Decizia nr. 83 din 8 decembrie 2021

Decizia nr. 83 din 8 decembrie 2021 22 februarie 2022 R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Decizia nr. 83/2021 Dosar nr. 2611/1/2021 Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 8 decembrie 2021 Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 170 din 21/02/2022 Daniel Grădinaru – preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – preşedintele completului Săndel Lucian Macavei – judecător la Secţia penală Francisca Maria Vasile – judecător la Secţia penală Ioana Alina Ilie – judecător la Secţia penală Maricela Cobzariu – judecător la Secţia penală Simona Elena Cîrnaru – judecător la Secţia penală Andrei Claudiu Rus – judecător la Secţia penală Rodica Cosma – judecător la Secţia penală Mircea Mugurel Şelea – judecător la Secţia penală Pe rol se află soluţionarea sesizării formulate de Tribunalul Satu Mare, în baza art. 475 şi următoarele din Codul de procedură penală, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: Interpretarea dispoziţiilor art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) şi art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, în sensul de a se stabili dacă organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală; care este sancţiunea procesuală aplicabilă în cazul în care ulterior este audiat în calitate de martor în aceeaşi cauză,

respectiv nulitatea absolută a actelor de urmărire penală efectuate, ca urmare a încălcării normelor de competenţă, în acord cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală şi Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 302/2017, sau nulitatea relativă conform art. 282 din Codul de procedură penală, prin constatarea existenţei unui caz de incompatibilitate ce decurge din calitatea de martor la săvârşirea infracţiunii a organului de constatare. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) raportat la art. 473 alin. (8) din Codul de procedură penală şi art. 36 din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu completările ulterioare.

Şedinţa este prezidată de către preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, domnul judecător Daniel Grădinaru. La şedinţa de judecată participă doamna Adina Andreea Ciuhan Teodoru, magistrat-asistent în cadrul Secţiilor Unite, desemnată în conformitate cu dispoziţiile art. 38 din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu completările ulterioare. Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este reprezentat de doamna procuror Nicoleta Ecaterina Eucarie, procuror în cadrul Secţiei judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că la dosar a fost depus raportul întocmit în cauză de către judecătorul-raportor, acesta fiind comunicat părţilor potrivit dispoziţiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală.

Totodată, s-a învederat că, drept urmare a solicitărilor formulate în temeiul art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, la dosarul cauzei au fost depuse puncte de vedere asupra problemei de drept deduse dezlegării. La dosar a fost depus punctul de vedere formulat de B.C.A., care a susţinut, în esenţă, că sancţiunea care intervine atunci când organul de constatare cumulează şi calitatea de organ de cercetare penală, efectuând în continuare acte de cercetare penală, este nulitatea absolută. Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, domnul judecător Daniel Grădinaru, a acordat cuvântul în dezbateri.

Reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, doamna procuror Eucarie Ecaterina Nicoleta, având cuvântul referitor la chestiunea de drept supusă dezlegării, în temeiul art. 475-477 din Codul de procedură penală, a solicitat admiterea în parte a sesizării formulate şi pronunţarea unei hotărâri prin care să se statueze că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală, nefiind incompatibil. Astfel, în raport cu prima întrebare din cuprinsul sesizării, doamna procuror Eucarie Ecaterina Nicoleta a apreciat că sunt întrunite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 475 şi următoarele din Codul de procedură penală.

Cu privire la fondul problemei s-a apreciat că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a unei infracţiuni flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală. Art. 61 din Codul de procedură penală prevede în alin. (1) că ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni organele de constatare sunt obligate să întocmească un proces-verbal despre împrejurările constatate. Legiuitorul a făcut distincţie între organele de constatare (art. 61) de organele de ordine publică şi siguranţă naţională şi de organele de urmărire penală. Actele încheiate, împreună cu mijloacele materiale de probă, se înaintează de îndată organelor de urmărire penală, iar procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (1) constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală şi nu poate fi supus controlului pe calea contenciosului administrativ.

Faptul că organul de cercetare penală al poliţiei judiciare care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală rezultă din interpretarea sistematică a dispoziţiilor art. 26 alin. (1) pct. 10 din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, art. 2 1 alin. (1) lit. a) şi art. 8 alin. (2) din Legea nr. 364/2004 privind organizarea şi funcţionarea poliţiei judiciare, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Totodată, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor Legii nr. 364/2004 rezultă că poliţiştii care fac parte din poliţia judiciară pot efectua atât activităţi de constatare a infracţiunilor, cât şi activităţi de cercetare penală, cele două categorii de atribuţii neexcluzându-se reciproc.

Pe de altă parte, art. 298 din Codul de procedură penală prevede că, în caz de infracţiune flagrantă, organul de cercetare penală este obligat să constate săvârşirea acesteia, chiar în lipsa plângerii prealabile. Împrejurarea că organul de cercetare penală are atribuţia legală de a constata săvârşirea unei fapte penale pe care a perceput-o în mod nemijlocit nu îl transformă în organ de constatare în sensul art. 61 din Codul de procedură penală, întrucât aceste organe sunt doar cele menţionate în această dispoziţie legală, şi nu îi conferă calitatea procesuală de martor, în sensul art. 114 din Codul de procedură penală.

