponibilității sumelor bănești intrate în contul SRL „Duclin”, ambele instanțe eronat au apreciat faptul existenței obligației de a folosi sumele date în un anumit scop, această obligație nu persistă în nici un act juridic și reprezintă doar o apreciere unilaterală și lipsită de temei juridic a părții vătămate care a fost preluată de ambele instanțe de judecată.

Pe marginea recursului a prezentat referință procurorul de nivelul Curții Supreme de Justiție, care a solicitat respingerea acestuia, ca fiind vădit neîntemeiat și lipsit de suport legal. 6.1. Referință a depus și avocatul Digore Eduard în numele părților vătămate și civile SC „Siderfer Group” și SC „Mosmode” SAS, prin care a pledat întru respingerea recursului, ca inadmisibil, deoarece simplul dezacord al recurentului cu decizia instanței de apel nu constituie temei de a răsturna o soluție de condamnare emisă cu respectarea tuturor principiilor procesual penale.

Judecând recursul ordinar, în raport cu actele cauzei, Colegiul penal lărgit ajunge la concluzia că acesta urmează a fi admis, cu casarea deciziei instanței de apel și trimiterea cauzei la rejudecare. Conform prevederilor art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, judecând recursul, instanța de recurs este în drept să îl admită, să dispună rejudecarea de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Prin urmare, instanța de recurs poate să intervină în soluția instanței de apel, inclusiv și să o caseze, atunci când se constată comiterea unei erori de drept, care a dus la adoptarea unei hotărâri ilegale, totodată verificând dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Potrivit practicii cu privire la judecarea cauzelor penale în ordine de apel și conform art. 414 Cod de procedură penală, chestiunile de fapt asupra cărora s-a pronunțat ori trebuia să se pronunțe prima instanță și care, prin apel, se transmit instanței de apel sunt următoarele: dacă fapta reținută ori numai imputată a fost săvârșită ori nu, dacă fapta a fost comisă de inculpat și, dacă da, în ce împrejurări a fost comisă, în ce constă participația, contribuția materială a fiecărui participant, dacă există circumstanțe atenuante și agravante, dacă probele corect au fost apreciate, dacă toate în ansamblu au fost apreciate de prima instanță prin prisma 10 cumulului de probe anexate la dosar, în conformitate cu art. 101 Cod de procedură penală. În ce privește chestiunile de drept pe care le poate soluționa instanța de apel, acestea sunt: dacă fapta întrunește elementele infracțiunii, dacă infracțiunea a fost corect calificată, dacă pedeapsa a fost individualizată și aplicată just, dacă normele de drept procesual sau penal, au fost corect aplicate. Statuând asupra principiului respectării normelor de drept menționate, Colegiul penal lărgit constată că instanța de apel la adoptarea soluției expuse pe larg în pct. 4.1. al prezentei decizii, nu a respectat întocmai prevederile legale enunțate supra, interpretându-le eronat. În cazul în care se constată încălcări ale prevederilor legale referitoare la chestiunile menționate, hotărârea instanței de apel urmează a fi desființată, cu trimiterea cauzei la rejudecare, dacă eroarea constatată nu poate fi corectată de instanța de recurs și astfel, instanța de recurs luând în considerație argumentele invocate de recurent și constatând că instanța de apel a interpretat eronat prevederile legale la judecarea cauzei penale și la adoptarea soluției sale, urmează a se expune asupra erorilor admise. În primul rând, Colegiul penal lărgit menționează că, prin sentința primei instanțe, Roșca Mihail a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 190 alin.(5) Cod penal la 9 (nouă) ani închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a exercita activitate de antreprenoriat pe un termen de 3 (trei) ani, pentru comiterea escrocheriei, adică dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin înșelăciune săvârșită în proporții deosebit de mari. Ulterior, instanța de apel a decis asupra admiterii apelului declarat de avocat în numele inculpatului, casată sentința în partea penală și pronunțată în această parte o nouă hotărâre, potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care Roșca Mihail a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 190 alin.