1ra-1661/2014 — Art. 328 al. 2 CP

Prin sentința judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 25 februarie 2013, Pascari Igor a fost liberat de răspundere penală pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal, în redacția din 18.12.2008, cu încetarea procesului penal pe cauza dată. În motivarea soluției adoptate, instanța de fond a menționat că datorită modificărilor operate în Codul penal prin Legea nr. 252 din 08.11.2012, în vigoare din 21.12.2012, și anume excluderea lit. a) din alin. (2) al art. 328, rezulta că inculpatul nu poate fi atras la răspundere penală pentru această faptă, precum și potrivit art. 10 Cod penal, nu poate fi condamnat în baza art. 1661 Cod penal.

Potrivit sentinței s-a stabilit că Pascari Igor, deținînd, conform ordinului nr. 386 EF din 25.08.2011, funcția de ofițer operativ de sector al Secției de Poliție nr. 9 Durlești a CPS Buiucani al CGP mun. Chișinău, avînd gradul special de locotenent major de poliție, fiind, conform art. 123 alin. (2) Cod penal, persoană publică, adică funcționar public cu statut special, a comis depășirea atribuțiilor de serviciu în următoarele circumstanțe: Astfel, la 18 octombrie 2011, aproximativ la ora 11:00, depășind în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, sub pretextul că are o bănuială rezonabilă că Botnari Viorica ar fi comis furtul bunurilor materiale ale cet. Cristal Leonid, cu ajutorul ultimului, fără a avea la examinare, conform art. 274 Cod de procedură penală, materialul cu privire la furt sau indicația scrisă a conducătorilor CPS Buiucani, acționînd prin intenție directă, contrar prevederilor art. 14 alin. (2) din Legea Republicii Moldova ,,Cu privire la poliție”, nr. 416-XII din 18.12.1990, care prevede expres că „aplicarea 1 forței, mijloacelor speciale sau a armei de foc trebuie să fie precedată de un avertisment privind intenția recurgerii la ele cu acordarea unui timp suficient pentru reacția de răspuns, cu excepția cazurilor în care tergiversarea aplicării forței fizice, a mijloacelor speciale și a armei generează un pericol direct pentru viața și sănătatea cetățenilor și a colaboratorilor poliției, poate conduce la alte urmări grave”, aflîndu-se în fața blocului central al UTM, situat pe bd. Ștefan cel Mare 168, mun. Chișinău, a recurs la aplicarea forței fizice față de Botnari Viorica, urcînd-o forțat în automobilul de model „Mercedes Benz”, cu n/î K CL 777, după care, contrar voinței acesteia, a transportat-o la sediul SP nr. 9 din or. Durlești, str. Alexandru cel Bun 5, unde i-a solicitat depunerea declarațiilor cu privire la comiterea furtului menționat. Prin acțiunile indicate cet. Botnari Viorica i-au fost cauzate echimoze pe brațul drept și gamba stîngă, excoriație la degetul 3 la mîina stîngă, care conform raportului de expertiză medico-legală nr. 237/D din 25.01.2012, se califică drept vătămări corporale neînsemnate, astfel fiindu-i cauzate daune considerabile. Prin acțiunile menționate părții vătămate Botnari Viorica au fost cauzate daune nepatrimoniale în proporții considerabile, exprimate prin încălcarea dreptului acesteia la inviolabilitatea persoanei și prezumția nevinovăției, precum și daune nepatrimoniale considerabile aduse intereselor publice, deoarece statul a abilitat colaboratorul de poliție cu atribuții ce apără drepturile și interesele cetățenilor, dar nu cu încălcarea acestor drepturi.