Calitatea de martor nu se naşte în mod automat din momentul perceperii unor împrejurări cu relevanţă pentru o cauză penală, ci este necesar să fie atribuită de organele judiciare, prin dispoziţia de administrare, din oficiu sau la cerere, a acestei probe, după analiza condiţiilor prevăzute de art. 100 alin. (4) din Codul de procedură penală, referitoare la pertinenţa, concludenţa şi utilitatea probei. Prin urmare, organele de urmărire penală au atribuţii diferite de cele ale organelor de constatare prevăzute de art. 61 din Codul de procedură penală, iar consecinţele juridice ale actelor încheiate de cele două categorii de organe în legătură cu activitatea de urmărire penală sunt fundamental diferite.

Organele de cercetare penală realizează majoritatea activităţilor din cursul urmăririi penale având ca obiect strângerea probelor cu privire la existenţa infracţiunilor şi la identificarea făptuitorilor pentru stabilirea răspunderii penale a acestora, activităţi care constau în efectuarea de cercetări la faţa locului, percheziţii, audieri de persoane, verificarea şi aprecierea probelor, iar procesul-verbal care cuprinde constatările personale ale organului de urmărire penală sau ale instanţei de judecată constituie mijloc de probă, aşa cum prevede art. 198 alin. (2) teza I din Codul de procedură penală. În concluzie, doamna procuror a susţinut că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a unei infracţiuni flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală.

În legătură cu cea de-a doua întrebare, respectiv care este sancţiunea procesuală aplicabilă în cazul în care este audiat în calitate de martor în aceeaşi cauză organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, respectiv nulitatea absolută a actelor de urmărire penală efectuate, ca urmare a încălcării normelor de competenţă, în acord cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală şi Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 302/2017, sau nulitatea relativă în baza dispoziţiilor art. 282 din Codul de procedură penală, prin constatarea existenţei unui caz de incompatibilitate ce decurge din calitatea sa de martor la săvârşirea infracţiunii, doamna procuror a susţinut că aceasta este inadmisibilă, nefiind întrunită condiţia ca de lămurirea chestiunii de drept să depindă soluţionarea pe fond a cauzei în care a fost invocată.

Astfel, din cele reţinute de judecătorul de cameră preliminară de la instanţa de trimitere rezultă că, în cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante nu a fost audiat ca martor, situaţie în care nu există legătură între dezlegarea problemei de drept şi soluţionarea pe fond a cauzei în care a fost invocată. De altfel, textele supuse interpretării nu ridică o problemă veritabilă de drept, premisa de la care pleacă instanţa de trimitere, în sensul incidenţei art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, fiind însă greşită. Astfel, dispoziţiile Codului de procedură penală nu interzic în mod expres audierea în calitate de martor a organului de urmărire penală care a constatat săvârşirea unei infracţiuni flagrante şi a efectuat ulterior acte de urmărire penală, acesta întrunind condiţiile prevăzute de art. 114 alin. (1) din Codul de procedură penală.

Aşadar, în acest context, procurorul care supraveghează urmărirea penală, dacă apreciază că se impune audierea organului de cercetare penală ca martor, va dispune repartizarea cauzei penale, pentru a nu fi incidentă starea de incompatibilitate prevăzută de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, cu referire la art. 302 alin. (1) din acelaşi cod. Actele efectuate de organul de urmărire penală care a constatat săvârşirea unei infracţiuni flagrante şi a realizat activităţi în cauză anterior audierii sale în calitate de martor rămân valabile, cu privire la acestea neoperând nicio sancţiune procesuală.

În concluzie, sancţiunea nulităţii relative ce decurge din existenţa cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală nu poate opera decât cu privire la actele întocmite de organul de urmărire penală ulterior audierii sale efective în calitate de martor. Totodată, doamna procuror a subliniat că normele de incompatibilitate nu pot fi asimilate normelor de competenţă, prin urmare, în speţă nu este incidentă Decizia Curţii Constituţionale nr. 302/2017. Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, domnul judecător Daniel Grădinaru, constatând că nu sunt întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, iar Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a reţinut dosarul în pronunţare.

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE, deliberând asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele: I. Titularul şi obiectul sesizării Prin Încheierea de cameră de consiliu din data de 29 septembrie 2021, pronunţată de Tribunalul Satu Mare în baza art. 475 şi următoarele din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Interpretarea dispoziţiilor art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) şi art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, în sensul de a se stabili dacă organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală; care este sancţiunea procesuală aplicabilă în cazul în care ulterior, este audiat în calitate de martor în aceeaşi cauză, respectiv nulitatea absolută a actelor de urmărire penală efectuate, ca urmare a încălcării normelor de competenţă, în acord cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală şi Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 302/2017 sau nulitatea relativă conform art. 282 din Codul de procedură penală, prin constatarea existenţei unui caz de incompatibilitate ce decurge din calitatea de martor la săvârşirea infracţiunii de organul de constatare.” II.

Expunerea succintă a cauzei Prin Încheierea de cameră preliminară nr. 122 din 16 martie 2021 pronunţată de Judecătoria S. M. au fost respinse cererile şi excepţiile formulate de inculpatul B.C.A. şi, în baza art. 346 alin. (2) din Codul de procedură penală, s-a constatat că Judecătoria S. M. este competentă în soluţionarea cauzei şi s-a constatat legalitatea sesizării instanţei cu Rechizitoriul nr. 2.158/P/2018 al Parchetului de pe lângă Judecătoria S. M., a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală. Totodată, s-a dispus începerea judecării cauzei privind inculpatul B.C.A. cu privire la săvârşirea infracţiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, faptă prevăzută de art. 337 din Codul penal, cu aplicarea art. 41 alin. (1) din Codul penal.