(5) Cod penal la 8 (opt) ani 6 (șase) luni închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu privarea de dreptul de a exercita activitate de antreprenoriat pe un termen de 3 (trei) ani. Motivul care a stat la baza soluției privind casarea sentinței, inclusiv și din oficiu prin prisma prevederilor art. 409 alin. (2) Cod de procedură penală, conform cărora instanța de apel este obligată ca, în afară de temeiurile invocate și cererile formulate de apelant, să examineze aspectele de fapt și de drept ale cauzei, însă fără a înrăutăți situația apelantului, cu pronunțarea unei noi hotărâri, este faptul că, prin Legea pentru modificarea unor acte legislative nr. 179, din 26.07.2018, la articolul 190 Cod penal (norma incriminată inculpatului), în dispoziția alineatului (1), textul „înșelăciune sau abuz de încredere” a fost substituit cu textul „inducerea în eroare a unei sau a mai multor persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în 11 privința naturii, calităților substanțiale ale obiectului, părților (în cazul în care identitatea acestora este motivul determinant al încheierii actului juridic) actului juridic nul sau anulabil, ori dacă încheierea acestuia este determinată de comportamentul dolosiv sau viclean care a produs daune considerabile”. Colegiul penal al Curții de Apel constatând comiterea infracțiunii de escrocherie de către Roșca Mihail, a considerat a fi corectă recalificarea acțiunilor acestuia de la art.190 alin.(5) Cod penal (redacția Legii nr. 985-XV din 18.04.2002) la art.190 alin.(5) Cod penal (redacția Legi nr. 179/26.07.2018). Ajungând la concluzia dată, Colegiul a menționat că, o condiție pentru reținerea infracțiunii de escrocherie o reprezintă acțiunea făptuitorului de amăgire a unei persoane, astfel încât aceasta să dobândească o reprezentare denaturată, falsă, asupra unei anumite situații, cu prilejul încheierii sau executării unui contract și prin urmare, a reținut că, administratorul SC „Duclin" SRL, Roșca Mihail, nefiind proprietarul fierului uzat și nedispunând de mijloace financiare pentru a-l procura de la ÎM „Sudzucker Moldova" SA, iar plus la toate, nici nu avea dreptul de a desfășura acest gen de activitate, conform art. 8 alin. (1) pct. 16) al Legii nr. 451 din 30.07.2001 privind reglementarea prin licențiere a activității de întreprinzător, ce prevede că, “colectarea, păstrarea, prelucrarea, comercializarea, precum și exportul resturilor și deșeurilor de metale feroase și neferoase, de baterii de acumulatoare uzate, inclusiv în stare prelucrată..." constituie genuri de activitate supuse reglementării prin licențiere, iar de o astfel de licență SC „Duclin” SRL nu dispunea, i-a amăgit și i-a indus în eroare pe reprezentanții companiilor italiene despre capacitatea sa de a exporta fier uzat în cantitate de 25 000 tone, care se află la fabrica de zahăr din or. Biruința, r-nul Sîngerei, încheierea acestui act juridic fiind determinată de comportamentul dolosiv și viclean al inculpatului, i-a convins să încheie contractul de vânzare-cumpărare din 17.02.2010 și să transfere conform contractului suma de 75 000 euro în calitate de avans, echivalentul a 1 305 412, 5 lei RM. Tot el, Roșca Mihail, reprezentant a SC „Duclin" SRL în calitate de vânzător, la 23.03.2011 a încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu cumpărătorul SC „AGRICOLA COBADIN ZONE” SRL România, reprezentată de Hagiu Valeriu, obiectul contractului fiind 700 tone de bazine pentru vin din metal și 500 tone de țeava recuperată, la prețul de 100 dolari SUA pentru o tonă. La 26.03.2011, Roșca Mihail, i-a prezentat lui Hagiu Valeriu bazine pentru vin din metal aflate la fabrica de vinuri din s. Hîrcești, r-nul Ungheni, ce aparține ÎM „Ungheni-Vin" SA, unde, prin inducerea în eroare, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, l-a asigurat cum că acele bazine îi aparțin cu drept de proprietate, iar la 30.03.2011, conform prevederilor