Sentința a fost atacată cu apel de către procuror, care a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei, cu pronunțarea unei noi hotărîri, prin care inculpatul I. Pascari să fie recunoscut vinovat de comiterea infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal, fiindu-i numită pedeapsa închisorii pe un termen de 5 ani, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții în cadrul organelor afacerilor interne pe un termen de 5 ani, iar prin prisma art. 90 Cod penal, executarea pedepsei să fie suspendată condiționat pe un termen de probă de 5 ani. În motivarea cerințelor sale apelantul a indicat că, instanța de fond eronat a aplicat prevederile art. 10 alin. (2) Cod penal, urmînd ca în cazul dat să fie aplicate prevederile art. 8 Cod penal, în care se prevede că caracterul infracțional al faptei și pedeapsa pentru aceasta se stabilesc de legea penală în vigoare la momentul săvîrșirii faptei. Astfel, odată ce legiuitorul a exclus lit. a) din alin. (2) al art. 328 Cod penal, ca semn calificativ agravant al componenței de infracțiune de depășire a atribuțiilor de serviciu, nu s-a decriminalizat acțiunea de aplicare neîntemeiată a acțiunilor violente de către persoanele publice și cele cu funcții de răspundere, dar a fost plasată sub incidența prevederilor art. 1661 Cod penal, ca o formă de tratament inuman și degradant. Prin urmare, instanța urma să-l recunoască pe inculpat vinovat de comiterea infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal, care era în vigoare la momentul comiterii faptei criminale, pedeapsa căreia este mai blîndă decît cea prevăzută de art. 1661 Cod penal.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 06 iunie 2013, apelului procurorului a fost admis, casată sentința și pronunțată o nouă hotărîre potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care inculpatul a fost recunoscut vinovat de comiterea infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. (1) Cod penal, fiindu-i aplicată o pedeapsă sub formă de amendă în mărime de 200 unități convenționale, fără privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau a exercita o anumită activitate. În motivarea soluției adoptate, instanța de apel a statuat că prima instanță nu a respectat cerințele de apreciere a probelor, prevăzute în art. 101 Cod de procedură penală, 2 aplicînd greșit legea, astfel a comis o eroare de fapt ca urmare a aprecierii incorecte a materialului probator administrat pe cauza penală dată. La fel, instanța de apel a apreciat critic declarațiile de nerecunoaștere a vinovăției de către inculpat, calificîndu-le drept tactică de apărare aleasă pentru exprimarea poziției sale, odată ce acestea nu au coroborat cu faptele și împrejurările dovedite prin alte mijloace de probă administrate în cauza penală dată. Reieșind din cele expuse, instanța de apel a constatat că acțiunile inculpatului urmau a fi încadrate în baza art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal, care era în vigoare la momentul comiterii infracțiunii, însă prin Legea nr. 252 din 08.11.2012, în vigoare din 21.12.2012, lit. a) din alin. (2) al art. 328 Cod penal a fost exclusă și, prin urmare, prin prisma art. 10 Cod penal, acțiunile inculpatului urmau a fi încadrate în baza art. 328 alin. (1) Cod penal.

Decizia instanței de apel a fost atacată cu recurs ordinar de către procuror, care și-a întemeiat cerințele pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. pct. 6) și 12) Cod de procedură penală și a solicitat casarea acesteia cu remiterea cauzei la rejudecare în instanța de apel. În motivarea sa, recurentul a indicat că chiar și dacă lit. a) din alin. (2) al art. 328 Cod penal a fost abrogată, infracțiunea vizată, care de fapt a fost constatată de către instanța de apel, nu a fost decriminalizată. Prin Legea nr. 252 din 08.11.2012, în vigoare din 21.12.2012, au fost modificate și completate unele acte legislative, avînd ca scop intensificarea activității și ridicarea eficienței în combaterea torturii și altor rele tratamente, printre care și Codul penal. La fel, s-a menționat și faptul că constituie ușurarea pedepsei, prevederile din noua normă, limita maximă a sancțiunii căreia este mai mică decît limita maximă a sancțiunii care era prevăzută de norma veche pentru aceeași faptă. Nu constituie ușurarea pedepsei situația în care, deși limita minimă a sancțiunii din norma nouă este mai mică decît cea din norma veche pentru aceeași faptă sau sancțiunea din norma nouă prevede și pedeapsă alternativă, dacă limita maximă a sancțiunii din norma nouă este mai mare decît limita maximă a sancțiunii din norma veche. Prin urmare, cu toate că la momentul actual, acțiunile inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 1661 alin. (2) lit. e) Cod penal, din motivul că limita minimă și maximă ale sancțiunii din norma veche sunt mai mici decît cele ale sancțiunii din norma nouă, urma să fie menținută calificarea în baza art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal. Pornind de la faptul că, potrivit art. 10 Cod penal, instanța de apel a comis o eroare de drept, deoarece faptei săvîrșite i s-a dat o încadrare juridică greșită, prezenta cauză necesită a fi rejudecată în instanța de apel.