Împotriva acestei încheieri a formulat contestaţie inculpatul B.C.A., solicitând ca, în temeiul art. 342 şi următoarele din Codul de procedură penală, raportat la art. 280-282 din Codul de procedură penală şi art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, să se constate nulitatea următoarelor acte procesuale: proces-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, proces-verbal de sesizare din oficiu din data de 29 iulie 2018; ordonanţa de începere a urmării penale din data de 29 iulie 2018; ordonanţa de efectuare în continuare a urmăririi penale faţă de suspect din data de 29 iulie 2018; ordonanţa de schimbare a încadrării juridice din data de 22 aprilie 2019 şi ordonanţa de punere în mişcare a acţiunii penale din data de 22 aprilie 2019. Totodată, a solicitat să se dispună excluderea tuturor mijloacelor de probă administrate în cauză ca urmare a nulităţii principalelor acte procesuale şi, pe cale de consecinţă, să se dispună restituirea cauzei la parchet în condiţiile art. 346 alin. (3) lit. b) din Codul de procedură penală.

La termenul de judecată din data de 7 aprilie 2021, contestatorul inculpat a invocat excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, apreciind că acestea ar fi contrare următoarelor dispoziţii: art. 1 alin. (5), art. 11 alin. (1), art. 16 alin. (1), art. 20, art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. La acelaşi termen, instanţa, constatând îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de lege, în baza art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu privire la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală.

Opinia judecătorilor de cameră preliminară faţă de obiectul excepţiei de neconstituţionalitate a fost în sensul că dispoziţiile art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, care reglementează incompatibilitatea organului de cercetare penală atunci când a fost expert sau martor în cauză, nu încalcă principiile constituţionale ale legalităţii, egalităţii şi nediscriminării, ale liberului acces la justiţie şi la un proces echitabil, garantate de art. 1 alin. (5), art. 11 alin. (1), art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3) din Constituţie şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, s-a constatat că prin reglementarea acestui caz de incompatibilitate s-a urmărit ca martorul care şi-a exprimat părerea în legătură cu anumite aspecte ale cauzei penale să nu poată ulterior să evalueze probele astfel obţinute în calitate de organ de cercetare penală.

Potrivit dispoziţiilor art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, pot fi audiate în calitate de martor şi persoanele care au întocmit procese-verbale în temeiul art. 61 şi 62 din Codul de procedură penală, iar potrivit art. 61 din Codul de procedură penală, ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, organele de ordine publică şi siguranţă naţională sunt obligate să întocmească un proces-verbal despre împrejurările constatate, pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor prevăzute de lege. Aceste procese-verbale constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală. Aşa cum rezultă din conţinutul dispoziţiilor art. 114 alin. (3) din Codul de procedură penală nu există nicio incompatibilitate între calitatea de martor şi calitatea de organ de cercetare penală sau de constatare a unei infracţiuni.

Astfel spus, cazul de incompatibilitate reglementat de art. 65 raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală vizează eventualele acte efectuate de către organele de cercetare penală ulterior dobândirii calităţii de martor într-o cauză penală. III. Punctul de vedere al completului de judecată care a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este în sensul că organul de cercetare penală care a întocmit un proces-verbal de constare a infracţiunii flagrante nu devine incompatibil în sensul art. 65 raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală şi poate efectua în continuare acte de urmărire penală. În situaţia în care organele de urmărire penală dobândesc calitatea de martor în cauza în care au efectuat şi acte de constatare a infracţiunii flagrante, acestea devin incompatibile în conformitate cu prevederile art. 65 raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală.

IV. Opinia instanţelor judecătoreşti În conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, s-a solicitat punctul de vedere al instanţelor judecătoreşti asupra chestiunii de drept supuse dezlegării. Examinând punctele de vedere exprimate de curţile de apel şi instanţele arondate, precum şi jurisprudenţa ataşată acestora ce au fost transmise instanţei supreme referitoare la chestiunea de drept supusă dezlegării, a rezultat o practică neunitară. IV.1.

Într-o primă opinie, Curtea de Apel Piteşti, Curtea de Apel Timişoara, Curtea de Apel Braşov, Curtea de Apel Bucureşti, Curtea de Apel Ploieşti, Curtea de Apel Craiova, Curtea de Apel Galaţi, Curtea de Apel Bacău, Tribunalul Timiş, Tribunalul Caraş-Severin, Tribunalul Arad, Tribunalul Braşov, Tribunalul Giurgiu, Tribunalul Satu Mare, Tribunalul Iaşi, Tribunalul Teleorman, Judecătoria Timişoara, Judecătoria Iaşi, Judecătoria Baia Mare, Judecătoria Piatra-Neamţ, Judecătoria Dragomireşti, Judecătoria Bolintin-Vale au susţinut că, în interpretarea dispoziţiilor art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) şi art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală, fiind ulterior audiat în calitate de martor.

În situaţia în care organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante a fost audiat ulterior în calitate de martor în aceeaşi cauză, s-au exprimat două opinii: – în opinia majoritară s-a susţinut că în ipoteza enunţată nu operează niciun caz de nulitate, absolută sau relativă; – opinia minoritară a fost în sensul că în această ipoteză s-ar putea pune în discuţie o eventuală nulitate relativă a actelor de urmărire penală efectuate, conform art. 282 din Codul de procedură penală, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru constatarea intervenirii respectivei nulităţi.