contractuale, SC „AGRICOLA COBADIN ZONE" SRL România transferă pe contul SC „Duclin" SRL drept avans suma de 3000 dolari SUA, echivalentul a 35 705,7 lei RM, 12 încheierea acestui act juridic fiind determinată de comportamentul dolosiv și viclean al inculpatului, în total, Roșca Mihail a obținut ilicit bunurile altor persoane, bani în sumă de 1 341 118, 2 lei MD. Respectiv, cele descrise denotă că, instanța de apel a atribuit în acțiunile inculpatului fapte diferite celor incriminate prin actul de învinuire, substituind din oficiu „înșelăciunea și abuzul de încredere” cu textul „i-a amăgit și i-a indus în eroare, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase”, astfel depășind limitele învinuirii înaintate prin rechizitoriu, contrar prevederilor art. 325 Cod de procedură penală și de fapt agravând situația inculpatului. Or, învinuirea se consideră mai gravă în cazul când se majorează volumul învinuirii, deși nu modifică estimația juridică a celor săvârșite, sau, o astfel de modificare a învinuirii este posibilă numai când aceasta nu se deosebește în mare măsură de circumstanțele reale ale cauzei de învinuirea înaintată definitiv, susținută de procuror în cadrul judecării cauzei, iar modificarea învinuirii nu înrăutățește situația inculpatului și nu afectează dreptul lui la apărare. Prin urmare, Colegiul menționează că, abordarea instanței de apel este una incorectă și contrară prevederilor art. 394 alin. (1) pct. 5) Cod de procedură penală, deoarece partea descriptivă a sentinței de condamnare trebuie să cuprindă încadrarea juridică corectă a acțiunilor inculpatului și motivele pentru modificarea învinuirii în cazul în care s-a efectuat așa ceva la judecată, or, o modificare în acest sens nu a fost solicitată, iar acuzatorul de stat și-a susținut poziția prin învinuire pe tot parcursul judecării cauzei. Mai mult ca atât, instanța nu a pus în discuție părților modificarea învinuirii și nu a informat inculpatul în mod detaliat cu privire la natura și cauza acuzației aduse împotriva sa, precum și dreptul de a dispune de timpul și facilitățile necesare pregătirii apărării sale, încălcând, astfel, și prescripțiile art. 6 §1, §3 lit. a) și b) CEDO - dreptului la un proces echitabil (Hotărârea CțEDO din 12.04.2011, Adrian Constantin vs. România). Subsidiar, se remarcă că, instanța de apel nu a ținut cont de prevederile art. 8, 10 și 118 alin. (2) Cod penal, or, în cazul în care infracțiunea de escrocherie nu a fost decriminalizată după modificările operate în art. 190 Cod penal prin Legea nr.179 din 26.07.2018, în vigoare din 17.08.2018, iar redacția nouă a normei în cauză nu înlătură caracterul infracțional al faptei, nu ușurează pedeapsa și nu ameliorează în alt mod situația persoanei ce a comis infracțiunea, adică nu are efect retroactiv, acțiunile făptuitorului urmează a fi încadrate conform legii penale în vigoare la momentul săvârșirii faptei, fiind o normă care cuprinde în întregime toate semnele faptei prejudiciabile săvârșite. Situația descrisă mai sus servește drept temei pentru casarea hotărârii și nu poate fi corectată în recurs, ceea ce echivalează cu nesoluționarea fondului cauzei. 13 Eroarea comisă nu oferă posibilitatea instanței de recurs de a trage concluzii privitor la corectitudinea soluției adoptate de către instanța de apel. Motivarea soluției instanței de apel, contrazice dispozitivul hotărârii și instanța a admis o eroare gravă de fapt, care a afectat soluția instanței, temei ce se încadrează în prevederile art. 427 alin.