Prin decizia Colegiului penal al Curții Supreme de Justiție din 28 ianuarie 2014, a fost admis recursul ordinar declarat de către procuror, casată decizia instanței de apel în cauza penală în privința lui I. Pascari, cu dispunerea rejudecării cauzei în instanța de apel în alt complet de judecată. Pentru a se pronunța, instanța de recurs a menționat că, prin Legea nr. 252 din 08.11.2012, în vigoare din 21.12.2012 a fost abrogată litera a) a alineatului (2) al art. 328 Cod penal, fiind totodată modificate și completate un șir de acte legislative, avînd ca scop intensificarea activității și ridicarea eficienței în combaterea torturii, printre ele și Codul penal. Tot prin această Lege a fost introdus art. 1661 Cod penal - tortura, tratamentul inuman sau degradant. 3 Concomitent alin. (2) al art. 123 Cod penal a fost modificat cu următorul cuprins: "(2) Prin persoană publică se înțelege: funcționarul public, inclusiv funcționarul public cu statut special (colaboratorul serviciului diplomatic, al serviciului vamal, al organelor apărării, securității naționale și ordinii publice, altă persoană care deține grade speciale sau militare); angajatul autorităților publice autonome sau de reglementare, al întreprinderilor de stat sau municipale, al altor persoane juridice de drept public; angajatul din cabinetul persoanelor cu funcții de demnitate publică; persoana autorizată sau învestită de stat să presteze în numele acestuia servicii publice sau să îndeplinească activități de interes public. " În consecință, fapta de exces de putere sau depășirea atribuțiilor de serviciu de către un polițist, precum este speța dată, după modificările operate în Codul penal prin Legea nr. 252 nu a fost decriminalizată, în continuare fiind pasibile de pedeapsă penală faptele prejudiciabile comise de către un colaborator de poliție, în baza art. 1661 Cod penal. Astfel instanța de recurs a conchis că, avînd în vedere că Legea nr. 252 din 08.11.2012 nu conține careva prevederi, care ar înlătura caracterul infracțional al faptei, care ar ușura pedeapsa ori în alt mod ar ameliora situația persoanei care a comis infracțiunea, aceasta nu are efect retroactiv în speța dată, și acțiunile subiecților infracțiunilor care cad sub incidența legii în cauză, urmează a fi calificate, potrivit prevederilor art. 8 Cod penal, în baza legii penale în vigoare la dată săvîrșirii infracțiunii. S-a concluzionat că, la judecarea cauzei, instanța de apel nu a respectat prevederile art. 414 Cod de procedură penală, a admis erori care au afectat aspectul de drept al cauzei și asemenea erori pot fi corectate doar de către instanța de apel.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 23 iunie 2014, a fost admis apelul procurorului, casată sentința, rejudecată cauza și pronunțată o nouă hotărîre, prin care I. Pascari, a fost condamnat în baza art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal la 3 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a activa în organele MAI, pe un termen de 2 ani. În baza art. 90 Cod penal, a fost suspendată condiționat executarea pedepsei pe un termen de probă de 2 ani. Pentru a se pronunța, instanța de apel a constatat că, Pascari Igor, deținînd, conform ordinului nr. 386 EF din 25.08. 2011, funcția de ofițer operativ de sector al Secției de Poliție nr. 9 Durlești a CPS Buiucani al CGP mun. Chișinău, avînd gradul special de locotenent major de poliție, fiind, conform art. 123 alin. (2) Cod penal persoană publică, adică funcționar public cu statut special, a comis depășirea atribuțiilor de serviciu în următoarele circumstanțe: Astfel, la 18.10.2011, aproximativ ora 11.00, depășind în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, sub pretextul că are o bănuială rezonabilă că Botnari Viorica ar fi comis furtul bunurilor materiale ale cet. Cristal Leonid, cu ajutorul ultimului, fără a avea la examinare, conform art. 274 Cod de procedură penală, materialul cu privire la furt sau indicația scrisă a conducătorilor CPS Buiucani, acționînd prin intenție directă, contrar prevederilor art. 14 alin. (2) din Legea R. Moldova „Cu privire la poliție”, nr. 416-XII din 18.12.1990, care prevede expres că „aplicarea forței, mijloacelor speciale sau a armei de foc trebuie să fie precedată de un avertisment privind intenția recurgerii la ele cu acordarea unui timp suficient pentru reacția de răspuns, cu excepția cazurilor în care tergiversarea aplicării forței fizice, a mijloacelor speciale și a armei ce iei generează un pericol direct pentru viața și sănătatea cetățenilor și a colaboratorilor poliției, poate conduce la alte urmări grave", aflîndu-se în fața blocului central al UTM, situat pe bd. Ștefan cel Mare 