Tribunalul Satu Mare, Secţia penală a opinat că în situaţia în care agentul de poliţie constatator deţine şi calitatea de organ de poliţie judiciară nu devine incidentă vreo incompatibilitate procesuală între calitatea de agent constatator şi cea de organ de urmărire penală, câtă vreme dispoziţiile legale nu prevăd în mod expres vreo interdicţie între calitatea de organ de cercetare, în baza căreia agentul întocmeşte actele de constatare a infracţiunii (de exemplu, contrabandă, deţinere de droguri, infracţiuni silvice etc.), şi calitatea de organ de urmărire penală, în baza căreia dispune începerea urmăririi penale in rem, iar ulterior efectuează alte acte de urmărire penală în raport cu specificul investigaţiei.

Tribunalul Bihor a exprimat două opinii cu privire la problema de drept în discuţie: – într-o primă opinie s-a arătat că organul de cercetare penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire. În situaţia în care acesta dobândeşte la un anumit moment procesual calitatea de martor (calitate ce poate fi atribuită de organul judiciar care instrumentează cauza, din oficiu sau la cererea părţii interesate), acesta poate fi audiat în această calitate.

În situaţia în care organul de cercetare penală (care a fost prezent la constatarea infracţiunii) dobândeşte ulterior calitatea de martor, devine incompatibil să efectueze alte acte de urmărire penală, fiind incident cazul expres de incompatibilitate prevăzut la art. 65 din Codul de procedură penală, raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, iar eventualele acte întocmite ar pute fi lovite de nulitate relativă, în condiţiile prevăzute de art. 282 din Codul de procedură penală (nefiind incident cazul de nulitate absolută raportat la nerespectarea dispoziţiilor legale privind necompetenţa materială sau funcţională a organului de urmărire penală); – în cea de a doua opinie exprimată s-a arătat că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante nu poate efectua în continuare acte de urmărire penală ulterior audierii în calitate de martor, sancţiunea fiind nulitatea absolută, în acord cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală şi cu Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 302/2017.

IV.2.

Într-o altă orientare a jurisprudenţei, Curtea de Apel Timişoara, Curtea de Apel Iaşi, Curtea de Apel Oradea, Curtea de Apel Ploieşti, Tribunalul Bucureşti – Secţia I penală, Tribunalul Ialomiţa, Tribunalul Ilfov (în majoritate), Tribunalul Braşov, Tribunalul Vaslui, Tribunalul Bihor, Tribunalul Dolj, Tribunalul Bistriţa-Năsăud, Judecătoria Caransebeş, Judecătoria Oraviţa, Judecătoria Moineşti, Judecătoria Oneşti, Judecătoria Alexandria, Judecătoria Roşiori de Vede, Judecătoria Turnu Măgurele, Judecătoria Videle, Judecătoria Iaşi, Judecătoria Baia Mare, Judecătoria Caracal au opinat că în situaţia în care organul de cercetare penală, care a fost prezent la constatarea infracţiunii, dobândeşte calitatea de martor, devine incompatibil să efectueze alte acte de urmărire penală, fiind incident cazul expres de incompatibilitate prevăzut la art. 65 din Codul de procedură penală raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, iar eventualele acte întocmite ar fi lovite de nulitate relativă, nefiind incident cazul de nulitate absolută raportat la nerespectarea dispoziţiilor legale privind necompetenţa materială sau funcţională a organului de urmărire penală.

Judecătoria Huşi a opinat că organul de cercetare penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii nu poate efectua în continuare acte de urmărire penală motivat de faptul că, potrivit art. 293 din Codul de procedură penală, procesul-verbal încheiat constituie o modalitate de sesizare diferită de sesizarea din oficiu, astfel încât continuarea urmăririi penale urmează a fi efectuată de un alt organ pentru a se oferi garanţiile procedurale necesare unui proces echitabil. Sancţiunea procesuală aplicabilă în cazul în care, ulterior, organul de cercetare penală este audiat în calitate de martor în aceeaşi cauză este nulitatea absolută.

În materialul transmis de curţile de apel au fost identificate următoarele hotărâri judecătoreşti: Decizia penală nr. 957 din 19 septembrie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti; Încheierea nr. 1 din 6 ianuarie 2021 a Tribunalului Mehedinţi; Încheierea de cameră de consiliu din data de 14 decembrie 2018, pronunţată în Dosarul nr. 15.515/94/208/a1 al Judecătoriei Buftea – Secţia I penală; Încheierea din 27 noiembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia în Dosarul nr. 6.896/176/2017; Încheierea din 20 februarie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia în Dosarul nr. 6.896/176/2017; Încheierea din 21 decembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Braşov în Dosarul nr. 505/64/2020/a1, definitivă prin Încheierea nr. 174 din 25 februarie 2021 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; Încheierea din data de 19 octombrie 2020, pronunţată de Judecătoria Făgăraş în Dosarul nr. 1.413/226/2020/a1; Încheierea penală nr. 20/CCPF/2021 – Dosar nr. 8.288/271/2020/a1, pronunţată de Secţia penală a Tribunalului Bihor; Încheierea penală nr. 47/CCPF/2021 – Dosar nr. 1.660/177/2020/a1, pronunţată de Secţia penală a Tribunalului Bihor; Încheierea penală nr. 34/CCPF/2021 – Dosar nr. 16.502/271/2020/a1, pronunţată de Secţia penală a Tribunalului Bihor; Încheierea penală nr. 31/CCPF/2020 – Dosar nr. 12.401/271/2019/a1, pronunţată de Secţia penală a Tribunalului Bihor;

Încheierea penală nr. 1.859/CP/2021 – Dosar nr. 10.213/271/2021/a1, pronunţată de Secţia penală a Tribunalului Bihor; Încheierea penală nr. 1.702/2020 – Dosar nr. 18.456/271/2019/a1, pronunţată de Secţia penală a Tribunalului Bihor; Încheierea de cameră preliminară nr. 14/2021, pronunţată în contestaţie în Dosarul nr. 1.736/266/2020/a1 al Tribunalului Satu Mare.