(1) pct. 6) Cod de procedură penală și se soldează cu casarea deciziei recurate și remiterea cauzei la o nouă judecare în ordine de apel. La o nouă judecare a cauzei, este necesar a se ține cont că una din condițiile adoptării unei sentințe legale este corespunderea părții descriptive a ei cu circumstanțele constatate în ședința de judecată, iar la întocmirea ei, instanța trebuie să îndeplinească cerințele art. 394 Cod de procedură penală și să soluționeze toate chestiunile prevăzute în art. 385 Cod de procedură penală potrivit cărora, instanța își întemeiază sentința numai pe probele care au fost cercetate în ședința de judecată. Această prevedere se referă și la adoptarea deciziei de către instanța de apel. Totodată, la o nouă rejudecare, instanța urmează să dea o apreciere cuvenită actului de învinuire și să-l examineze în coraport cu încadrarea juridică oferită de către organul de urmărire penală. În al doilea rând, verificând și analizând decizia instanței de apel, raportat la criticele recurentului, Colegiul penal lărgit constată că instanța de apel la adoptarea soluției nu a respectat întocmai prevederile legale, ignorând exigențele legii procesual-penale în partea motivării hotărârii. Potrivit jurisprudenței constante a CtEDO, chiar dacă dispozițiile art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale impun instanțelor naționale să-și motiveze deciziile (a se vedea în acest sens cauza Boldea vs. România), această obligație nu presupune existența unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient să fie examinate în mod real problemele esențiale care au fost supuse spre judecată instanței, iar în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească argumentele care au stat la baza pronunțării acesteia. În continuarea aceluiași gând, Curtea Europeană a consemnat în repetate rânduri că, la judecarea cauzei de către instanța de apel și la adoptarea deciziei, aceasta nu se poate limita la preluarea totală sau parțială a motivării formulate de instanța de fond, ci trebuie să analizeze din nou cauza, în fapt și în drept, cu atât mai mult când este în situația pronunțării unei noi hotărâri, și să răspundă argumentat la criticile și mijloacele de apărare invocate de părți, or, doar astfel se demonstrează că părțile au fost auzite în cadrul examinării acestei cauze penale. Cu toate acestea, verificând decizia recurată, Colegiul penal lărgit constată că instanța de apel nu a analizat punctual criticile invocate de avocat, ci s-a limitat doar la expunerea unor fraze generale, menționând că: „... probele administrate în 14 cauză demonstrează vinovăția lui Roșca Mihail în comiterea infracțiunii incriminate.” Față de cele ce preced, Colegiul reiterează că, declanșând o continuare a judecării cauzei în fond, apelul este o cale de atac sub aspect de fapt și de drept, întrucât odată exercitat, produce un efect devolutiv complet, în sensul că provoacă un control integral atât în fapt, cât și în drept, în privința persoanelor care l-au declarat și vizavi de problemele ce le ridică aceștia. Prin alte cuvinte, fiind investită cu o situație de fapt, instanța de apel, ca urmare a efectuării cercetării judecătorești, în decizia adoptată trebuia să expună concluzia generală pe marginea apelului, precum și temeiurile de fapt și de drept care au dus la respingerea criticilor invocate de avocat, analizând probele și indicând expres care sunt motivele respingerii unora și aprecierii critice a altora. Astfel, simpla motivare a instanței de apel precum că, probele demonstrează cu certitudine vina inculpatului, instanța de recurs o apreciază ca fiind insuficientă și nejustificată întru menținerea soluției instanței de fond, or, potrivit art. 93 alin. (1) și alin. (2) Cod de procedură penală, probele sunt elemente de fapt dobândite în modul stabilit de prezentul cod, care servesc la constatarea existenței sau inexistenței infracțiunii, la identificarea făptuitorului, la constatarea vinovăției, precum și la stabilirea altor împrejurări importante pentru justa soluționare a cauzei și în calitate de probe în procesul penal se admit elementele de fapt constatate prin intermediul următoarelor mijloace: 1) declarațiile bănuitului, învinuitului, inculpatului, ale părții vătămate, părții civile, părții civilmente responsabile, martorului; 2) raportul de expertiză, etc. Conform art. 100 alin. (4) Cod de procedură penală, toate probele administrate în cauza penală vor fi verificate sub toate aspectele, complet și obiectiv. Verificarea probelor constă în analiza probelor administrate, coroborarea lor cu alte probe, administrarea de noi probe și verificarea sursei din care provin probele, în conformitate cu prevederile prezentului cod, prin