168, mun. Chișinău, a recurs la aplicarea forței fizice față de Botnari 4 Viorica, urcînd-o forțat în automobilul de model „Mercedes Benz”, cu n/î K CL 777, după care, contrar voinței acesteia, a transportat-o la sediul SP nr. 9 din or. Durlești, str. Alexandru cel Bun 5, unde i-a solicitat depunerea declarațiilor cu privire la comiterea furtului menționat. Prin acțiunile indicate cet. Botnari Viorica i-au fost cauzate echimoze pe brațul drept și gamba stîngă, excoriație la degetul 3 la mîina stîngă, care conform raportului de expertiză medico-legală nr. 237/D din 25.01.2012, se califică drept vătămări corporale neînsemnate, astfel fiindu-i cauzate daune considerabile. Prin acțiunile menționate pîrtii vătămate Botnari Viorica au fost cauzate daune nepatrimoniale în proporții considerabile, exprimate prin încălcarea dreptului acesteia la inviolabilitatea persoanei și prezumția nevinovăției, precum și daune nepatrimoniale considerabile aduse intereselor publice, deoarece statul a abilitat colaboratorul de poliție cu atribuții ce apără drepturile și interesele cetățenilor, dar nu cu încălcarea acestor drepturi. Instanța de apel a mai menționat că, indicele calificativ ,,aplicarea violenței” a fost abrogat prin Legea nr. 252 din 08.11.2012, însă acest fapt nu dă temei instanței de a-1 libera pe inculpat de pedeapsa penală stabilită prin legea care era în vigoare la momentul crimei, ori, fapta comisă de inculpat, după modificările Codului penal prin Legea nr. 252, nu a fost descriminalizată. Acest indice calificativ a fost introdus în conținutul art. 1661 alin. 2 lit. e) Cod penal (redacția 08.11.2012), însă inculpatul I. Pascari nu poate fi sancționat pe acest articol, deoarece sancțiunea este mai dură decît la art. 328 alin. (l) Cod penal, iar potrivit art. 10 alin. (2) Cod penal, se stipulează că, legea penală care înăsprește pedeapsa sau înrăutățește situația persoanei vinovate de săvîrșirea unei infracțiuni, nu are efect retroactiv. Așadar, în cazul dat, urmează a fi aplicate prevederile art. 8 Cod penal și inculpatul I. Pascari urmează să fie sancționat în baza legii, care era în vigoare la momentul comiterii infracțiunii. La aplicarea pedepsei, Curtea a ținut cont de faptul că inculpatul a comis infracțiune pentru prima dată, a restituit prejudiciul părții vătămate benevol, circumstanțe, care le-a considerat atenuante și influente pentru suspendarea condiționată a pedepsei închisorii pe un termen de 2 ani.

Avocatul I. Dorfman, în numele inculpatului I. Pascari, făcînd trimitere la prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6), 8) Cod de procedură penală, a contestat hotărîrile instanțelor de fond cu recurs ordinar, solicitînd casarea acestora, cu pronunțarea unei hotărîri de achitare în privința lui I. Pascari, pe motiv că fapta acestuia nu întrunește elementele infracțiunii; lipsește latura obiectivă a infracțiunii; probelor s-a dat o apreciere unilaterală, incorectă, subiectivă; instanța de apel nu s-a expus asupra raportului de expertiză medico-legală nr. 237/D din 25.01.2012. 8.1. Potrivit prevederilor art. 431 alin. (1) pct. 11) Cod de procedură penală, procurorul a depus referință, prin care a solicitat dispunerea inadmisibilității recursului ordinar, pe motiv că pedeapsa inculpatului a fost corect aplicată și careva erori de drept care ar afecta hotărîrea nominalizată nu s-au stabilit.

Judecînd recursul în raport cu materialele cauzei și temeiurile invocate, Colegiul penal lărgit concluzionează că, acesta urmează a fi respins ca inadmisibil din următoarele considerente. Conform art. 435 alin. (1) pct. 1) Cod de procedură penală, judecînd recursul, instanța respinge recursul ca inadmisibil, cu menținerea hotărîrii atacate. 5 În conformitate cu prevederile art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de recurs judecă cauza numai în limitele temeiurilor prevăzute de art.427, fiind în drept să judece și în baza temeiurilor neinvocate, fără a agrava situația condamnatului. Din conținutul art. 427 Cod de procedură penală rezultă că, temeiurile pentru recursul ordinar declarat împotriva deciziei instanței de apel nu pot fi decît de drept, fiind determinate expres de lege. Temeiurile menționate pot fi invocate în recurs doar în cazul în care au fost invocate în apel sau dacă încălcarea a avut loc în instanța de apel. Astfel, hotărîrile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond. În recursul declarat de avocatul I. Dorfman împotriva hotărîrilor instanțelor de fond se face referire la temeiurile prevăzute de art. 427 alin. (1) pct. 6), 8) Cod de procedură penală, care stipulează că hotărîrile instanței de apel pot fi supuse recursului în cazul în care instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel, sau nu au fost întrunite elementele infracțiunii, temeiuri care nu și-au găsit confirmare în speța dată. Conform materialelor cauzei, colegiul reține că recurentul a fost de acord cu hotărîrea instanței de fond, prin care a fost constată vinovăția inculpatului în comiterea infracțiunii prevăzută de art. 328 alin. (2) pct. a) Cod penal, însă a fost încetat procesul din alte circumstanțe enunțate mai sus și nu a declarat apel. Astfel, temeiul invocat de recurent, precum că în acțiunile inculpatului nu sunt întrunite elementele infracțiunii incriminate prin rechizitoriu este neîntemeiat și contrar probelor prezentate de partea acuzării. În opinia Colegiului penal, instanța de apel, în conformitate cu prevederile art. 101 Cod de procedură penală, a examinat complet și obiectiv probele administrate la dosar, verificîndu-le sub aspectul pertinenței și concludenței, atît pe cele obținute în procesul urmăririi penale, cît și în cadrul cercetării judecătorești, cît ale apărării, atît și ale acuzării, fapt ce face ca concluzia despre vinovăția lui I. Pascari privind săvîrșirea infracțiunii prevăzute de art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal, să fie întemeiată și legală. În aceeași ordine de idei, Colegiul penal constată că, instanța de apel just a reținut faptul că prin Legea nr. 252 din 08.11.2012, în vigoare din 21.12.2012, a fost abrogată litera a) alin. (2) al art. 328 Cod penal, fiind totodată modificate și completate un șir de acte legislative, avînd ca scop intensificarea activității și ridicarea eficienței în combaterea torturii, printre ele și Codul penal al R. Moldova. Tot prin această Lege a fost introdus art. 1661 Cod penal - tortura, tratamentul inuman sau degradant. În acest sens, fapta de exces de putere sau depășirea atribuțiilor de serviciu de către un polițist, după modificările operate în Codul penal prin Legea nr. 252 nu a fost dezincriminată, în continuare fiind pasibile de pedeapsă penală faptele prejudiciabile, comise de către un colaborator de poliție, în baza art. 1661 Cod penal. Prin urmare, pornind de la faptul că Legea nr.252 din 08.11.2012, în vogoare din 21.12.2012, nu conține careva prevederi care ar înlătura caracterul infracțional al faptei, care ar ușura pedeapsa ori în alt mod ar ameliora situația persoanei care a comis infracțiunea, aceasta nu are efect retroactiv și acțiunile subiecților infracțiunilor care cad sub incidența legii în cauză, urmează a fi calificate, ținînd cont de prevederile art.8 Cod penal, în baza legii penale în vigoare la dată săvîrșirii infracțiunii. În conformitate cu cele expuse supra, Colegiul penal enunță, că instanța de apel corect a dat o încadrare juridică a acțiunilor inculpatului I. Pascari în baza art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal (red.18.12.2008). 6 De asemenea, Colegiul reține că în recursul declarat de către avocat este criticată aprecierea de către instanța de apel a probelor administrate pe caz, însă argumentul invocat nu este prevăzut de lege ca temei pentru a judeca cauza în ordine de recurs. Aprecierea probelor ține de soluționarea fondului cauzei de către instanțele de fond și nu poate constitui temei pentru recurs, cu excepția cazurilor cînd instanțele menționate, la aprecierea probelor au admis încălcarea anumitor prevederi ale legii procesuale penale, ce a condiționat comiterea unor erori grave de drept, iar dezacordul unei părți cu aprecierea probelor de către instanțe nu echivalează cu o eroare ce ar da temei de casare a unei hotărîri de condamnare sau de achitare. De asemenea, Colegiul penal menționează că instanța de apel just i-a aplicat inculpatului I. Pascari o pedeapsa în limita sancțiunii prevăzute de art. 328 alin. (2) lit. a) Cod penal, avînd în vedere circumstanțele atenuante și lipsa celor agravante, instanța corect a conchis că corectarea și reeducarea inculpatului poate fi obținută prin dispunerea suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii. Prin urmare, recursul ordinar declarat de către avocatul I. Dorfman în numele inculpatului I. Pascari urmează a fi respins, ca inadmisibil.

În conformitate cu art. 435 alin. (1) pct. 1) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție, DECIDE : Respinge, ca inadmisibil, recursul ordinar declarat de avocatul Dorfman Igor în numele inculpatului Pascari Igor, împotriva deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 23 iunie 2014, în cauza penală în privința lui Pascari Igor Mihail, cu menținerea hotărîrii atacate. Decizia este irevocabilă. Publicată integral la 17 februarie 2015. Președinte Elena Covalenco Judecători Ion Guzun Liliana Catan Iurie Diaconu Petru Moraru 7