La nivelul Curţii de Apel Timişoara, Curţii de Apel Bacău, Curţii de Apel Alba Iulia şi instanţelor arondate, Curţii de Apel Târgu Mureş şi instanţelor arondate, Curţii de Apel Constanţa şi instanţelor arondate, Curţii de Apel Iaşi, Curţii de Apel Ploieşti şi instanţelor arondate, Curţii de Apel Galaţi şi instanţelor arondate, Curţii de Apel Cluj, Curţii de Apel Piteşti, Curţii de Apel Suceava, Tribunalului Timiş, Tribunalului Arad, Tribunalului Neamţ, precum şi al instanţelor arondate, Tribunalului Covasna, Tribunalului Iaşi şi instanţelor arondate, Tribunalului Vaslui şi instanţelor arondate, Tribunalului Prahova şi instanţelor arondate, Tribunalului Bistriţa-Năsăud, Tribunalului Cluj, Tribunalului Maramureş, Tribunalului Sălaj şi instanţelor arondate, Tribunalului Gorj şi instanţelor arondate, Judecătoriei Timişoara, Judecătoriei Lugoj, Judecătoriei Caransebeş, Judecătoriei Făgăraş, Judecătoriei Rupea, Judecătoriei Zărneşti, Judecătoriei Bistriţa, Judecătoriei Năsăud, Judecătoriei Beclean, Judecătoriei Caracal nu s-au identificat hotărâri judecătoreşti privind chestiunea de drept supusă dezlegării.

V. Opinia specialiştilor consultaţi În conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost solicitată specialiştilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse dezlegării. V.1. Universitatea Alexandru Ioan Cuza din Iaşi, în principal, a apreciat că sesizarea este inadmisibilă întrucât aceasta nu întruneşte criteriile de admisibilitate. Astfel, cu privire la condiţia existenţei unei veritabile chestiuni de drept s-a apreciat că prezenta sesizare este inadmisibilă întrucât dispoziţiile legale a căror interpretare este solicitată sunt clare, neechivoce, iar aplicarea corectă a dreptului se impune într-un mod atât de evident încât nu lasă loc de îndoială cu privire la modul de soluţionare a întrebării adresate.

Cu privire la problema de drept supusă analizei, în măsura în care solicitarea va fi apreciată ca fiind admisibilă, membrii Colectivului de drept penal, în esenţă, au apreciat că va fi incident cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală (incompatibilitatea organului de urmărire penală care a fost expert sau martor în cauză) doar în măsura în care organul de cercetare penală a dat anterior declaraţii în cauză în calitate de martor (în acelaşi sens, Decizia Curţii Constituţionale nr. 243/2018, paragraful 14). În lipsa unei declaraţii de martor s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a se constata incidenţa acestui caz de incompatibilitate a organului judiciar.

Răspunzând primei întrebări adresate în cuprinsul sesizării s-a apreciat că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală în cauza respectivă, neexistând nicio dispoziţie legală contrară. Astfel, constatarea infracţiunii flagrante chiar de către organul de cercetare penală ar putea să determine cel mult o suspiciune rezonabilă că imparţialitatea organului de cercetare penală este afectată şi să reprezinte un caz de incompatibilitate a acestuia în temeiul art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală. Referitor la posibilitatea ca un organ de cercetare penală – ce efectuează acte în această calitate – să fie chemat şi audiat în calitate de martor, sub un prim aspect, s-a subliniat existenţa unei imposibilităţi de cumulare (concomitent) a celor două calităţi în cursul procesului penal (cea de martor cu cea de organ judiciar).

Pe de altă parte, s-a arătat că nu au fost identificate dispoziţii legale care să interzică succedarea celor două calităţi. În ipoteza în care organul de cercetare penală ce întocmise procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante şi efectuase iniţial acte de urmărire penală în cauză dobândeşte ulterior calitatea de martor, în legătură cu calitatea de organ judiciar va fi incident cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală – astfel că persoana audiată în calitate de martor nu va putea efectua ulterior acestui moment noi acte de urmărire penală în cauză.

Cu privire la sancţiunea care intervine în situaţia în care se constată un caz de incompatibilitate cu privire la organul de cercetare penală s-a susţinut că această cauză de incompatibilitate poate atrage sancţiunea nulităţii relative atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 282 din Codul de procedură penală (în acelaşi sens, Decizia Curţii Constituţionale nr. 243/2018, paragraful 15). Totodată, cu referire la validitatea actelor de urmărire penală efectuate de organul judiciar anterior audierii ca martor s-a susţinut că actele deja efectuate de către acest organ până la momentul citării şi audierii ca martor sunt valabile şi nu sunt afectate automat de o cauză de nulitate.