procedee probatorii respective, iar în conformitate cu art. 101 alin. (1) Cod de procedură penală, fiecare probă urmează să fie apreciată din punct de vedere al pertinenței, concludenții, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct de vedere al coroborării lor. Având la bază raționamentele expuse, Colegiul penal lărgit conchide că instanța de apel la examinarea cauzei nu a cercetat probele prezentate de către partea acuzării sub toate aspectele, nu le-a verificat și analizat prin prisma pertinenței, concludenții, utilității și veridicității lor, iar în ansamblu - din punct de vedere al coroborării acestora și nu și-a motivat soluția adoptată, de asemenea instanța de apel nu a făcut o analiză minuțioasă a chestiunilor de fapt criticate de părți și astfel nu a soluționat fondul apelului declarat. 15 În contextul dat, se specifică că pentru corectitudinea judecării prezentei cauze este important de a analiza minuțios toate probele acumulate în dosar, întrucât aprecierea probelor este unul din cele mai importante momente ale procesului penal, iar justa apreciere contribuie la elucidarea adevărului și la echitatea procedurii desfășurate pentru toate părțile la proces, or, în decizia instanței de apel lipsește analiza și aprecierea probelor. În atare circumstanțe, se relevă că au fost încălcate prevederile art. 394 alin.(1) pct. 2) Cod de procedură penală, unde este stipulat expres că, partea descriptivă a hotărârii de condamnare trebuie să cuprindă probele pe care se întemeiază concluziile instanței de judecată și motivele pentru care instanța a respins alte probe. În consecință, procedându-se în asemenea mod, instanța de apel a admis încălcarea art. 6 paragraful 1 al Convenției Europene, potrivit căruia - „... orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, (...) a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptată împotriva sa”. În particular, instanța de apel nu a respins argumentat toate alegațiile avocatului invocate în cererea de apel și nu a formulat o motivare corespunzătoare vizavi de chestiunile care au importanță decisivă în cauză, prin ce a admis eroarea de drept prescrisă de pct. 6) alin. (1) art. 427 Cod de procedură penală. Rezumând cele menționate supra, Colegiul penal lărgit constată că, instanța de apel urma să cerceteze minuțios aspectele învinuirii înaintate lui Roșca Mihail, să verifice și să aprecieze conform prevederilor art. 101 Cod de procedură penală fiecare probă din punct de vedere al pertinenței, concludenții, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu din punct de vedere al coroborării acestora și să-și argumenteze corespunzător concluziile trasate pe marginea alegațiilor expuse de părți, deoarece decizia instanței de apel urmează a fi casată cu remiterea cauzei în instanța de apel pentru rejudecare în alt complet de judecătă. La rejudecarea cauzei instanța urmează să se conducă de prevederile art. 436 Cod de procedură penală, care reglementează procedura de rejudecare și limitele acesteia, să se pronunțe în strictă conformitate cu prevederile legii procesual- penale asupra tuturor circumstanțelor de fapt ale cauzei și să țină seama de cele invocate în prezenta decizie, să verifice și să aprecieze probele administrate și examinate în instanța de fond, să le dea o apreciere cuvenită cu argumentarea admisibilității sau inadmisibilității fiecărei probe examinate, ținând cont de motivele casării deciziei atacate, să înlăture omisiunile admise și să pronunțe o hotărâre întemeiată, în conformitate cu prevederile art. 417 Cod de procedură penală.

În conformitate cu prevederile art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție, 16 DECIDE : Admite recursul ordinar declarat de avocatul Domente Marin în numele inculpatului, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 04 decembrie 2018, în cauza penală în privința lui Roșca Mihail și dispune rejudecarea cauzei în aceiași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată. Decizia pronunțată integral la 21 mai 2019. Președinte Iurie Diaconu Judecători Liliana Catan Ion Guzun Maria Ghervas Dumitru Mardari 17