În ceea ce priveşte eventualele acte de urmărire penală efectuate de către organul de cercetare penală după audierea în calitate de martor s-a apreciat că existenţa cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală poate atrage nulitatea relativă a actelor efectuate de acesta în condiţiile art. 282 din Codul de procedură penală. V.2. Universitatea „Babeş-Bolyai” din Cluj-Napoca – Facultatea de Drept, în esenţă, a susţinut că organele de constatare, menţionate în art. 61 şi 62 din Codul de procedură penală, întocmesc doar acte de constatare a săvârşirii unor infracţiuni, cu caracter extraprocesual, care pot servi numai la sesizarea organelor de urmărire penală.

Potrivit art. 61 alin. (5) şi art. 62 alin. (3) din Codul de procedură penală, procesul-verbal încheiat de organele de constatare prevăzute de lege constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală. De asemenea, potrivit art. 198 alin. (2) din Codul de procedură penală, „procesele-verbale întocmite de organele prevăzute la art. 61 alin. (1) lit. a)-c) constituie acte de sesizare a organului de urmărire penală şi nu au valoarea unor constatări de specialitate în procesul penal”. Din ansamblul reglementărilor rezultă, în mod neechivoc, faptul că organele de urmărire penală nu pot fi integrate în niciuna dintre categoriile de organe de constatare enumerate la art. 61 şi 62 din Codul de procedură penală, fiind evidentă distincţia dintre sarcinile organelor de constatare şi atribuţiile organelor de urmărire penală în ceea ce priveşte constatarea infracţiunilor şi efectuarea urmăririi penale.

Astfel, potrivit art. 61 alin. (2) şi (4) şi art. 62 alin. (1)-(4) din Codul de procedură penală, în cazul infracţiunilor flagrante, organele de constatare au dreptul de a face percheziţii corporale sau ale vehiculelor şi de a-l prinde pe făptuitor, pe care însă trebuie să îl prezinte, împreună cu actele încheiate şi cu mijloacele materiale de probă, de îndată, organelor de urmărire penală. În acelaşi sens, în cazul infracţiunii flagrante, art. 293 alin. (3) din Codul de procedură penală prevede că „organele de ordine publică şi siguranţă naţională întocmesc un proces-verbal, în care consemnează toate aspectele constatate şi activităţile desfăşurate, pe care îl înaintează de îndată organului de urmărire penală”.

Din conţinutul tuturor acestor dispoziţii legale rezultă că audierea în calitate de martor a persoanelor integrate în categoria organelor de urmărire penală nu se poate întemeia pe dispoziţiile cuprinse în art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, unde se face referire doar la „persoanele care au întocmit procese-verbale în temeiul art. 61 şi 62 din Codul de procedură penală”. Spre deosebire de vechiul cod, actualul Cod de procedură penală, în cuprinsul art. 288 alin. (1), reglementează sesizarea din oficiu şi sesizarea făcută prin actele încheiate de organele de constatare ca moduri generale distincte de sesizare a organelor de urmărire penală.

În situaţia în care organul de urmărire penală constată săvârşirea unei infracţiuni, chiar dacă este vorba despre o infracţiune flagrantă, el are obligaţia să întocmească un proces-verbal de sesizare din oficiu, potrivit art. 292 din Codul de procedură penală, iar nu un proces-verbal de constatare a săvârşirii unei infracţiuni, în sensul art. 61 alin. (5) şi art. 62 alin. (3) din Codul de procedură penală, respectiv al art. 293 alin. (3) din Codul de procedură penală. Pe de altă parte, nicio prevedere legală nu împiedică audierea în calitate de martor a persoanei care a luat cunoştinţă de săvârşirea unei infracţiuni flagrante, chiar dacă este vorba de o persoană ce are calitatea de organ de urmărire penală.

În privinţa organelor de urmărire penală nu este aplicabil art. 114 alin. (3) din Codul de procedură penală, care enumeră participanţii în raport cu care are întâietate calitatea de martor. De asemenea, art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală nu poate fi interpretat în sensul că exclude posibilitatea audierii ca martor a persoanelor care au calitatea de organe de urmărire penală. O astfel de persoană poate fi audiată în calitate de martor în condiţiile generale stabilite de art. 114 alin. (1) din Codul de procedură penală, în situaţia în care are cunoştinţă despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală.

Ţinând seama de normele care stabilesc regulile de învestire a organelor de urmărire penală, în cazul în care infracţiunea flagrantă a fost descoperită de organul de cercetare penală, procurorul care supraveghează urmărirea penală are obligaţia de a stabili în ce măsură se impune sau nu audierea organului de cercetare penală în calitate de martor. Dacă procurorul apreciază că se impune audierea organului de cercetare penală în calitate de martor, atunci va repartiza cauza unui alt organ de cercetare penală, în caz contrar existând riscul creării unei stări de incompatibilitate, având în vedere prevederile art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală.

În cazul în care, după începerea urmăririi penale, procurorul apreciază că se impune audierea organului de cercetare penală în calitate de martor, atunci va dispune trecerea cauzei de la un organ de cercetare penală la altul, fiind o situaţie de necesitate în sensul art. 302 alin. (1) din Codul de procedură penală. La rândul său, organul de cercetare penală are obligaţia să formuleze declaraţie de abţinere, potrivit art. 66 alin. (1) din Codul de procedură penală. Altminteri, se va activa acelaşi caz de incompatibilitate. Aceste precizări sunt valabile şi în ipoteza în care infracţiunea flagrantă a fost descoperită de un procuror competent să efectueze sau să supravegheze urmărirea penală, decizia aparţinând în acest caz procurorului ierarhic superior.

Dacă urmărirea penală este efectuată de un organ de urmărire penală aflat în situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, sancţiunea procesuală care poate interveni este nulitatea relativă, în sensul art. 282 din Codul de procedură penală. Normele care reglementează incompatibilitatea nu pot fi asimilate normelor de competenţă, astfel încât să poată fi reţinută sancţiunea nulităţii absolute, în sensul art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală şi al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 302/2017. V.3. Facultatea de Drept, Centrul de cercetări în ştiinţe penale din cadrul Universităţii de Vest Timişoara, în principal, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a sesizării, apreciind că nu sunt îndeplinite toate condiţiile de admisibilitate stabilite la art. 475 din Codul de procedură penală.

În concret, în contextul cauzei s-a apreciat că dispoziţiile legale cu privire la care s-a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sunt clare şi lipsite de echivoc. Cu privire la problema de drept supusă analizei, în esenţă, s-a susţinut că organul de urmărire penală ce a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire, fără a fi incidentă sancţiunea nulităţii absolute sau relative. Audierea ulterioară ca martor, deşi aceasta nu este necesară şi nici permisă dacă organul de constatare nu aparţine categoriei de organe indicate la art. 61 alin. (1) lit. a)-c) din Codul de procedură penală, generează o situaţie de incompatibilitate, dar doar pentru actele de cercetare penală efectuate după dobândirea calităţii de martor şi fără a aduce atingere actelor anterioare, ce îşi păstrează valabilitatea.

Dacă organul de constatare este şi organ de cercetare penală, calitate ce nu este interzisă de lege, atunci „procesulverbal ce cuprinde constatările personale ale organului de urmărire penală sau ale instanţei de judecată este mijloc de probă”. În această ipoteză nu mai este necesară audierea ca martor a organului constatator. Această interpretare rezultă explicit din dispoziţiile art. 198 alin. (2) din Codul de procedură penală ce face referire expresă la procesele-verbale de la art. 61 alin. (1) lit. a)-c) din Codul de procedură penală. În speţă, întrucât organul de cercetare penală a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, constatările acestuia reprezintă probe utilizabile în proces.

Nu există nicio incompatibilitate ca aceleaşi organe să efectueze în continuare acte de urmărire penală, plecând de la constatările efectuate. Este adevărat că organul de cercetare penală ce constată infracţiunea flagrantă cumulează aparent două calităţi. Acest cumul nu este însă interzis, cât timp, conform art. 306 alin. (2) din Codul de procedură penală, „Organele de cercetare penală au obligaţia de a efectua actele de cercetare care nu suferă amânare, chiar dacă privesc o cauză pentru care nu au competenţa de a efectua urmărirea penală”, precum şi art. 60 din Codul de procedură penală, „Procurorul sau organul de cercetare penală, după caz, este obligat să efectueze actele de urmărire penală care nu suferă amânare, chiar dacă acestea privesc o cauză care nu este de competenţa acestuia”.

A exclude organul de cercetare penală de la posibilitatea unor constatări, mai ales în cazul infracţiunilor flagrante, ar fi neproductiv şi contrar art. 26 alin. (1) pct. 10 din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, conform căruia poliţistul desfăşoară, potrivit competenţei, activităţi pentru constatarea faptelor penale şi efectuează cercetări în legătură cu acestea (dispoziţie existentă şi în art. 3 din Legea nr. 364/2004 privind organizarea şi funcţionarea poliţiei judiciare). În plus, art. 293 alin. (3) din Codul de procedură penală prevede că „în cazul infracţiunii flagrante, doar (s.n.) organele de ordine publică şi siguranţă naţională întocmesc un proces-verbal, în care consemnează toate aspectele constatate şi activităţile desfăşurate, pe care îl înaintează de îndată organului de urmărire penală”.

A contrario, în ipoteza în care constatarea se face chiar de către organul de cercetare penală nu mai subzistă obligaţia de înaintare către un alt organ de cercetare penală. În concluzie, s-a susţinut că aceste considerente rezultă per se din textele legale menţionate, aşa încât nu există o veritabilă problemă de drept a cărei soluţionare să necesite pronunţarea unei hotărâri prealabile. VI. Opinia Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Prin punctul de vedere formulat, în esenţă, s-a susţinut că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a unei infracţiuni flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală.

În susţinerea punctului de vedere formulat s-a arătat că organele de urmărire penală au atribuţii diferite de cele ale organelor de constatare prevăzute de art. 61 din Codul de procedură penală, iar consecinţele juridice ale actelor încheiate de cele două categorii de organe în legătură cu activitatea de urmărire penală sunt fundamental diferite. Astfel, organele prevăzute de art. 61 din Codul de procedură penală întocmesc doar acte de constatare, care au caracter extra procesual, servesc doar la sesizarea organelor de urmărire penală şi nu au caracterul unor constatări de specialitate în procesul penal.

Pe de altă parte, organele de cercetare penală realizează majoritatea activităţilor din cursul urmăririi penale, având ca obiect strângerea probelor cu privire la existenţa infracţiunilor şi la identificarea făptuitorilor pentru stabilirea răspunderii penale a acestora, activităţi care constau în efectuarea de cercetări la faţa locului, percheziţii, audieri de persoane, verificarea şi aprecierea probelor, iar procesul-verbal care cuprinde constatările personale ale organului de urmărire penală sau ale instanţei de judecată constituie mijloc de probă, aşa cum prevede art. 198 alin. (2) teza I din Codul de procedură penală.

Totodată, faptul că organul de cercetare penală al poliţiei judiciare care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală rezultă din interpretarea sistematică a următoarelor dispoziţii legale: art. 26 alin. (1) pct. 10 din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, art. 2 1 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 364/2004 privind organizarea şi funcţionarea poliţiei judiciare, art. 8 alin. (2) din Legea nr. 364/2004 privind organizarea şi funcţionarea poliţiei judiciare. În acest context au fost reţinute şi dispoziţiile art. 298 din Codul de procedură penală potrivit cărora, în caz de infracţiune flagrantă, organul de cercetare penală este obligat să constate săvârşirea acesteia, chiar în lipsa plângerii prealabile.

După constatarea infracţiunii flagrante, organul de urmărire penală cheamă persoana vătămată şi, dacă aceasta declară că face plângere prealabilă, începe urmărirea penală şi, în mod evident, efectuează acte de cercetare penală în cauză. Dacă organul de urmărire penală are aceste obligaţii în situaţia în care infracţiunea se urmăreşte la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu atât mai mult ele devin incidente atunci când în cauză funcţionează principiul oficialităţii. Împrejurarea că organul de cercetare penală are atribuţia legală de a constata săvârşirea unei fapte penale pe care a perceput-o în mod nemijlocit nu îl transformă în organ de constatare în sensul art. 61 din Codul de procedură penală, întrucât aceste organe sunt doar cele menţionate în această dispoziţie legală şi nu îi conferă ope legis calitatea procesuală de martor, în sensul art. 114 din Codul de procedură penală.

Dacă organul de urmărire penală este cel care constată săvârşirea unei infracţiuni, chiar dacă este vorba de o infracţiune flagrantă, el are obligaţia de a întocmi un proces-verbal de sesizare din oficiu, potrivit art. 292 din Codul de procedură penală, respectiv art. 293 alin. (3) din acelaşi cod, şi nu un proces-verbal de constatare a săvârşirii unei infracţiuni în sensul art. 61 alin. (5) şi art. 62 alin. (3) din acelaşi cod. Pe de altă parte, calitatea de martor nu se naşte în mod automat din momentul perceperii unor împrejurări cu relevanţă pentru o cauză penală, ci este necesar să fie atribuită de organele judiciare, prin dispoziţia de administrare, după analiza condiţiilor prevăzute de art. 100 alin. (4) din Codul de procedură penală, referitoare la pertinenţa, concludenţa şi utilitatea probei.

La rândul său, sesizarea din oficiu (în cazul constatării săvârşirii unei infracţiuni flagrante) nu atrage învestirea automată a organului de urmărire penală în vederea efectuării urmăririi penale; învestirea se face doar în condiţiile normelor care reglementează competenţa organelor de urmărire penală, a regulilor privind repartizarea cauzelor. De altfel, potrivit art. 58 alin. (1) din Codul de procedură penală, organul de urmărire penală are obligaţia să îşi verifice competenţa „imediat după sesizare”, iar nu la momentul sesizării. În concluzie, s-a apreciat că organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a unei infracţiuni flagrante poate efectua în continuare acte de urmărire penală.

În legătură cu cea de-a doua întrebare, respectiv care este sancţiunea procesuală aplicabilă în cazul în care este audiat în calitate de martor în aceeaşi cauză organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, respectiv nulitatea absolută a actelor de urmărire penală efectuate, ca urmare a încălcării normelor de competenţă, în acord cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală şi cu Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 302/2017 sau nulitatea relativă în baza dispoziţiilor art. 282 din Codul de procedură penală, prin constatarea existenţei unui caz de incompatibilitate ce decurge din calitatea sa de martor la săvârşirea infracţiunii s-a apreciat că aceasta este inadmisibilă, nefiind întrunită condiţia ca de lămurirea chestiunii de drept să depindă soluţionarea pe fond a cauzei în care a fost invocată.

S-a apreciat că textele nu ridică o problemă veritabilă de drept, însă premisa de la care pleacă instanţa de trimitere, în sensul incidenţei art. 114 alin. (4) din Codul de procedură penală, este greşită. Astfel, organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante şi a efectuat în continuare acte de urmărire penală în cauza respectivă poate fi audiat în calitate de martor în aceeaşi cauză, în condiţiile prevăzute de art. 114 alin. (1) din Codul de procedură penală. Aşadar, în acest context, procurorul care supraveghează urmărirea penală, dacă apreciază că se impune audierea organului de cercetare penală ca martor, va dispune repartizarea cauzei penale, pentru a nu fi incidentă starea de incompatibilitate prevăzută de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, cu referire la art. 302 alin. (1) din acelaşi cod.

Corelativ, i-ar reveni şi organului de cercetare penală obligaţia de a formula cerere de abţinere, conform art. 66 alin. (1) din Codul de procedură penală. Pentru a fi în prezenţa cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală, este necesar ca organul de urmărire penală să fi fost în mod efectiv audiat ca martor, iar la dosarul cauzei să existe declaraţia acestuia. Pentru acest considerent s-a susţinut că actele efectuate de organul de urmărire penală care a constatat săvârşirea unei infracţiuni flagrante şi a realizat activităţi în cauză anterior audierii sale în calitate de martor rămân valabile, cu privire la acestea neoperând nicio sancţiune procesuală.

În concluzie, sancţiunea nulităţii relative decurgând din existenţa cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 65 alin. (1) raportat la art. 64 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală nu poate opera decât cu privire la actele întocmite de organul de urmărire penală ulterior audierii sale efective